Conclusie
Zaaknr. 10/03903
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 11 november 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De moeder]
Deze zaak betreffende een verzoek van een spermadonor om vervangende toestemming tot erkenning van en omgang met een minderjarige, leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 De moeder is zwanger geworden na zelfinseminatie met het zaad van de man en vervolgens op [geboortedatum] 2003 bevallen van de thans nog minderjarige [het kind]. [Het kind] woont sinds haar geboorte bij de moeder, die alleen het gezag over haar uitoefent. De man en de moeder zijn nooit met elkaar gehuwd geweest, hebben nooit met elkaar samengewoond en hebben ook geen relatie met elkaar gehad.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Amsterdam van 27 oktober 2008, heeft de man de rechtbank verzocht om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [het kind]. De man heeft verder verzocht hem ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot verkrijging van het gezamenlijk gezag met de moeder over [het kind] en hem de vervangende toestemming tot verkrijging van dat gezag ook toe te kennen. Voorts heeft hij verzocht een nader in het verzoekschrift aangeduide omgangsregeling tussen hem en [het kind] vast te stellen.
1.3 De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 11 november 2009 de man in zijn verzoek tot het geven van vervangende toestemming voor de erkenning van [het kind] niet ontvankelijk verklaard en de overige verzoeken van de man afgewezen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waaruit kan worden afgeleid dat er tussen hem en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking ('family life') bestaat (rov. 13).
1.4 Op het door de man ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 15 juni 2010 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.5 Het - tijdig(1) - door de man ingestelde cassatieberoep bevat drie klachten, die ik als onderdelen 1-3 aanduid.
Onderdeel 1, dat niet opkomt tegen de omschrijving van het geschil en het juridisch kader waarin dit geschil naar het oordeel van het hof moet worden geplaatst(2), klaagt (onder 1.3 t/m 1.6) - samengevat - dat het hof zijn oordeel dat de man geen 'family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro met het kind heeft, onvoldoende en onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat de man een groot aantal bijkomende omstandigheden heeft aangevoerd die hij met veel bewijsstukken heeft onderbouwd en waarmee hij de stelling van de vrouw heeft weerlegd dat er een overeenkomst zou bestaan op basis van "geen rechten geen plichten", alsmede haar stelling "als zouden er geen rechten zijn, door haar gedragingen na de geboorte tot aan de vijfde verjaardag van [het kind] gelogenstraft." Volgens het onderdeel is het hof op geen enkele wijze ingegaan op de inhoudelijke verweren van de man tegen de stellingen van de moeder en heeft het hof aldus zijn beslissing onvoldoende onderbouwd. Het onderdeel gaat voorts uitvoerig in op een e-mailwisseling die heeft plaatsgevonden tussen de man en de moeder en betoogt vervolgens dat na de e-mailwisseling een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden waarbij zij zijn overeengekomen dat de man een familie- en gezinsleven zou gaan opbouwen met [het kind]. Het onderdeel somt een groot aantal feiten en omstandigheden op waaruit dit zou blijken en stelt aan het slot dat al deze punten naar voren zijn gebracht tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.
1.6 Voor zover het onderdeel aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. voldoet, faalt het nu de klachten in feite ertoe strekken dat de Hoge Raad een herbeoordeling geeft van de - ook in de feitelijke instanties - aangevoerde feiten en omstandigheden. Dit behoort echter niet tot de taak van de cassatierechter, maar is aan de feitenrechter voorbehouden.
Het hof heeft zijn oordeel daarnaast voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Daartoe heeft het hof allereerst in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.2 de standpunten van de man kernachtig doch accuraat weergegeven en vervolgens in rechtsoverweging 4.3 uitvoerig gemotiveerd waarom er naar zijn oordeel geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot de conclusie leiden dat er tussen de man en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan vóór de geboorte van [het kind] en dat er nadien tussen hen ook geen 'family life' is ontstaan. Het hof was niet gehouden alle aangevoerde omstandigheden integraal weer te geven en te bespreken om tot dit oordeel te komen.
1.7 Onderdeel 2 (onder 1.7 tot en met 1.13) klaagt dat, hoewel in de gedingstukken uitdrukkelijk naar de beschikking van de Hoge Raad van 30 november 2007, LJN BB9094 (NJ 2008, 310 m.nt. J. de Boer) is verwezen, het hof geen vergelijkingen tussen die uitspraak en de onderhavige casus heeft willen trekken, waardoor zijn uitspraak onbegrijpelijk is(3). Volgens het onderdeel dient vergelijking van de feiten en omstandigheden in de zaak van 30 november 2007 met die van de onderhavige zaak ertoe te leiden dat het hof zijn beslissing inzake de niet-ontvankelijkheid van de man goed dient te motiveren. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof in de derde alinea van rechtsoverweging 4.3 dat de situatie van partijen in de onderhavige zaak op belangrijke punten afwijkt van de situatie in het arrest van 30 november 2007, "onbegrijpelijk is en veel te summier, juist ook omdat de feiten en omstandigheden in ieder verzoek zeer afwijkend en vaak onvergelijkbaar zijn met andere" en heeft het hof zonder nadere motivering de door de man aangevoerde bijkomende zwaarwegende feiten en omstandigheden "afgewezen"(4).
1.8 Ook met betrekking tot het tweede onderdeel geldt dat, voor zover het voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., het dient te falen op de grond dat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is die nogmaals de feiten en omstandigheden vaststelt en vervolgens weegt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 uitvoerig gemotiveerd uiteengezet waarom de situatie in de uitspraak van 30 november 2007 naar zijn oordeel afwijkt van de situatie van partijen in de onderhavige zaak en heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot de conclusie leiden dat er tussen de man en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan vóór de geboorte van [het kind]. Vervolgens heeft het geoordeeld dat er na de geboorte van [het kind] ook geen 'family life' tussen haar en de man is ontstaan. Het hof acht daarvoor de contacten (te) incidenteel van aard en daarnaast "relatief afstandelijk". Dit is een feitelijk oordeel dat voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
1.9 Onderdeel 3(5) klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof op geen enkele wijze heeft gemotiveerd waarom de man, naast zijn niet-ontvankelijkverklaring in het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor het erkennen van [het kind], ook niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling.
1.10 Voor zover het onderdeel al niet tot cassatie kan leiden omdat het afstuit op de regeling van art. 399 Rv Pro., faalt het omdat de beslissing op het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [het kind] in het slot van rechtsoverweging 4.3 besloten ligt. Het hof heeft in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.1 geoordeeld dat het allereerst de vraag dient te beantwoorden of de man ontvankelijk is in zijn verzoeken hem vervangende toestemming te verlenen tot het erkennen van [het kind] en (curs. W-vG) een omgangsregeling tussen hem en [het kind] vast te stellen.
Niet alleen is dit oordeel in cassatie niet bestreden, blijkens het cassatieverzoekschrift onder 1.2 heeft ook de man tot uitgangspunt genomen dat voor zijn ontvankelijkheid in beide (curs. W-vG) verzoeken (tot vaststelling van een omgangsregeling en tot het geven van vervangende toestemming tot erkenning van het kind) is vereist dat naast het biologisch vaderschap ook bijkomende omstandigheden worden gesteld waaruit 'family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro blijkt.
Nu het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot de conclusie leiden dat er tussen de man en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan vóór de geboorte van [het kind], en dat er na haar geboorte ook geen 'family life' tussen haar en de man is ontstaan, kon het hof niet anders dan ook het verzoek om het vaststellen van een omgangsregeling afwijzen(6).
1.11 Voor zover in de conclusie van het verweerschrift in cassatie een verzoek van de moeder ligt besloten om de man in de kosten van het geding in cassatie te veroordelen, merk ik op dat een proceskostenveroordeling, gelet op zowel de aard van de onderhavige procedure en het rechtens te respecteren belang van de man bij zijn verzoek in cassatie tot vernietiging van de bestreden beschikking, als de grote terughoudendheid die de Hoge Raad in familierechtelijke procedures terzake pleegt te betrachten, in deze zaak achterwege zou moeten blijven.
1.12 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het cassatieverzoekschrift is op 3 september 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2 De tweede alinea van rov. 4.1 luidt: "Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de man de biologische vader is van [het kind]. Voorts is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man niet kan worden aangemerkt als verwekker in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW Pro en onderschrijft de overweging van de rechtbank op dit punt. Ingevolge artikel 8 EVRM Pro heeft de biologische vader die family life heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit family life dat er toe zou kunnen leiden dat hij recht heeft op vestiging van een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind. Om dit family life aan te nemen dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die zich zowel voor als na de geboorte kunnen hebben voorgedaan."
3 Cassatieverzoekschrift onder 1.9.
4 Cassatieverzoekschrift onder 1.13.
5 Cassatieverzoekschrift onder 1.14.
6 Zie o.m. HR 10 november 1989, LJN AC1692 (NJ 1990, 628 m.nt. EAAL en EAA), HR 24 april 1992, LJN ZC0588 (NJ 1992, 478), HR 29 september 2000, LJN AA7284 (NJ 2000, 654). Deze ontvankelijkheidseis geldt ook voor het verzoek tot het opleggen van een informatieplicht, aldus HR 17 december 1993, LJN ZC1194 (NJ 1994, 360).