Conclusie
11/01014
mr. J. Spier
Zitting 23 december 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
(hierna: gezamenlijk [eiser]; ook eiser sub 2 afzonderlijk wordt hierna [eiser] genoemd)
tegen
Stichting Trustee Ilias
(hierna: Ilias)
1. Feiten(1)
1.1 Op 1 november 2000 heeft [betrokkene 1], bij akte van levering verleden ten overstaan van [eiser], een/derde deel van de onverdeelde eigendom in een registergoed te Schoorl (hierna: het registergoed) verkregen. De resterende twee/derde verwierf [A] BV (hierna: [A]).
1.2 Bij akte van 17 november 2000, verleden ten overstaan van [eiser], heeft [betrokkene 1] zijn deel in het registergoed verkocht en geleverd aan Ilias voor fl. 316.666,67. [Betrokkene 1] was zelfstandig bevoegd bestuurder van Ilias.
1.3 Op de door [eiser] aan [betrokkene 1] verstrekte nota van afrekening d.d. 16 november 2000, is met de hand geschreven dat de koopsom "intern [is] verrekend tussen koper en verkoper".
1.4 Op 14 december 2000 hebben [A] en Ilias, de laatstgenoemde vertegenwoordigd door [betrokkene 1], het registergoed voor fl. 975.000 verkocht (hierna: de derde transactie) aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2 en 3]).
1.5 [Betrokkene 2 en 3] hebben het deel van de koopsom dat aan Ilias toekwam (fl. 340.985,13, hierna: de koopsom) op 7 februari 2001, vooruitlopend op het transport, in de vorm van een geldlening aan Ilias beschikbaar gesteld door storting op de derdengeldenrekening van [eiser]. Op 8 februari 2001 heeft [betrokkene 1] namens Ilias, in een door [eiser] opgestelde schuldbekentenis, verklaard uit hoofde van geldlening aan [betrokkene 2 en 3] een bedrag schuldig te zijn ter grootte van fl. 340.985,13.
1.6 In de periode van 13-20 februari 2001 heeft [eiser] van genoemde derdengeldenrekening bedragen van fl. 200.000 en fl. 120.978,13 overgemaakt naar een rekening van [betrokkene 1] bij een bank in Spanje en een bedrag van fl. 20.000 naar de bankrekening van een zuster van [betrokkene 1], zekere [betrokkene 4].
1.7 Door de levering van 27 april 2001 van het registergoed aan [betrokkene 2 en 3] is de geldlening aan Ilias door verrekening met de door [betrokkene 2 en 3] verschuldigde koopsom teniet gegaan.
1.8 Ilias heeft de koopsom niet ontvangen.
1.9 In 2002 is [betrokkene 1] ontslagen als bestuurder van Ilias. In februari 2003 is hij overleden.
2. Procesverloop
2.1 Ilias heeft [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en, voor zover thans nog van belang, gevorderd veroordeling aan Ilias te betalen € 154.732,31 c.a. [eiser] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft het gevorderde bij vonnis van 22 juni 2005 afgewezen.
2.2 Tegen dit vonnis heeft Ilias hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 september 2007 heeft het Hof Amsterdam - kort weergegeven - geoordeeld dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden door zonder voorafgaand onderzoek de betalingen aan [betrokkene 1] en zijn zuster uit te voeren. Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep toegestaan.
2.3 Tegen dit tussenarrest heeft [eiser] tussentijds beroep in cassatie ingesteld; Ilias heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 12 juni 2009 heeft de Hoge Raad beide beroepen verworpen. In zijn arrest van 13 april 2010 heeft het Hof geoordeeld:
" 2.2 De vraag die moet worden beantwoord is of Ilias recht heeft op betaling van hetgeen [eiser] op zijn derdenrekening van [betrokkene 2 en 3] heeft ontvangen, te weten de koopsom van de derde transactie, groot € 154.732,31 (f 340.985,-) vermeerderd met wettelijke rente. In de procedure tot nu toe is dit als een vordering tot vergoeding van schade beschouwd, hoewel het in wezen een vordering van Ilias jegens [eiser] tot nakoming is. [Eiser] heeft de vordering ook zo opgevat, gezien zijn verweer dat hij bevrijdend heeft betaald. Het hof zal daarom de vordering van Ilias verder als vordering tot nakoming beoordelen.
(...)
2.7 Ter beoordeling resteert het beroep op verrekening tussen Ilias en [betrokkene 1] zoals gedaan door [eiser]. Ilias vordert van [eiser] betaling van het bedrag waarop zij in het kader van de derde transactie recht had, namelijk f 340.985,13. [Eiser] stelt dat hij bevrijdend heeft betaald door dit bedrag (in drie gedeeltes) in opdracht van [betrokkene 1] de zich presenteerde als vertegenwoordiger van Ilias, over te maken op rekeningen die op naam stonden van respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 4], een zuster van [betrokkene 1]. Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [eiser] ligt. [Eiser] zal daarom worden toegelaten te bewijzen dat Ilias geen recht heeft op betaling van dit bedrag en meer in het bijzonder dat Ilias haar schuld aan [betrokkene 1] op grond van de tweede transactie heeft verrekend, c.q. kan verrekenen met de vordering op [betrokkene 1] op grond van de betalingen door [eiser] aan [betrokkene 1] en zijn zuster in het kader van de derde transactie."
2.4 Het Hof heeft op 18 januari 2011 eindarrest gewezen, het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Ilias toegewezen.
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ilias heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ilias heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 De onderdelen 1 - 5 berusten op de gedachte dat het Hof zou hebben geoordeeld dat het in casu gaat om een nakomingsvordering. Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Zowel in het thans bestreden tussen- als in het eindarrest oordeelt het dat "in wezen" sprake is van een nakomingsvordering en dat [eiser] dat ook zo heeft begrepen. Dát oordeel wordt niet bestreden. Daarop stuiten deze klachten af.
3.2 Daargelaten dat hoe dan ook beslissend is dat 's Hofs oordeel niet wordt bestreden, 's Hofs aanpak berust op meer dan een woordenspel. Zijn oordeel komt er op neer dat het materieel gesproken gaat om een nakomingsvordering zodat (al dan niet per analogiam) de aan zo'n vordering verbonden rechtsgevolgen ook gelden wanneer de vordering, bezien vanuit strikt juridisch oogpunt, zou moeten worden aangemerkt als een schadevergoedingsvordering. Ik kan laten rusten of deze aanpak de toets der kritiek kan doorstaan, nu daarover niet wordt geklaagd.
3.3 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het gaat in deze zaak om een notaris die ernstig tekort is geschoten in zijn ambtsbediening. Dat staat niet met zoveel woorden in het arrest van Uw Raad van 12 juni 2009 (en dat was ook niet nodig omdat die vraag niet aan de orde was), maar het ligt er wel in besloten. 's Hofs oordeel dat een notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht heeft jegens degenen die hem geld toevertrouwen met een betalingsopdracht, achtte Uw Raad juist. Vervolgens wordt in rov. 3.7 nog een aantal specifieke - en voor [eiser] bepaaldelijk bezwarende - omstandigheden vermeld die er kort samengevat op neerkomen dat sprake was van een zó ongewone en opmerkelijke gang van zaken dat nader onderzoek geboden was; onderzoek dat [eiser] evenwel achterwege heeft gelaten. 's Hofs op die omstandigheden gebaseerde oordeel achtte Uw Raad eveneens juist (rov. 3.8).(2)
3.4 Nadat deze discussie in het nadeel van [eiser] was beslecht, heeft [eiser] allerlei meer en minder aannemelijke verweren gevoerd om onder (de gevolgen van) aansprakelijkheid uit te komen. Dat stond hem vrij. Maar het komt mij voor dat om een aantal zelfstandige redenen de bewijslast hoe dan ook op [eiser] zou hebben gerust:
a. zijn verweren zijn te speculatief;
b. het zijn bevrijdende verweren die meebrengen dat de bewijslast op [eiser] rust;
c. sprake is, als gezegd, van ernstig verwijtbaar handelen. In zo'n setting kan de bewijslast worden omgekeerd wat, zoal niet in het algemeen dan toch in elk geval in de onderhavige zaak, voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Anders gezegd: zelfs wanneer de klachten hout zouden snijden, zou de uitkomst dezelfde zijn.
3.5 Ten overvloede ga ik nog nader op de klachten van onderdeel 1, 2 (ten dele; de rest wordt hierna afzonderlijk besproken), 3, 4 en 5 in. Naar de kern genomen strekken zij ten betoge dat het Hof de vordering ten onrechte zou hebben gekwalificeerd als een nakomingsvordering vermits slechts een schadevergoedingsvordering is ingesteld en zowel de Rechtbank, [eiser] als de Hoge Raad dat ook zo hebben begrepen. Ter stoffering van die stelling verwijst onderdeel 1 naar de in noot 11 genoemde passages in de dingtalen.
3.6 Ik stel voorop dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Zou juist zijn dat de Hoge Raad in het vorige arrest zich reeds over deze kwestie zou hebben uitgelaten, dan zou minder voor de hand liggen dat het Hof vervolgens anders zou oordelen (art. 424 Rv Pro.). Anders dan [eiser] meent, valt in het arrest van Uw Raad evenwel geen duidelijke steun te putten voor zijn opvatting; met name ook niet in rov. 3.2 waar het onderdeel zich op beroept. Kennelijk - het onderdeel licht het niet toe en voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen - probeert [eiser] tot uitdrukking te brengen dat de kwalificatie onrechtmatig in rov. 3.2 wijst op een schadevergoedingsvordering. Hoe dat zij: daarvoor wordt in het kader van de grondslag der vordering gesproken van het verwijt aan [eiser] onzorgvuldig te hebben gehandeld. Met name nu dat in rov. 3.2 nadrukkelijk naast onrechtmatig afzonderlijk wordt vermeld, is veeleer aannemelijk dat de Hoge Raad van oordeel was dat de vordering niet alleen op onrechtmatig handelen maar tevens op onzorgvuldig handelen (in casu wanprestatie) was gestoeld.
3.7.1 De inleidende dagvaarding onder 7.2, zo nodig gelezen in samenhang met het petitum, laat 's Hofs lezing zeer wel toe. Immers wordt [eiser] daar, onder het hoofdje "de vordering", verweten om niet aan Ilias te hebben betaald. In het petitum van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding wordt gesproken van een vordering tot betaling aan eiseres resp. appelante van het bedrag van € 154.732,31. In de inleidende dagvaarding onder 2.4 is expliciet sprake van een contractuele grondslag van de vordering.
3.7.2 De relevantie van de talloze stellingen van [eiser] waarnaar wordt verwezen, is mij niet duidelijk. Daaruit valt geenszins af te leiden wat [eiser] thans propageert; de stellingen staan in het teken van de vehemente bestrijding van de stelling dat [eiser] tekort zou zijn geschoten. De enkele omstandigheid dat met enige frequentie het woord "aansprakelijk" valt, betekent niet dat Ilias niet (mede) een nakomingsvordering op het oog had.
3.7.3 [Eiser] kan wél worden toegegeven dat rov. 3.11 eerste volzin van 's Hofs eerste tussenarrest enige steun biedt voor zijn stelling, maar die steun is bepaaldelijk onvoldoende om vijf redenen:
a. het gaat hier niet om een oordeel dat voldoende specifiek is en waaraan het Hof verder was gebonden.(3) Bovendien heeft deze rechtsoverweging klaarblijkelijk betrekking op een aspect van de zaak dat thans geen rol meer speelt; zie de tweede volzin;
b. genoemde eerste volzin wast niet weg dat de inleidende dagvaarding steun biedt voor 's Hofs thans bestreden oordeel, terwijl in de klachten geen stellingen worden genoemd die duidelijk maken dat [eiser] heeft gedacht of zelfs maar heeft mogen denken dat het Ilias (alleen) om schadevergoeding te doen was;
c. rov. 3.12, waar het onderdeel begrijpelijkerwijs geen beroep op doet, wijst duidelijk in de richting van een uitleg die het Hof ook in zijn thans bestreden arrest geeft. Dat oordeel is immers geheel geplaatst in de sleutel van de vraag aan wie had moeten worden betaald, wat (vooral) een nakomingskwestie is;
d. in zijn memorie na verwijzing sub 1.2 verzoekt [eiser] om heroverweging. Het Hof heeft zich daartoe in rov. 2.3 van het eindarrest gezet en heeft daarmee voldaan aan de wens van [eiser];
e. vervolgens heeft [eiser] in de onder d genoemde memorie een onbegrijpelijk betoog ontwikkeld dat er kennelijk op neerkomt dat het waar moge zijn dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder onderzoek aan [betrokkene 1] en zijn zus te betalen, maar dat toch duidelijk is dat, naar ik lees, Ilias opdracht aan [eiser] heeft gegeven om aan [betrokkene 1] en diens zus te betalen (onder 2.3). Het behoeft, dunkt me, niet veel betoog dat het Hof en de Hoge Raad niet tot het oordeel zouden zijn gekomen dat [eiser] onzorgvuldig had gehandeld wanneer zij uit waren gegaan van de premisse dat Ilias deze wonderlijke opdracht zou hebben gegeven. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom geen sprake zou kunnen zijn van een nakomingsvordering. Integendeel: de omstandigheid dat [eiser] niet bevrijdend kon betalen aan [betrokkene 1] en diens zus illustreert dat hij gehouden was en nog steeds is dat aan Ilias te doen. Dat is inderdaad (ook) een nakomingskwestie.
3.7.4 Hier komt nog bij dat op de rechter een plicht rust - op grond van art. 24 Rv Pro. - om de rechtsgronden aan te vullen. Deze verplichting geldt (dus) ook indien de eiser een bepaalde rechtsgrond niet aanvoert, maar de gestelde feiten deze rechtsgrond wel toelaten. Zo mag de rechter een vordering uit hoofde van wanprestatie toewijzen op grondslag van onrechtmatige daad, maar slechts voor zover de als grondslag van de vordering gestelde feiten dat toelaten.(4) In dit verband bepaalt art. 25 lid 4 van Pro de Wet op het Notarisambt:
"Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening. (...)"
Het komt mij voor dat deze bepaling een beroep op nakoming alleszins kan schragen.
3.8 Ware dit al anders dan valt uit de onder 3.7.1 bedoelde stellingen in elk geval niet af te leiden dat Ilias niet "in wezen" een nakomingsvordering bedoelde in te stellen, noch ook dat [eiser] dat niet zo heeft begrepen. Meer of anders heeft het Hof niet geoordeeld.
3.9 Onderdeel 2 postuleert nog een zelfstandige klacht die niet louter voortbouwt op onderdeel 1. Het Hof zou hebben miskend dat het verweer van [eiser] dat hij bevrijdend heeft betaald erop neer kwam dat Ilias geen schade heeft geleden omdat "een schuld van Ilias aan [betrokkene 1] voor de tweede transactie teniet is gegaan". Ter stoffering van deze klacht wordt verwezen naar een aantal vindplaatsen in noot 16.
3.10 Hetgeen [eiser] ten deze aanvoert is wel en niet juist. Het klopt dat hij heeft betoogd dat geen sprake was van schade (bijvoorbeeld cva onder 25; cvd onder 33). Maar de reden dat daarvan geen sprake was, is gelegen in een pretense verrekening tussen [betrokkene 1] en Ilias. Daarom heeft het Hof het betoog zeer wel kunnen behandelen als een beroep op verrekening. Daarin loopt het onderdeel stuk.
3.11 De onderdelen 6 en 7 nemen tot uitgangspunt dat het Hof wel van een nakomingsvordering mocht uitgaan en verwijten het Hof niet in te zijn gegaan op [eiser]' verweer bevrijdend te hebben betaald. Immers was sprake van een opdracht van een bestuurder en bracht [eiser]' ministerieplicht en de overeenkomst van lastgeving met Ilias mee dat hij deze opdracht diende uit te voeren.
3.12 Deze klacht faalt om drie zelfstandige redenen:
a. na het vorige arrest van de Hoge Raad staat vast dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit onzorgvuldig handelen bestond hierin dat hij onbekommerd en zonder voorafgaand onderzoek betaling van een aan Ilias verschuldigd bedrag heeft voldaan aan [betrokkene 1] en diens zus; de eerste betaling bij een bank in Spanje wat toch alarmbellen had moeten doen rinkelen, zeker nu het ging om een betaling aan een ander dan de gerechtigde. Een dergelijk oordeel is, naar voor zich spreekt, minder zinvol wanneer de opdracht aan [eiser] deze ongebruikelijke wijze van betaling mogelijk maakte, des dat deze betaling zou gelden als een betaling aan Ilias;
b. in rov. 3.7 van het arrest van 12 juni 2009 oordeelde Uw Raad dat [eiser], volgens het Hof, door de onder a gewraakte handelwijze schadeplichtig was jegens Ilias (eerste volzin). De Hoge Raad vervolgt dan door te wijzen op 's Hofs oordeel dat Ilias de enige rechthebbende op het bedrag was en dat het bedrag derhalve aan Ilias diende te worden betaald (laatste volzin blz. 8). Dit oordeel wordt aldus geparafraseerd dat [eiser] rekening had moeten houden met de mogelijkheid van misbruik van bestuursbevoegdheid en verduistering door [betrokkene 1]. Dat oordeel gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk (alles rov. 3.8). Het komt mij voor dat met een dergelijk oordeel moeilijk verenigbaar is dat sprake zou zijn van een rechtsgeldige betalingsopdracht in voege als door [eiser] uitgevoerd;
c. de bewering dat [eiser] krachtens zijn ministerieplicht moest handelen zoals hij heeft gedaan - een essentiële schakel in de redenering die in de onderdelen wordt ontwikkeld - is evident onverenigbaar met het eerdere Hoge Raad-arrest. Dat behoeft geen toelichting.
3.18 Onderdeel 8 vertolkt geen zelfstandige klacht en faalt eveneens.
3.19 Wanneer Uw Raad eveneens tot de slotsom komt dat de klachten falen, kan de zaak op de voet van art. 81 RO Pro worden afgehandeld. [Eiser] weet dan na ruim acht jaar waar hij aan toe is: hij moet gaan betalen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het arrest van Uw Raad van 12 juni 2009 onder 3.
2 Volledigheidshalve stip ik aan dat het Hof zich zeer omfloerst uitdrukt; zie rov. 2.1 van zijn arrest van 13 april 2010.
3 Aldus ook memorie na verwijzing van [eiser] onder 1.2.
4 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 243 en de daar aangehaalde jurisprudentie.