Conclusie
Nr. 11/02070
Mr. Aben
Zitting 13 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 februari 2011 de verdachte wegens doodslag en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het hof heeft bovendien de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de Salduz-jurisprudentie van het EHRM in de weg staat aan het gebruik van de verklaringen die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd. Die verklaringen zijn namelijk afgelegd voordat de verdachte in de gelegenheid was gesteld om te overleggen met zijn raadsman.
3.2. Op basis van 's hofs in cassatie onbestreden vaststellingen kan van het volgende worden uitgegaan.
Op 21 juli 2009 ontving de politie de melding dat een man een vuurwapen op een ander zou hebben gericht. Ter plaatste trof de politie de verdachte aan, inderdaad met een vuurwapen. Hij richtte het wapen op zijn eigen hoofd. Het lukte de politie de man te overmeesteren en aan te houden. De verdachte is direct de cautie gegeven. In het politiebusje naar het bureau meldde de verdachte spontaan dat hij iets ergs had gedaan. De politieagent heeft hierop (herhaalde malen) gevraagd wat hij dan had gedaan. De verdachte verwees naar een adres en een vriend die hij zou hebben doodgestoken. Toen de politie vervolgens het door de verdachte opgegeven adres bezocht, stuitten ze op het lichaam van een man die door messteken om het leven was gebracht.
3.3. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd:
a) De verklaring die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd dient van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdachte voorafgaande aan het afleggen van die verklaring niet is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman en er aldus in strijd is gehandeld met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 30 juni 2009 - dat in navolging van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Inzake Salduz versus Turkey is gewezen - heeft overwogen (...)
Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.
Ad a:
De vraag die dient te worden beantwoord luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie.
In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.
Vast is komen te staan dat er jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie bestond. Op grond van die verdenking is de verdachte aangehouden en naar het politiebureau overgebracht.
Omtrent hetgeen zich vervolgens in het politievoertuig heeft afgespeeld, heeft verbalisant [verbalisant 1] op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris het volgende verklaard:
"(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er precies in het busje is gezegd. De verdachte zei dat hij het niet meer zag zitten, omdat een hoop mensen om hem heen er niet meer waren. Toen zei hij ook dat hij iets ergs had gedaan. Ik heb hem toen gevraagd: wat heb je dan gedaan? Hij zei toen: "Dan moet je maar gaan kijken op de [a-straat]." Hij zei daarbij ook het huisnummer, maar dat weet ik nu niet meer, het was iets met 160. Ik heb hem toen nog een keer gevraagd: maar wat heb je dan gedaan, waarop hij hetzelfde antwoord gaf. Dit gebeurde ongeveer drie keer. De verdachte kwam dusdanig op mij over dat ik de indruk kreeg dat hij inderdaad iets ergs had gedaan. Dat kwam door de woorden die verdachte gebruikte. Ik weet niet meer precies wat die woorden waren, maar de strekking ervan was dat hij iemand vermoord had. Ik heb dat toen doorgegeven aan mijn collega achter het stuur. Die heeft op zijn beurt via de porto andere collega's gevraagd om een kijkje te nemen op de [a-straat]."
Het hof overweegt dat uit de hierboven weergegeven verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kan worden afgeleid dat de - uit eigener beweging - gedane mededeling van de verdachte, Inhoudende dat hij "iets ergs had gedaan" kennelijk betrekking had op Iets anders dan waarvoor de verdachte was aangehouden. Dat het daarbij zou gaan om een (ander) strafbaar telt, door de verdachte gepleegd, was op dat moment nog volstrekt niet duidelijk. Niet gezegd kan worden dat er op dat moment al sprake was vaneen geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan de verdachte als "verdacht" was aangemerkt. Van een " verhoor " situatie was (nog) evenmin sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.
In zoverre faalt dus het verweer.
Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat er bovendien in strijd met de "Aanwijzing rechtsbijstand politie" - voor zover daarin is geregeld op welk moment op zijn vroegst met een "verhoor" kan worden aangevangen - is gehandeld, gaat het hof, vanwege de vaststelling dat er van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, hieraan voorbij: In de hiervoor beschreven omstandigheden is immers evenmin (al) sprake van toepasselijkheid van die Aanwijzing.
Het verweer van de raadsvrouw treft in zoverre evenmin doel."
3.4. Het middel behelst in de kern genomen de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er geen sprake is geweest van een verhoorsituatie.
3.5.1. In het Wetboek van Strafvordering zoekt men tevergeefs naar een definitie van het begrip 'verhoor'. Op zichzelf beschouwd is dat opmerkelijk, want het verhoor van de verdachte is nog immer een van de meest gebruikte bewijsmiddelen. De wetgever zal waarschijnlijk gemeend hebben dat een definitie van het begrip 'verhoor' overbodig is, omdat voor eenieder duidelijk zou zijn wat daaronder moet worden verstaan. Doorgaans wordt hierbij in het bijzonder gedacht aan de ondervraging van de verdachte in een daartoe ingerichte ruimte op het politiebureau of in een gebouw van justitie. De waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omkleed zouden echter geweld worden aangedaan indien de reikwijdte van het begrip 'verhoor' zich uitsluitend zou beperken tot de ondervragingen op dergelijke locaties. De plaats waar en het moment waarop bakenen het verhoor niet af. Illustratief zijn de overwegingen van de Hoge Raad in een geval waarin een opsporingsambtenaar ter plekke aan de (kennelijke) bestuurder van een onjuist geparkeerde auto had gevraagd of hij die auto had geparkeerd op de aangetroffen wijze. Aan die vraag had de cautie vooraf moeten gaan, aldus (in mijn woorden) de Hoge Raad. Hieromtrent overwoog de Hoge Raad:
"Blijkens de bewoordingen van art. 29, eerste en tweede lid, Sv blijft de in het tweede lid bedoelde mededeling beperkt tot de gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord.
De strekking van artikel 29, - het behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling, - brengt mee dat als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit."(1)
3.5.2. Naar mijn mening iets minder relevant zijn in dit verband de overwegingen van de Hoge Raad waarnaar de steller van het middel verwijst. In dat geval was de vraag aan de orde of de toezending van (een antwoordkaart met) op schrift gestelde vragen aan de verdachte van een verkeersovertreding moet worden beschouwd als een verhoor. De Hoge Raad oordeelde van niet, en overwoog daartoe:
"Blijkens de geschiedenis van a. de totstandkoming van de in het Wetboek van Strafvordering vervatte bepalingen omtrent het verhoor van verdachten, getuigen en deskundigen en b. de wijzigingen - laatstelijk bij de Wet van 26 okt. 1973 (Stb. 509) - van art. 29 Sv Pro, heeft aan de wetgever bij het begrip "verhoor" telkens voor ogen gestaan: een ondervraging waarbij sprake is van een confrontatie van de ondervraagde met degene die hem ondervraagt, waarbij laatstgenoemde beoogt tussen hem en de ondervraagde een communicatie tot stand te brengen tijdens welke van eerstgenoemde wordt verwacht dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt."(2)
3.5.3. In de casus die leidde tot HR 8 maart 1988 had het hof vastgesteld dat de verdachte het misdrijf (brandstichting) geheel op eigen initiatief en zonder dat hem dienaangaande een vraag was gesteld had bekend tegenover de niet met het onderzoek belaste opperwachtmeester, zodat naar 's hofs oordeel geen sprake was van een verhoor in de zin van art. 29 Sv Pro en een cautie niet was vereist. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand met de overweging:
"De in het middel vervatte stelling dat iedere verklaring welke door een als verdachte aangemerkt persoon wordt afgelegd 'ten directe overstaan van politie', zeker die verklaring welke een bekentenis inhoudt betreffende de betrokkenheid bij een strafbaar feit, als verhoor dient te worden aangemerkt, vindt geen steun in het recht."(3)
3.5.4. Het geval dat ten grondslag lag aan HR 20 juni 1995(4) betrof de vraag die een verbalisant had gesteld bij gelegenheid van een (toen nog) "huiszoeking", namelijk de vraag aan de bewoner of het gevonden wapen zijn eigendom was. Deze vraag werd door hem bevestigend beantwoord. Het hof oordeelde dat de vraag een informatieve was, aangezien zowel de (latere) verdachte als zijn vriendin in aanmerking kwamen voor het voorhanden hebben van het wapen. De Hoge Raad accordeerde dit oordeel met de overweging dat uit 's hofs vaststellingen op het tijdstip van de vraag niet zonder meer een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide.
3.5.5. In HR 9 november 1999 lagen de feiten volgens het gerechtshof als volgt:
"De betreffende politieambtenaren zagen op 14 februari 1998 te Etten-Leur dat de verdachte een personenauto bestuurde terwijl hij geen autogordel droeg. Zij gaven de verdachte toen de aanwijzing dat hij hen moest volgen. Aanvankelijk voldeed de verdachte aan die aanwijzing. Ondertussen vernamen de beide politieambtenaren via de mobilofoon dat voor de door de verdachte bestuurde personenauto geen verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid van kracht was. Op een gegeven moment reed de verdachte met hoge snelheid weg van de politieambtenaren teneinde kennelijk aan een controle te ontkomen. Door de politieambtenaren werd een achtervolging ingesteld. Uiteindelijk resulteerde deze in de aanhouding van de verdachte, waarbij hem werd medegedeeld dat hij was aangehouden terzake van het rijden in een onverzekerde auto. Op de vraag van één van de beide politieambtenaren waarom hij was doorgereden, antwoordde de verdachte dat er twee kilo speed in zijn auto lag. Vervolgens is door één van de politieambtenaren een onderzoek in de auto ingesteld. Daarbij werden achter de voorstoelen plastic tassen met - naar later bleek - verdovende middelen aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat de mededeling van de verdachte, inhoudende dat er zich in de door hem bestuurde personenauto twee kilo speed bevond, een spontane mededeling was en dat erop dat moment geen sprake was van een verhoor als bedoeld in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering."
De Hoge Raad was evenwel een ander oordeel toegedaan:
"Gelet op hetgeen het Hof blijkens de onder 1 en 2 genoemde bewijsmiddelen heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken rond het moment waarop door verbalisant [...] aan de verdachte de vraag werd gesteld waarom hij was doorgereden, met name op de omstandigheid dat de verdachte op het moment dat hem deze vraag werd gesteld reeds was aangehouden, geeft 's Hofs oordeel, dat de mededeling van de verdachte dat er twee kilo speed in de door hem bestuurde auto lag, een spontane mededeling was en dat er op dat moment geen sprake was van een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv Pro, blijk van een verkeerde rechtsopvatting, nu de door de opsporingsambtenaar aan de aangehouden verdachte gestelde vraag diens betrokkenheid bij een strafbaar feit betrof."(5)
3.5.6. Samengevat luidt de kern van de hiervoor vermelde uitspraken dat als 'verhoor' in de zin van artikel 29 Sv Pro moeten worden beschouwd de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een (geconstateerd) strafbaar feit.(6)
3.6.1. De juridische literatuur geeft het volgende beeld te zien. Corstens vermeldt als kenmerk van een verhoor dat de verdachte daarin fungeert als object van onderzoek. In een verhoor wordt de verdachte ondervraagd met het oog op de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.(7)
3.6.2. Keulen en Knigge onderscheiden twee elementen in de hiervoor aangehaalde definitie van het begrip 'verhoor'.(8) Het eerste element is dat de betrokken persoon wordt gehoord in de hoedanigheid van verdachte. Daartoe dient hij door een opsporingsambtenaar feitelijk als zodanig te zijn aangemerkt. Diezelfde persoon kan evenwel ook nog successievelijk worden gehoord als getuige.(9) Het tweede element heeft betrekking op het karakter van de gestelde vragen. Uitsluitend de vragen die door een opsporingsambtenaar aan een verdachte worden gesteld over diens betrokkenheid bij het vermoedelijk gepleegde feit hebben te gelden als onderdeel van een verhoor.
3.6.3. Jörg wijst erop dat ook vóór tot de aanhouding en voorgeleiding van de verdachte is overgegaan reeds van een verhoor sprake kan zijn. Daaronder verstaat hij ieder moment waarop een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een verdachte die tot opheldering van het vermoedelijk begane strafbare feit kunnen bijdragen.(10) Daarvan onderscheidt hij de daaraan voorafgaande "informatieve voorfase".
3.7.1. Uit een en ander vloeit m.i. voort dat niet iedere door een politieman aan een verdachte gestelde vraag onderdeel is van een verhoor. Typerend voor een verhoor is het stellen van vragen aan een persoon die is aan te merken als verdachte, en dit teneinde onderzoek te doen naar de (ware) toedracht van het delict ter zake waarvan het vermoeden van schuld is gerezen, zulks ten behoeve van een eventuele strafvervolging. Waar het in essentie om gaat is dat de verdachte binnen het bestek van de waarheidsvinding geen verklaringen worden ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit onder voorbijgaan aan de waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omringd.
3.7.2. Het is van belang de hiervoor gegeven typering in het vizier te houden, aangezien niet iedere door een opsporingsambtenaar gestelde vraag behoeft te strekken tot het inwinnen van informatie ten dienste van een eventuele strafvervolging. De politie heeft immers niet alleen tot taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde doch ook het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Met een schuin oog naar deze zaak moet onder hulpbehoevenden m.i. mede worden verstaan het eventuele (gewonde) slachtoffer van 'iets ergs'. Dan is snel optreden geboden.
3.8.1. Wat betreft de voorliggende zaak constateer ik op basis van 's hofs vaststellingen dat de verdachte was aangehouden voor handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. In het politievoertuig op weg naar het bureau deelde hij spontaan mee dat hij "iets ergs had gedaan". Op de eerste vraag van de verbalisant wat dat dan was geweest, deelde de verdachte reeds mede dat hij (de verbalisant) dan maar moest kijken op een door hem (de verdachte) opgegeven adres. Naar het hof uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] heeft kunnen afleiden, heeft de verdachte op enig moment ook verklaard dat hij iemand had vermoord. Op het opgegeven adres werd korte tijd later het door messteken omgebrachte slachtoffer aangetroffen.
3.8.2. Het voorgaande maakt m.i. helder dat hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld tussen de verdachte en de verbalisant niet is aan te merken als een verhoor in de zin van artikel 29 Sv Pro. De verdachte was geen object van onderzoek; er was geen confrontatie noch ondervraging. De verdachte nam het initiatief met een spontane mededeling aangaande (naar later bleek) een misdrijf waarvan hij op dat moment nog niet werd verdacht. Die enkele globale mededeling bracht niet mee dat de verdachte - van een WWM-delict - moest worden bestempeld als verdacht van nog "iets ergs". De door de verbalisant gestelde vraag ("wat dan?") betreft een logisch vervolg op die enkele mededeling. Daarmee is de verdachte (dus) geen verklaring ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit.
's Hofs oordeel dat van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en is voorts toereikend gemotiveerd.
3.8.3. Dit op het nationale procesrecht geschoeide oordeel wordt niet anders in het licht van de "Salduz"-jurisprudentie van het EHRM. Die houdt naar de kern genomen het volgende in. Een gegeven is dat de eventuele 'unfairness' van het vooronderzoek de 'fairness' van het eindonderzoek ter terechtzitting kan aantasten.(11) Indien wij die doorwerking serieus nemen, moet worden tegengegaan dat de verdachte "at the initial stages of police interrogation" nog even flink onder handen wordt genomen voordat zijn advocaat goed en wel de gelegenheid heeft gehad om hem fatsoenlijk bij te staan. De aanspraak op rechtsbijstand ('access to a lawyer') komt de 'accused' dan ook toe vanaf het eerste politieverhoor. Ik sluit niet uit dat het EHRM het moment van de 'criminal charge' in dit verband eerder legt dan het aanvangstijdstip van de 'criminal charge' zoals dat moet worden bepaald binnen het bestek van de vraag wanneer de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. In deze zaak was van een politieverhoor hoe dan ook echter geen sprake, zo heb ik hiervoor betoogd. Dat wordt m.i. niet anders indien aan het begrip "police interrogation" een autonome, mogelijk van het nationale recht afwijkende betekenis toekomt. De uitspraken waarmee het EHRM uitdrukking heeft gegeven aan zijn oordeel dienaangaande hebben betrekking op gevallen die de vergelijking met de voorliggende zaak niet doorstaan. In die gevallen was er op zichzelf geen misverstand over de 'criminal charge'. Het ging om personen die reeds meer dagen in 'police custody' verbleven. Hun was 'the benefit of the assistence of a lawyer' de gehele tijd ontzegd. Ook de jurisprudentie van het EHRM(12) noopt dus niet tot een ander oordeel dan welke ik hierboven heb verwoord.
3.8.4. Het beroep dat de steller van het middel doet op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor(13) van het College van procureurs-generaal faalt reeds omdat deze aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid RO nog niet in werking was getreden op het moment van de onderwerpelijke gang van zaken.
3.9. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel houdt in dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de verdachtes alternatieve lezing omtrent zijn alibi.
4.2. Ten aanzien van dit verweer houdt het arrest als volgt in:
"In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd:
(...)
Uit het onderzoek naar het tijdstip van overlijden volgt dat vrijwel uitgesloten moet worden geacht dat de verdachte binnen de periode, waarin het slachtoffer geacht moet worden te zijn overleden, in de gelegenheid is geweest het slachtoffer messteken toe te brengen omdat hij toen elders verbleef.
(...)
Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.
(...)
Uit de zich in het dossier bevindende schriftelijke rapportage van de forensisch arts H.N.J.M. van Venrooi en diens deskundigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep zou het tijdstip van overlijden moeten worden berekend op 20 juli 2009 tussen 04.45 uur en 13.45 uur. Aan de berekeningsmethode is inherent een betrouwbaarheidsinterval van 95%.
Door de raadsvrouw is betoogd, samengevat, dat uit het onderzoek blijkt dat het zeer onaannemelijk is dat de verdachte in die periode het slachtoffer de dodelijke messteken heeft toegebracht, gelet op name de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en de afspraak met de psycholoog in de middag en mede gelet op de afstand tussen de woning in Capelle aan de IJssel en de adressen in Rotterdam waar de verdachte die dag is geweest.
Het hof overweegt dat uit het onderzoek aannemelijk is geworden - zoals hiervoor reeds vermeld - dat de verdachte op de vroege ochtend van 20 juli 2009 nog naar het slachtoffer heeft gebeld, volgens een aantekening in diens agenda en bevestigd door historische telefoongegevens. Rond 9.00 uur is de verdachte bij [getuige 2] geweest tot rond 12.00 uur, Ergens in de middag had hij een afspraak met zijn psycholoog.
Alles bijeen is het hof van oordeel dat er in de gehele periode vanaf het laatste teken van leven van het slachtoffer tot aan het aantreffen van het dode slachtoffer door de politie voor de verdacht voldoende tijd is geweest om het slachtoffer de dodelijke messteken toe te brengen. Ook de afstand tussen de adressen in Rotterdam waar de verdachte kennelijk op 20 juli 2009 is geweest en de plaats delict in Capelle aan den IJssel is niet van dien aard dat zulks uitgesloten zou moeten worden geacht.
Tenslotte is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat - gelet op de uitdrukkelijke verklaring daarover van de deskundige ter terechtzitting in hoger beroep - niet met voldoende zekerheid het tijdstip van overlijden kan worden bepaald en ook de foutenmarge die daarbij in aanmerking moet worden genomen geenszins te verwaarlozen is.
Al met al treft ook dit verweer derhalve geen doel."
4.3. Het hof heeft op basis van de deskundigenverklaring het tijdstip van overlijden geplaatst in het 95%-betrouwbaarheidsinterval van 04.45 uur tot 13.45 uur. Daarbij heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat het tijdstip niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte in die tijdspanne en gelet op de door hem aangevoerde bezigheden die dag voldoende mogelijkheden voor contact met het slachtoffer heeft gehad.
4.4. In hoger beroep heeft de verdediging ook de verschillende tijdsmomenten besproken en moeten vaststellen dat er momenten op de dag zijn aan te wijzen dat de verdachte in de gelegenheid is geweest naar de [a-straat] te gaan. Die mogelijkheden zijn door de verdediging echter afgedaan als niet waarschijnlijk.
Het hof is niet nader in gegaan op die onwaarschijnlijkheden maar heeft in algemene zin geoordeeld dat het mogelijk moet zijn geweest dat de verdachte het slachtoffer op enig moment gedurende het genoemde interval op de [a-straat] heeft opgezocht. Dat oordeel is mede gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
4.5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde verkorte motivering.
5.1. Het derde middel houdt in dat het hof de oplegging van de TBS maatregel onvoldoende heeft gemotiveerd nu de maatregel door geen van de gedragsdeskundigen is geadviseerd.
5.2. In de strafmotivering heeft het hof opgenomen:
"Bij de beraadslaging heeft het hof acht geslagen op de inhoud van de Pro Justitia rapporten van drs. A.F.J.M. Zwegers, psycholoog, en van F. Verstraeten, psychiater in opleiding onder supervisie van Th.J.G. Bakkum, psychiater, uitgebracht op 23 oktober 2009 respectievelijk 12 november 2009. Volgens de gedragsdeskundige Zwegers is de verdachte lijdende aan een ziekelijke stoornis en een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. Er is sprake van beneden gemiddeld cognitief functioneren, van misbruik en/of afhankelijkheid van (een) onbekende psychoactieve middel(en) en van een persoonlijkheidsstoornis NAO met antisociale en borderline kenmerken. Verdachtes gedrag wordt permanent beïnvloed door zijn ziekelijke stoornis en gebrekkige ontwikkeling. Om die reden moet men aannemen dat dit ten tijde van het tenlastegelegde ook het geval is geweest, aldus de deskundige. Het is volgens hem onwaarschijnlijk dat de verdachte in verband daarmee volledig toerekeningsvatbaar was.
De gedragsdeskundige Verstraeten concludeert ten aanzien van de verdachte dat er bij de verdachte sprake is van een depressieve stoornis, matig van ernst, eenmalige episode grotendeels in remissie, afhankelijkheid van methadon en benzodiazepinen, misbruik van cocaïne en heroïne en van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met borderline kenmerken. De deskundige acht het niet aannemelijk dat de gediagnosticeerde stoornissen bij de verdachte geen enkele rol hebben gespeeld bij het tenlastegelegde danwel dat zij verdachtes gedragingen geheel hebben bepaald. Door bovengenoemde gedragsdeskundigen wordt het onwaarschijnlijk geacht dat de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde volledig toerekeningsvatbaar is. Nu de verdachte niet over het hem tenlastegelegde spreekt, kan het recidivegevaar vanuit zijn ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling niet goed worden beoordeeld, aldus de deskundigen. Volgens de gedragsdeskundige Verstraeten zijn verdachtes middelenproblematiek en zijn persoonlijkheidsstoornis factoren die van belang zijn voor de kans op recidive in enig delict. Daarbij spelen ook factoren als een beperkt sociaal netwerk, het ontbreken van hulsvesting en een adequate dagbesteding een rol Gelet op het voorgaande acht Verstraeten een behandeling van de verdachte voor zijn verslavings- en persoonlijkheidsproblematiek zeer aangewezen. Het hof komt met inachtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen tot het oordeel dat de verdachte ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten als verminderd toerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd.
Het hof stelt vast dat de bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Daarbij is het hof van oordeel dat de algemene veiligheid van personen en goederen het opleggen van een maatregel van terbeschikkingstelling vereist.
De raadsvrouw heeft In het kader van een strafmaatverweer - subsidiair - bepleit om aan de verdachte - in plaats van een maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege - die maatregel met voorwaarden op te leggen.
Uit een omtrent de persoon van de verdachte en diens persoonlijke omstandigheden opgemaakt Voorlichtingsrapport d.d. 28 september 2009 opgesteld door [betrokkene 1], reclasseringswerker, leidt het hof af dat de verdachte diverse keren (ambulant) is behandeld voor zijn verslavingsproblematiek. Die behandelingen zijn echter niet succesvol gebleken.
Gelet op de bevindingen In bovengenoemd Voorlichtingsrapport acht het hof het opleggen van een maatregel van ter beschikkingstelling met voorwaarden niet zinvol.
Het hof acht het noodzakelijk aan de verdachte de maatregel van ter beschikkingstelling met verpleging van overheidswege op te leggen. Daarnaast acht het hof - gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, alsmede de recidivestaat van de verdachte, een gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend en geboden, waarbij de duur in zoverre is gematigd dat rekening is gehouden met de op te leggen maatregel."
5.3. Het hof heeft de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd en daarbij acht geslagen op hetgeen de gedragsdeskundigen over de verdachte hebben gerapporteerd. Doordat de verdachte heeft geweigerd volledig mee te werken dan wel heeft geweigerd te spreken over het tenlastegelegde hebben de gedragsdeskundigen geen oordeel kunnen geven over de noodzaak van de maatregel van TBS.
Niettemin is de rechter niet gebonden aan de adviezen en de conclusies van gedragsdeskundigen en staat het hem vrij de terbeschikkingstelling te gelasten ook al is deze niet geadviseerd.(14)
5.4. Van deze vrijheid heeft de rechter in de voorliggende zaak gebruik gemaakt. Ondanks het ontbreken van een tot plaatsing strekkend advies heeft het hof dus ambtshalve daartoe besloten, maar niet dan nadat het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het bewezenverklaarde de verdachte op grond van zijn gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens slechts in verminderde mate kan worden toegerekend.(15) Bij deze vaststelling heeft het hof de conclusies van de deskundigen omtrent de psychische gesteldheid en de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte in aanmerking genomen.(16)
5.5. Daarmee heeft het hof de oplegging van de maatregel voldoende gemotiveerd en was het niet gehouden tot een nadere motivering. Ook de verwerping van de mogelijkheid TBS met voorwaarden op te leggen met verwijzing naar eerdere mislukte pogingen de verdachte ambulant te behandelen, kan geen verbazing wekken. De door de verdediging aangevoerde complexe materie van zowel een verslavingsproblematiek als de persoonlijkheidsproblematiek lijkt me reden te meer om niet voor een ambulante behandeling te kiezen. De oplegging van de maatregel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde verkorte motivering.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. In ieder geval het tweede en het derde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde verkorte motivering.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 2 oktober 1979, LJN AB7396, NJ 1980/243 m.nt. Mulder.
2 Twee arresten van 1 oktober 1985, te weten: LJN AB7743 en AB7744, NJ 1986/405 resp. 1986/406 beide m.nt. Van Veen.
3 HR 8 maart 1988, LJN AC0269, NJ 1988/795.
Zie HR 19 april 1988, LJN AD0281, NJ 1989/415, betreffende een verdachte die zich versprak op de vraag of hij enig idee had van de reden van de komst van de agenten ("ik ben wel bij die brand geweest"), en vervolgens zelf zei dat hij dan maar beter kon bekennen. De Hoge Raad liet in stand 's hofs oordeel dat deze gang van zaken geen verhoor betrof waaraan de cautie vooraf had moeten gaan.
Zie HR 19 november 1991, LJN ZC8893, NJ 1992/544, betreffende een man die zeer onvast ter been stond naast een auto met draaiende motor midden op de weg, aan wie werd gevraagd of hij die auto daar had neergezet. De Hoge Raad achtte 's hofs oordeel dat deze vraag enkel een neutraal en informatief karakter droeg onbegrijpelijk.
4 HR 20 juni 1995, nr. 99.926, LJN ZD0081 (beperkte weergave), DD 95.402.
5 HR 9 november 1999, LJN ZD1652, NJ 2000/40.
6 Zie naast het eerstgenoemd arrest HR 2 oktober 1979, LJN AB7396, NJ 1980/243 m.nt. Mulder, ook: HR 3 juli 1989, LJN ZC8170, NJ 1990/121 ("als 'verhoor' in art. 29 Sv Pro moeten worden beschouwd de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit. Het door een opsporingsambtenaar krachtens art. 52 van Pro dat Wetboek aan de verdachte vragen van zijn naam kan daartoe niet worden gerekend.") en HR 12 juli 2001, LJN AB2066, NJ 2001/510 ("Tot het voorafgaand aan de vordering tot uitlevering doen van de bedoelde mededeling aan de verdachte was de verbalisant, anders dan het middel betoogt, niet gehouden aangezien een dergelijke vordering niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.").
7 G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 265 e.v., waarvan met name p. 270 - 273.
8 B.F. Keulen & G. Knigge, Ons Strafrecht, deel 2. Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 202 e.v.
9 HR 8 september 1998, ZD1272, NJ 1999/63, r.o. 5.4.
10 N. Jörg in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), artikel 29, aant. 14.2 en 14.4.
11 EHRM 24 november 1993, Imbrioscia vs. Zwitserland, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459.
12 Zie vrij recent nog EHRM 28 juni 2011, Sebalj vs. Kroatië, Appl. no. 4429/09, LJN BT5908, en met name §§ 250 - 265.
13 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007) van 15 februari 2010, Stcrt. 2010, 4003, in werking getreden op 1 april 2010.
14 Vgl. HR 7 september 2004, LJN AP2122 en HR 5 december 2006, LJN AZ0223.
15 Zie HR 9 januari 2001, LJN AD4678, NJ 2001/112.
16 HR 4 januari 2000, LJN ZD1697, NJ 2000/226.