Conclusie
Nr. 10/02436
Mr. Aben
Zitting 13 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 4 mei 2010 de verdachte ter zake van onder 3B "opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht" en 4 "zonder daartoe gerechtigd te zijn een portret openbaar maken" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 30 uren (subsidiair 15 dagen hechtenis), met aftrek, ter zake van het onder 4 bewezenverklaarde tot een geldboete van 250 euro (subsidiair vijf dagen), met verbeurdverklaring, en met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van 3000 euro ter zake van de onder 4 bewezenverklaarde overtreding, met de oplegging van een maatregel tot schadevergoeding voor datzelfde bedrag, subsidiair 40 dagen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. Alvorens tot een bespreking van de middelen over te gaan schets ik kort welke van 's hofs (in cassatie onbetwiste) vaststellingen thans tot uitgangspunt kunnen worden genomen.
De aangeefster in deze zaak, [betrokkene 2], is van haar televisiewerk bekend onder de naam [betrokkene 2]. Gedurende (een deel van) de in deze zaak relevante periode (2005 - 2007) woonde de verdachte in de directe omgeving van [betrokkene 2] en haar partner, [betrokkene 1]. Op één of andere wijze, doch in elk geval zonder de instemming van [betrokkene 2] of [betrokkene 1], is de verdachte op enig moment in die periode in staat geweest om elektronische bestanden te kopiëren die zich bevonden op (de harde schijf van) hun computer(netwerk). Deze privébestanden betreffen beeldmateriaal, te weten een filmpje en een aantal foto's, waarop [betrokkene 2] naakt te zien is. De verdachte heeft het filmpje geüpload op de (veelbezochte) website en de naaktfoto's geplaatst in gedeelde mappen van MSN, die toegankelijk waren voor zes vrienden van hem.(1)
3.1. Het eerste middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet worden beschouwd als een nieuwe dagvaarding.
3.2. Eerst de relevante feiten. Bij dagvaarding van 2 maart 2009 is de verdachte gedagvaard voor de terechtzitting van de rechtbank te Leeuwarden van 27 maart 2009. Hierbij was aan de verdachte een tweetal delicten tenlastegelegd:
(1). Kort gezegd: computervredebreuk (art. 138a Sr), subsidiair het opnemen c.q. aftappen van gegevens (art. 139c Sr);
(2). "dat hij in of omstreeks de periode van 1 november 2007 tot en met 19 november 2007 te Sneek, (althans) in de gemeente Sneek, opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 2], in het openbaar bij afbeelding heeft beledigd, door een (privé) filmpje waarop [betrokkene 2] naakt te zien is op de internetsite "You Tube" te plaatsen;"
Bovendien maakte de dagvaarding melding van de volgende twee "ad informandum"-gevoegde feiten:
(1). 885151-08 19 november 2007, Sneek, Gem. Sneek, Inbreuk op auteursrecht
(2). 885151-08 19 november 2007, Sneek, Gem. Sneek, Een portret in het openbaar ten toon gesteld zonder daartoe gerechtigd te zijn.
3.3. Op de terechtzitting van de rechtbank te Leeuwarden van 27 maart 2009 heeft de officier van justitie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend.(2) Deze vordering hield een wijziging in van het onder 1 tenlastegelegde (dat daardoor alleen nog de computervredebreuk betrof), voorts een geringe wijziging in het onder 2 tenlastegelegde (te weten de toevoeging als plaatsaanduiding: "en/of te Nes, althans gemeente Ameland, in elk geval in Nederland"), en een toevoeging van de volgende twee tenlasteleggingen, namelijk dat:
"3.
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek althans in de gemeente Sneek en/of te Nes, (althans)in de gemeente Ameland, in elk geval in Nederland, opzettelijk een(aantal) (computer)bestanden, waarin met inbreuk op eens anders Auteursrecht een (aantal)werk(en) is/zijn vervat, te weten een (privé)filmpje er/of een (aantal) foto('s)waarop [betrokkene 2] naakt te zien is, gemaakt door [betrokkene 1], openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en/of ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of/althans (aldus) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van die [betrokkene 1],
immers heeft verdachte opzettelijk voornoemd(e) (privé)filmpje en/of foto('s) van de computer van [betrokkene 1] gekopieerd en/of (vervolgens) openbaar gemaakt en/of verspreid door voornoemd filmpje op de internetsite "You Tube" te plaatsen en/of door voornoemde foto('s) in gedeelde (voor derden toegankelijke) mappen van MSN te plaatsen;
(Artikel 31a aanhef en onder a en/of b subs. artikel 31 Auteurswet Pro)
4.
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek, althans in de gemeente Sneek en/of te Nes, (althans) in de gemeente Ameland, in elk geval in Nederland, zonder daartoe gerechtigd te zijn een (aantal) portret(ten), te weten een (privé) filmpje er/of een (aantal) foto('s), waarop [betrokkene 2] naakt te zien is, in het openbaar ten toon heeft gesteld of op andere wijze openbaar heeft gemaakt, door voornoemd filmpje op de internetsite "YouTube" te plaatsen en/of door voornoemde foto('s) in gedeelde (voor derden toegankelijke) mappen van MSN te plaatsen;
(Artikel 35 Auteurswet Pro)."
3.4. Ter terechtzitting van 27 maart 2009 heeft de officier van justitie de vordering als volgt toegelicht:
"Er is hier geen sprake van ontoelaatbare wijzigingen. Op de oorspronkelijke dagvaarding waren die feiten al beknopt opgenomen als ad info feiten. Bij de gevorderde wijziging worden die feiten nu aangevuld.
Die feiten waren eerst als ad-info feiten opgenomen, omdat het op het eerste gezicht leek alsof verdachte die feiten bij de politie had bekend. Echter, bij het nader bekijken van zijn verklaring kwam de bekentenis niet zo goed uit de verf en is besloten om die feiten uit te schrijven. Een concept van de wijziging telastelegging is op voorhand verstuurd naar de raadsman; hij heeft dus voldoende tijd gehad om de zaken voor te bereiden."
De raadsman heeft zich verzet tegen de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging voor zover die inhield dat de ad informandum gevoegde feiten alsnog zouden worden uitgeschreven tot de feiten onder 3 en 4 op de vordering. De rechtbank heeft bij monde van de voorzitter vervolgens als haar oordeel te kennen gegeven:
"Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de wijziging betrekking heeft op dezelfde feiten, zoals bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Derhalve is er ook geen sprake van oneigenlijk gebruik van bevoegdheden door het openbaar ministerie. De rechtbank wijst de vordering dan ook toe en beveelt dat de telastelegging wordt gewijzigd zoals in de vordering die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd, staat omschreven.
De rechtbank wijst ook het verzoek tot schorsing van het onderzoek af. De rechtbank overweegt hierbij dat door de wijziging het feitencomplex niet is veranderd. Daarnaast heeft de raadsman in een vroegtijdig stadium een afschrift van de vordering wijziging tenlastelegging omvangen. Gelet op het voorgaande heeft de raadsman voldoende voorbereidingstijd gehad en wordt de verdediging, bij voortzetting van het onderzoek, niet in haar belang geschaad. (...)."
De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 9 april 2009 veroordeeld voor de feiten onder 2, 3 en 4, en hem vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.
Blijkens de daarvan opgemaakte akte is namens de verdachte tegen dit veroordelend vonnis hoger beroep ingesteld, alsmede tegen de tussenvonnissen in deze zaak.
3.5. Het hof heeft de verdachte in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde, niet-ontvankelijk verklaard, en de dagvaarding wat betreft de tenlastelegging onder 2 (om inhoudelijke redenen) nietig verklaard.
Het hof heeft het onder 3 cumulatief tenlastegelegde nader gepreciseerd door te onderscheiden tussen 3A en 3B, waarbij het tenlastegelegde onder 3A is toegesneden op artikel 31a, sub a en b Auteurswet, en het onder 3B tenlastegelegde is toegesneden op artikel 31 Auteurswet Pro.
De tenlastelegging onder 3A houdt volgens het hof in:
"dat hij in of omstreeks de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek, althans in de gemeente Sneek en/of te Nes, (althans) in de gemeente Ameland, in elk geval in Nederland, opzettelijk een (aantal) (computer)bestanden, waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een (aantal) werk(en) is/zijn vervat, te weten een (privé)filmpje en/of een (aantal) foto('s) waarop [betrokkene 2] naakt te zien is, gemaakt door [betrokkene 1], openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en/of ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemd(e) (privé)filmpje en/of foto('s) van de computer van [betrokkene 1] gekopieerd en/of (vervolgens) openbaar gemaakt en/of verspreid door voornoemd filmpje op de internetsite "You Tube" te plaatsen en/of door voornoemde foto('s) in gedeelde (voor derden toegankelijke) mappen van MSN te plaatsen;"
Van dit onderdeel van het onder 3 tenlastegelegde heeft het hof de verdachte vrijgesproken.
De tenlastelegging onder 3B houdt volgens het hof in:
"dat hij in of omstreeks de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek, althans in de gemeente Sneek en/of te Nes, (althans) in de gemeente Ameland, in elk geval in Nederland, opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [betrokkene 1], immers heeft verdachte opzettelijk een (privé) filmpje en/of een (aantal) foto('s) waarop [betrokkene 2] naakt te zien is, gemaakt door [betrokkene 1], van de computer van [betrokkene 1] gekopieerd en/of (vervolgens) openbaar gemaakt en/of verspreid door voornoemd filmpje op de internetsite "You Tube" te plaatsen en/of door voornoemde foto ('s) in gedeelde (voor derden toegankelijke) mappen van MSN te plaatsen;"
De bewezenverklaring houdt in:
"3B.
hij in de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek, en/of te Nes, opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [betrokkene 1], immers heeft verdachte opzettelijk een privéfilmpje, gemaakt door [betrokkene 1], van de computer van [betrokkene 1] gekopieerd en vervolgens openbaar gemaakt en verspreid door voornoemd filmpje op de internetsite "You Tube" te plaatsen;
4.
hij in de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Nes, zonder daartoe gerechtigd te zijn een aantal portretten, te weten een privéfilmpje en een aantal foto's, waarop [betrokkene 2] naakt te zien is, openbaar heeft gemaakt, door voornoemd filmpje op de internetsite "You Tube" te plaatsen en door voornoemde foto's in gedeelde voor derden toegankelijke mappen van MSN te plaatsen."
3.6. Met betrekking tot de in hoger beroep bestreden tussenbeslissing van de rechtbank, namelijk die tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, heeft het hof het volgende overwogen:
"Het hoger beroep richt zich, blijkens de akte rechtsmiddel en het verhandelde ter terechtzitting, mede tegen de ter terechtzitting van 27 maart 2009 door de rechtbank gegeven (tussen)beslissing, houdende toewijzing van de door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd.
De raadsman heeft zich ter zitting van het hof met betrekking tot genoemde (tussen)beslissing op het standpunt gesteld, dat de vordering van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd, geen wijziging van de ten laste gelegde feiten betreft, maar een wijziging van de inleidende dagvaarding. Volgens de raadsman heeft de officier van justitie dan ook een oneigenlijk gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om wijziging te vorderen. De toegevoegde feiten staan te ver af van de feiten vermeld op de oorspronkelijke inleidende dagvaarding en door de wijziging wordt er een totaal ander verwijt gemaakt, aldus de raadsman. De raadsman heeft verzocht de inleidende dagvaarding ongewijzigd te laten.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld, dat door toevoeging van de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging er niet sprake is van andere feiten als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht, omdat die toegevoegde feiten reeds als ad informandum gevoegde feiten op de inleidende dagvaarding hebben gestaan. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat op de gewijzigde tenlastelegging recht wordt gedaan.
Met betrekking tot genoemde (tussen)beslissing van de rechtbank en de daarop door de raadsman en de advocaat-generaal aangevoerde standpunten, zoals hiervoor weergegeven, overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt vast dat voormelde vordering tot wijziging van de tenlastelegging tot doel heeft om de twee op de oorspronkelijke dagvaarding ad informandum gevoegde feiten als zelfstandige feiten ten laste te leggen. Een afschrift van de (ter terechtzitting in te dienen) vordering is voorafgaand aan de zitting door de officier van justitie aan de raadsman toegezonden. De raadsman heeft dit afschrift op 19 maart 2009 ontvangen.
Naar het oordeel van het hof kan het beoogde resultaat met betrekking tot de ad informandum gevoegde feiten, gelet op artikel 313, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet met een vordering tot wijziging van de tenlastelegging worden bewerkstelligd, aangezien een ad informandum gevoegd feit niet een ten laste gelegd feit betreft. Wijziging daarvan is dan ook niet mogelijk anders dan door weglating van de ad informandum gevoegde feiten op de oorspronkelijke dagvaarding en uitvaardiging van een nieuwe dagvaarding met daarop die feiten ten laste gelegd.
De vordering tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd, zal het hof dan ook beschouwen als een nieuwe dagvaarding waarbij twee nieuwe feiten aan verdachte zijn ten laste gelegd. Het hof stelt vast dat deze nieuwe dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte is uitgereikt. De termijn, bedoeld in artikel 265, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is derhalve niet in acht genomen. Evenmin heeft de verdachte, overeenkomstig het tweede lid van dit artikel, verklaard dat hij instemt met verkorting van de termijn. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg uitstel verzocht in het belang van de verdediging. Daartoe is opgemerkt dat de strafrechtelijke uitspraak consequenties kan hebben voor andere civiele procedures. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen en heeft daartoe overwogen dat de raadsman in een vroegtijdig stadium een afschrift van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft ontvangen. De raadsman heeft voldoende voorbereidingstijd gehad, de verdediging wordt bij voortzetting van het onderzoek niet in haar belang geschaad. Eventuele civiele consequenties voor verdachte als gevolg van een eventuele veroordeling zijn niet van belang in het strafproces, aldus de rechtbank.
Deze motivering van de rechtbank heeft de verdediging in hoger beroep niet betwist.
Het hof heeft in het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat door de voortzetting van het onderzoek met betrekking tot de feiten 3 en 4 de verdachte zodanig in zijn belangen is geschaad geweest dat dit consequenties behoort te hebben, zoals door de raadsman aangegeven. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat deze feiten deel uit maken van het feitencomplex waarop het strafdossier betrekking heeft.
Een en ander betekent dat het hof aan de beslissing van de rechtbank om de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, houdende toevoeging van de feiten 3 en 4, toe te laten, geen gevolgen zal verbinden en dat het onderzoek in hoger beroep ook op die feiten betrekking heeft."
3.7. Voor het overzicht loop ik de processuele gang van zaken voor ieder afzonderlijk delict nog eens langs:
(1). Op de dagvaarding van 2 maart 2009 is onder 1. primair de computervredebreuk (artikel 138a, eerste en tweede lid Sr) en onder 1. subsidiair het aftappen en opnemen van gegevens (artikel 139c Sr) tenlastegelegd. Bij wijziging tenlastelegging is (onder meer) het subsidiaire deel van deze tenlastelegging komen te vervallen. De rechtbank te Leeuwarden heeft de verdachte bij vonnis van 9 april 2009, overeenkomstig de eis, vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Het hof heeft in zijn bestreden arrest de verdachte niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen deze vrijspraak. In cassatie is over deze beslissing geen klacht geformuleerd.
(2). Op de dagvaarding van 2 maart 2009 is onder 2 de opzettelijke belediging van [betrokkene 2] tenlastegelegd (artikel 266 Sr Pro), zulks door een privéfilmpje op "You Tube" te plaatsen. De wijziging tenlastelegging (bij vordering van 27 maart 2009) was slechts van weinig ingrijpende aard. De rechtbank te Leeuwarden heeft de verdachte bij vonnis van 9 april 2009 onder meer veroordeeld ter zake van dit misdrijf. Het gerechtshof heeft in zijn bestreden arrest de dagvaarding met betrekking tot dit delict nietig verklaard. In cassatie is over deze beslissing geen klacht geformuleerd.
(3). Op de dagvaarding van 2 maart 2009 is een tweetal ad informandum gevoegde feiten vermeld. De eerste daarvan maakt melding van de datum van 19 november 2007, de plaats Sneek en de omschrijving "Inbreuk op auteursrecht". Op de schriftelijke vordering tot wijziging van de tenlastelegging van 27 maart 2009 is onder 3 een delict omschreven dat is toegesneden op de strafbepalingen van de artikelen 31a en 31 van de Auteurswet (tot 26 maart 2008 geheten: Auteurswet 1912). De tenlastegelegde gedraging is omschreven als het kopiëren van filmpje en foto's en het openbaar maken c.q. verspreiden ervan door de plaatsing van het filmpje op internet ("You Tube") en van de foto's in gedeelde mappen van MSN.
De rechtbank heeft (na toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging) de verdachte bij vonnis van 9 april 2009 veroordeeld ter zake van artikel 31a Auteurswet.
Het gerechtshof heeft in zijn bestreden arrest wat betreft de tenlastelegging onder 3 een specifiek onderscheid gemaakt tussen de tenlastelegging van het delict van artikel 31a Auteurswet (3A) en het delict van artikel 31 Auteurswet Pro (3B).
Voor het onder 3A tenlastegelegde heeft het hof de verdachte vrijgesproken. Wat er ook zij van 's hofs redengeving, over deze beslissing is in cassatie geen klacht geformuleerd.
Wat betreft het onder 3B tenlastegelegde heeft het hof de verdachte - kort gezegd - partieel vrijgesproken van het kopiëren, openbaar maken en verspreiden van de naaktfoto's, door deze in gedeelde (voor derden toegankelijke) mappen van MSN te plaatsen. Wat er ook zij van 's hofs redengeving, over deze deelvrijspraak is in cassatie geen klacht geformuleerd.
Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens het tenlastegelegde onder 3B, voor zover betreffende het uploaden van het filmpje op de internetsite "You Tube".
(4). Op de dagvaarding van 2 maart 2009 is een tweetal ad informandum gevoegde feiten vermeld. De tweede daarvan maakt melding van de datum van 19 november 2007, de plaats Sneek en de omschrijving "Een portret in het openbaar ten toon gesteld zonder daartoe gerechtigd te zijn". Op de schriftelijke vordering tot wijziging van de tenlastelegging van 27 maart 2009 is onder 4 een delict omschreven dat is toegesneden op de strafbepaling van artikel 35 Auteurswet Pro. Dit betreft een overtreding. De rechtbank en het hof hebben de verdachte ter zake hiervan veroordeeld. 's Hofs bewezenverklaring vermeldt het openbaar maken van het filmpje en de foto's door deze op internet ("You Tube") respectievelijk in gedeelde mappen (van MSN) te plaatsen. Van 'in het openbaar ten toon stellen' is de verdachte (partieel) vrijgesproken. Ambtshalve zal ik nog terugkomen op de kwestie van de verjaring.
3.8. Het hof heeft geoordeeld dat het de officier van justitie niet was toegestaan om een tweetal strafbare feiten dat op de oorspronkelijke dagvaarding ad informandum was gevoegd alsnog ten laste te leggen door middel van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging voor wat betreft de feiten onder 3 en 4 kan worden aangemerkt als een tweede dagvaarding.
3.9. Naar mijn inzicht is de klacht terecht voorgesteld. De door het hof toegepaste conversie van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging - voor zover betreffende de feiten onder 3 en 4 - in een dagvaarding ter zake van die feiten, staat m.i. op gespannen voet met het wettelijke systeem. Daarin is de officier van justitie 'dominus litis'. Deze functionaris bepaalt of een dagvaarding wordt uitgebracht en ter zake van welke delicten. Binnen het bestek van de door de dagvaarding geïdentificeerde strafzaak is de officier van justitie bevoegd om zo nodig een wijziging van de tenlastelegging te vorderen. Een wijziging is echter uitsluitend toelaatbaar binnen de grenzen van het tenlastegelegde en die worden afgebakend door artikel 68 Sr Pro.
Dit wettelijke systeem wordt uitgehold indien de rechter wordt toegelaten een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd met de kennelijke bedoeling van de officier van justitie aan te merken als (nieuwe) dagvaarding. Hierdoor meet de rechter zich in essentie een bevoegdheid aan die hem niet toekomt. De dagvaarding is bedoeld om de grenzen van de rechtsstrijd te markeren en het is m.i. ongewenst dat de rechter zelfstandig en nog tijdens 'de rit' die grenzen verlegt. Bovendien zal nog blijken dat langs deze weg een processueel doolhof wordt betreden waaruit ontsnappen vrijwel niet mogelijk is. 's Hofs beslissing roept meer vragen op dan het hof heeft beantwoord.
Dat het hof is nagegaan of de verdachte voldoende tijdig is geïnformeerd over deze uitbreiding van het tenlastegelegde doet hieraan niet af. Aan de informatieve functie van de dagvaarding kleven strikte regels, die een eerlijk proces trachten te waarborgen. In de toepassing daarvan heeft het hof trouwens een betrekkelijk vergaande souplesse betracht.
3.10. Terugblikkend was het op de door het openbaar ministerie ingezette weg verstandig geweest indien de officier van justitie tijdig de oorspronkelijke dagvaarding had ingetrokken en vervolgens een nieuwe dagvaarding had doen uitgaan, waarop eveneens de onder 3 en 4 vermelde feiten zouden figureren. Een discussie over de vraag waar in deze zaak de door artikel 68 Sr Pro gemarkeerde grenzen van het tenlastegelegde liggen was dan overbodig geweest. De rechtbank was van oordeel dat de onder 3 en 4 vermelde feiten de grenzen van het oorspronkelijk tenlastegelegde niet te buiten gingen; het hof vond van wel. Ofschoon 's hofs beslissing op dat punt thans niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen wil ik hierna adstrueren welke immense problemen de processuele gang van zaken in eerste en tweede aanleg oproept.
3.11. Ad informandum gevoegde feiten zijn als zodanig - per definitie - niet ten laste gelegd. De "ad info"-feiten worden door het openbaar ministerie op de dagvaarding vermeld om de verdachte ervan op de hoogte te stellen dat deze feiten ter kennis van de rechter worden gebracht met het oog op de strafoplegging voor delicten die wel aan de verdachte zijn tenlastegelegd. Indien de rechter bij het bepalen van de straf rekening heeft gehouden met deze (als het goed is) door de verdachte erkende strafbare feiten staat het de officier van justitie niet meer vrij de verdachte voor deze delicten in rechte te betrekken. Zulks vloeit niet voort uit de toepassing van artikel 68 Sr Pro. Over deze delicten is namelijk niet onherroepelijk beslist in de zin van die bepaling. Het zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarvan in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, die in de weg staan aan een strafvervolging ter zake van feiten die door de rechter bij gelegenheid van een eerdere vervolging reeds in de strafmaat zijn betrokken. Toegegeven zij dat een en ander uiteraard niet los kan worden gezien van het 'ne bis in idem'-beginsel. Waar het mij echter om gaat is dat de ad informandum gevoegde feiten niet zonder meer in het tenlastegelegde liggen besloten ingeval op de voet van artikel 68 Sr Pro moet worden beoordeeld waartoe het tenlastegelegde zich uitstrekt. Ik acht 's hofs oordeel, namelijk dat informandum-feiten geen tenlastegelegde feiten zijn, in zoverre juist.
3.12. Daarmee staat echter niet zonder meer vast dat de onder 3 en 4 omschreven delicten andere feiten betreffen dan die reeds onder 1 en (met name) 2 zijn tenlastegelegd. Pleitbaar is dat de onder 3 en 4 omschreven inbreuk op het auteursrecht c.q. het portretrecht door het uploaden van een filmpje op "You Tube" reeds besloten ligt in het onder 2 tenlastegelegde opzettelijke beledigen van [betrokkene 2] door datzelfde uploaden van het filmpje op "You Tube". Het gaat in deze dus om meer omschrijvingen van exact dezelfde materiële gedraging, met dien verstande dat daaraan telkens een (enigszins) andere juridische betekenis wordt gegeven. Het handelen en de schuld van de verdachte vallen hierin samen, terwijl het nog maar de vraag is of de strekking van de betreffende strafbepalingen zo wezenlijk uiteen loopt dat zij niet (meer) als dezelfde feiten in de zin van artikel 68 Sr Pro kunnen worden beschouwd.(3) De intellectuele eigendom, waarop de Auteurswet ziet, komt de rechthebbende immers onder meer toe ter vrijwaring van hemzelf c.q. de geportretteerde tegen schending van de privacy, dan wel de eer en goede naam.
3.13. Het voorgaande ligt mogelijk anders wat betreft de naaktfoto's. Het strafrechtelijk verwijt van plaatsen van die foto's in de gedeelde mappen van MSN was onder 2 niet tenlastegelegd. Deze materiële gedraging is in het raamwerk van een tenlastelegging niet eerder omschreven dan in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
3.14. Voor de rechter naar wie de strafzaak m.i. moet worden verwezen is echter problematisch dat de verdachte is vrijgesproken van het onder 3A tenlastegelegde, dat is toegesneden op artikel 31a, sub a en b Auteurswet, en dat het uploaden van het filmpje op "You Tube" en het plaatsen van de naaktfoto's in gedeelde mappen betreft. Onder 3B heeft het hof bovendien ook vrijgesproken van het plaatsen van de foto's in de gedeelde MSN-mappen. Ofschoon gegeven op de grondslag van een tenlastelegging waarover het hof zich mogelijk (althans ten dele) niet had mogen buigen, is deze vrijspraak op zichzelf onaantastbaar doordat tegen deze beslissing in cassatie niet is opgekomen. Zulks belemmert m.i. niet de wijziging van een tenlastelegging die door verwijzing na cassatie andermaal aan de feitenrechter wordt voorgelegd, maar dit belemmert (waarschijnlijk) wel een nieuwe dagvaarding indien de verwijzingsrechter oordeelt dat de wijziging van de tenlastelegging de grenzen van artikel 68 Sr Pro te buiten gaat.
3.15. Na deze niet eens volledige schets van de processuele perikelen waarvoor de verwijzingsrechter zich gesteld ziet, wil ik ambtshalve nog wijzen op het volgende. Kennelijk is tot op heden aan de aandacht ontsnapt dat wat betreft de vervolging (als dat het is) ter zake van artikel 35 Auteurswet Pro een verjaringsprobleem bestaat. De vervolging is niet eerder aangevangen dan op 2 maart 2009 (datum dagvaarding) c.q. op 27 maart 2009 (datum wijziging tenlastelegging). De eerste datum is verdedigbaar wat betreft het uploaden van het filmpje op You Tube, waarvan in feit 2 op de dagvaarding reeds melding werd gemaakt.(4) De tweede datum is meer problematisch, want kwestieus is of wat betreft de naaktfoto's een door de rechter als dagvaarding aangemerkte vordering tot wijziging van de tenlastelegging als een daad van vervolging moet worden beschouwd. Indien dat niet het geval is, heeft als eerste daad van vervolging wellicht te gelden de dag waarop de rechtbank ter zake van het onder 4 tenlastegelegde een veroordeling uitsprak, namelijk op 9 april 2009. In aanmerking genomen dat sedert 1 februari 2008 voor overtredingen een verjaringstermijn geldt van drie jaren, en voorafgaande aan de dagvaarding van 2 maart 2009 (voor zover het dossier daarvan blijk geeft) geen daden van vervolging zijn gesteld, is de overtreding van artikel 35 Auteurswet Pro verjaard indien en voor zover de inbreuk op het portretrecht is begaan vóór 2 maart 2006 c.q. 27 maart 2006 c.q. 9 april 2006. Ook hier wreekt zich dus de dubieuze status van de beslissing om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan te merken als dagvaarding.
3.16. Ik keer weer terug naar mijn eerder ingenomen standpunt. Ik meen dat het middel doel treft. 's Hofs beslissing om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan te merken als dagvaarding is m.i. in strijd met het wettelijke systeem. Dat moet tot cassatie en verwijzing leiden. Ik geef Uw Raad in overweging om de verjaringskwestie vooralsnog onbesproken te laten.
4. De als tweede middel gepresenteerde klacht kan m.i. onbesproken blijven.
5. Het derde middel faalt. De vordering van de benadeelde partij heeft betrekking op de schade die het gevolg is van het uploaden van het filmpje op YouTube en het plaatsen van de naaktfoto's in gedeelde mappen. Met de veroordeling ter zake het onder 3 en 4 "tenlastegelegde" heeft het hof de onrechtmatigheid van een en ander jegens de benadeelde partij vastgesteld. Niet blijkt, ook niet uit de in het proces-verbaal opgetekende uitlating van de raadsman van de benadeelde partij, dat zij haar vordering uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de schade die uitsluitend het gevolg is van de onder 2 tenlastegelegde belediging. Het middel faalt.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Andere websites waren vervolgens zo "vriendelijk" om voor verdere verveelvoudiging en openbaring van het beeldmateriaal zorg te dragen.
2 In het dossier heb ik alleen een ongetekend exemplaar van de betreffende vordering aangetroffen.
3 Vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 m.nt. Buruma.
4 Vervolgingsdaden hebben als zodanig te gelden voor de tenlastegelegde feiten alsmede de feiten die daarin conform artikel 68 Sr Pro besloten liggen. Zie HR 24 oktober 2000, LJN AA7788, NJ 2001/12.