Conclusie
Nr. 10/01189
Mr. Aben
Zitting13 december 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 februari 2010 de verdachte ter zake van "Medeplegen van opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaar oud is", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te Den Haag, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 10/01938. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het door de verdediging gevoerde overmachtverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 18 maart 2006 tot en met 27 maart 2006 te Sint-Oedenrode en te Voorhout, gemeente Teylingen, en te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een minderjarige beneden de leeftijd van twaalf jaren oud, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996) heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft zij, verdachte, daar toen tezamen en in vereniging met anderen [geboortedatum] in woningen verborgen gehouden en verborgen laten houden en [geboortedatum] van woning naar woning overgebracht, terwijl bij rechterlijke beslissing was bepaald dat [geboortedatum] zijn hoofdverblijf bij zijn vader moest hebben."
3.3. Het hof heeft in het arrest voor zover voor de bespreking van het middel van belang het volgende overwogen:
"I.
Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.
Op 19 maart 2006 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van het aan zijn ouderlijke macht onttrekken van zijn tienjarige zoon [betrokkene 1] . Dit zou zijn begaan door [betrokkene 3] , ex-echtgenote van [betrokkene 2] en moeder van [betrokkene 1] . [betrokkene 2] verklaarde dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op 27 februari 2006 heeft beslist dat [betrokkene 1] weliswaar onder het gezag van beide ouders blijft staan, maar dat zijn hoofdverblijf met ingang van 18 maart 2006 bij zijn vader, aldus bij [betrokkene 2] , is. Gelet op die uitspraak is [betrokkene 2] op 18 maart 2006 in gezelschap van de gezinsvoogd [betrokkene 4] naar de woning van [betrokkene 3] in Sint Oedenrode gegaan om [betrokkene 1] op te halen. [betrokkene 3] noch [betrokkene 1] werden daar aangetroffen.
De beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 februari 2006 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
"De rechtbank:
Bepaalt dat [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] , met ingang van het weekend van 18 maart a.s. zijn hoofdverblijf zal hebben bij zijn vader (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ).
Stelt inzake de uitoefening van het omgangsrecht de volgende regeling vast:
Moeder (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) is, vanaf het moment dat [betrokkene 1] hoofdverblijf heeft bij zijn vader, gerechtigd tot omgang met [betrokkene 1] gedurende:
- eenmaal per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondagavond, waarbij de ene ouder [betrokkene 1] haalt en de andere ouder [betrokkene 1] terugbrengt;
- de helft van de schoolvakanties.
Verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad."
[betrokkene 3] heeft op 21 maart 2006 tegenover de politie verklaard dat haar zoon [betrokkene 1] op 12 maart tien jaar oud is geworden. Zij heeft tevens verklaard dat zij voormelde beschikking had ontvangen en had begrepen dat deze op 18 maart 2006 van kracht zou zijn en dat [betrokkene 1] vanaf 18 maart 2006 naar zijn vader zou moeten gaan. Uit een ander schrijven had zij bovendien opgemaakt dat [betrokkene 1] op 18 maart 2006 om 12.00 uur zou worden opgehaald. Zij was het hier echter niet mee eens en wilde niet dat [betrokkene 1] met zijn vader mee zou gaan op 18 maart 2006.
In verband daarmee heeft zij na de uitreiking van beschikking contact gelegd met [betrokkene 5] en [medeverdachte] . [betrokkene 5] kende zij als kinderpsychologe en [medeverdachte] werkte met [betrokkene 5] samen. Nadat [betrokkene 3] hen beiden een afschrift van de beschikking had toegezonden, adviseerden zij haar om [betrokkene 1] te laten onderduiken. [betrokkene 3] vond dat een goed idee.
Op zaterdagochtend 18 maart 2006 ging zij naar de woning van [medeverdachte] in Voorhout (gemeente Teylingen). Daar stemde zij in met het voorstel van [medeverdachte] om [betrokkene 1] voor een aantal dagen, maar in elk geval tot 21 maart 2006, in Voorhout te laten verblijven. Alvorens zelf huiswaarts te keren, heeft [betrokkene 3] eerst nog kleding voor [betrokkene 1] gekocht bij de Zeeman in Voorhout.
Naar aanleiding van die informatie is de politie op dinsdag 21 maart 2006 in gezelschap van de gezinsvoogd [betrokkene 4] naar de woning van [medeverdachte] gegaan. [betrokkene 1] werd niet aangetroffen.
Op 24 maart 2006 werden vervolgens taps aangelegd. In de periode van 24 maart 2006 tot en met 27 maart 2006 bleek [betrokkene 1] vier keer met zijn moeder, [betrokkene 3] , te hebben getelefoneerd . Een van de verbalisanten merkte tijdens een van de gesprekken op dat [verdachte] , de verdachte, aan de lijn kwam en met [betrokkene 3] sprak. De politie is op maandag 27 maart 2006 naar de woning van verdachte aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage gegaan en trof daar [betrokkene 1] aan. [betrokkene 1] werd vervolgens overgedragen aan de gezinsvoogd. [betrokkene 6] , de toenmalige vriend van verdachte, verklaarde later tegenover de politie dat hij [betrokkene 1] op verzoek van verdachte en eerst nadat hij het adres van de [medeverdachte] had gekregen van [betrokkene 5] , heeft opgehaald bij [medeverdachte] om hem vervolgens over te brengen naar de woning in de [a-straat 1] waar hij op dat moment met verdachte woonde. [betrokkene 1] was vóór het weekend bij hen en heeft een aantal dagen bij hen verbleven totdat de politie kwam en hem aantrof.
De verdachte heeft op maandag 27 maart 2006 verklaard dat [betrokkene 1] vanaf de vrijdag daarvoor bij haar in de woning is geweest. Dit was met toestemming van de moeder.
Verdachte heeft verder verklaard dat de rechter volgens haar niet volledig op de hoogte was van de hele zaak en de feiten. Verdachte verklaarde ten slotte dat zij het van belang vond dat [betrokkene 1] bij zijn moeder bleef totdat de rechter in hoger beroep verder had geoordeeld of een andere procedure was bewandeld.
II.
De raadsvrouwe heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde en heeft daartoe - op de gronden als vervat in haar pleitnota - aangevoerd dat de verdachte noch opzet heeft gehad op het onttrekken aan het wettig gezag en bevoegd opzicht van [betrokkene 1] , noch op het medeplegen daarvan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep andermaal verklaard dat zij voormelde beschikking van de rechtbank niet in zijn geheel had gelezen en slechts kennis had genomen van een op 13 maart 2006 door [betrokkene 5] en [medeverdachte] verzonden email.
Deze email bevat echter ook de volgende passage.
"Verder is er door de rechtbank Den Bosch op 27 februari 2006 een beschikking afgegeven.
De beslissing luidt als volgt:
De rechtbank:
Bepaalt dat [betrokkene 1] . geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] , met ingang van het weekend van 18 maart a.s. zijn hoofdverblijf zal hebben bij zijn vader;
Stelt inzake de uitoefening van het omgangsrecht de volgende regeling vast: moeder is, vanaf het moment dat [betrokkene 1] hoofdverblijf heeft bij zijn vader, gerechtigd tot omgang met [betrokkene 1] gedurende:
- eenmaal per veertien dagen na schooltijd tot zondagavond, waarbij de ene ouder [betrokkene 1] haalt en de andere ouder [betrokkene 1] terugbrengt;
- de helft van de schoolvakanties
verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad. "
De verdachte bevestigde ter terechtzitting in hoger beroep dat zij deze passage had gelezen. Het hof concludeert dan ook dat de verdachte van de meest wezenlijke punten van de beschikking op de hoogte was.
De omstandigheden dat [betrokkene 5] in diezelfde email zegt dat het geen vonnis maar een beschikking betreft en deze daarom niet bindend is alsmede dat de verdachte heeft verklaard niet te weten wat de strekking van de woorden 'uitvoerbaar bij voorraad' is, doen naar 's hofs oordeel aan die conclusie niet af.
Het hof hecht in dat verband tevens waarde aan hetgeen de verdachte in eerdergenoemd telefoongesprek met de moeder van [betrokkene 1] ter sprake heeft gebracht, te weten dat:
- zij contact heeft gehad met bevriende advocaten;
- advocaat [de advocaat] (het hof begrijpt: de advocaat die [betrokkene 3] in de arm had genomen) 'sukkelachtig' was en niet wilde meewerken;
- [betrokkene 3] hooguit een boete kon krijgen voor het feit dat [betrokkene 1] niet naar school ging (daarmee reagerend op de uitspraak van [betrokkene 3] dat een leerplichtambtenaar achter haar aan zat);
- zij het jammer vond dat ze geen paspoort van [betrokkene 1] hadden.
Daarnaar gevraagd, verklaarde de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep als volgt.
"De opmerking dat ik het jammer vond dat we geen paspoort van [betrokkene 1] hadden, heb ik gemaakt omdat wij indertijd veel vrienden in Engeland waren. Ik speelde daarom met de gedachte een weekend met [betrokkene 1] naar Engeland te gaan.
Van [betrokkene 7] , een bevriende advocate, hoorde ik dat er een boete werd geriskeerd door [betrokkene 1] onder te laten duiken, omdat hij wel naar school moest. Toen de moeder van [betrokkene 1] begon over de leerplichtambtenaar, heb ik daarom - zoals de voorzitter mij heeft voorgehouden - opgemerkt "wat kost dat nou? ".
Ik had ook [de advocaat] gebeld, maar die wilde niet meewerken aan het onderduiken. "
Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte met het vorenstaande ervan blijk gegeven dat zij over de gevolgen en de betekenis van haar handelen en dat van [betrokkene 3] heeft nagedacht en geïnformeerd.
Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. De verdachte kende [betrokkene 5] niet als juriste. Bovendien had de informatie, dat de advocaat van [betrokkene 3] niet mee wilde werken aan de onderduikoperatie, haar ten minste moeten doen twijfelen over de juistheid van de opmerking van [betrokkene 5] dat de beschikking van de rechtbank niet bindend was. Verder wijst het gegeven, dat de verdachte contact heeft gehad met bevriende juristen maar hen - naar eigen zeggen - niet heeft gevraagd wat de woorden 'uitvoerbaar bij voorraad' betekenen, erop dat de verdachte zich bewust was dat zij zich op glad ijs bevond. Ten slotte wijst verklaring van verdachte die zij heeft afgelegd bij de politie er op dat zij er wel degelijk van uit ging dat de beslissing rechtskracht had. Dat vloeit ook voort uit haar feitelijk handelen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte door op deze wijze - zonder goed nader onderzoek - te handelen minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij tezamen en in vereniging met anderen [betrokkene 1] zou onttrekken aan het wettig gezag en bevoegd opzicht.
(...)
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouwe heeft bepleit dat de verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien sprake was van putatieve overmacht leidend tot afwezigheid van alle schuld. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte meende door de situatie te zijn gedrongen te handelen zoals zij heeft gehandeld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Gezien de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, zoals hiervoor is weergegeven, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte kon en mocht menen dat er sprake was van een situatie van overmacht in de zin van noodtoestand of psychische overmacht. Uit die omstandigheden blijkt evenmin dat de verdachte (verschoonbaar) heeft gedwaald ten aanzien van het recht.
Het verweer van de raadsvrouwe kan dan ook niet slagen.
Ook overigens zijn het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
3.4. Blijkens de hiervoor geciteerde overwegingen uit het bestreden arrest heeft het hof in hetgeen van de zijde van de verdediging ter terechtzitting naar voren is gebracht een beroep op overmacht, in de zin van noodtoestand, psychische overmacht en/of putatieve overmacht herkend, zulks op de gronden als weergegeven door het hof. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.
3.5. In het verband van deze verweren gelden de volgende uitgangspunten. In een individueel geval kunnen uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat bepaalde strafbaar gestelde gedragingen niettemin gerechtvaardigd worden geacht. Omdat het bij de rechtvaardigende noodtoestand om een actuele en concrete nood gaat, waarbij sprake is van een conflict van belangen of plichten(1), is vereist dat "de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren".(2) Het spreekt vanzelf dat bij de beoordeling van de vraag of de betrokkene een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt, de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een leidende rol spelen. Daarnaast wordt tegenwoordig ook het adequatievereiste genoemd: de door de betrokkene gemaakte keuze moet ook een zinnige bijdrage (kunnen) leveren aan het beoogde doel.(3) Deze drie eisen beogen met betrekking tot de rechtvaardigende noodtoestand tevens te waarborgen dat de mate van zorgvuldigheid bij de gemaakte keuze in de toetsing wordt betrokken. De in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat op de betrokkene alvorens tot actie over te gaan "een onderzoeksplicht kan rusten om de bijzonderheden van de vermeende noodsituatie in kaart te brengen".(4)
3.6. De verdachte heeft gesteld dat zij ervan overtuigd was dat [betrokkene 1] vreselijke dingen zouden overkomen als hij terug zou gaan naar zijn vader en dat zij meende door de situatie te zijn gedrongen te handelen zoals zij heeft gehandeld. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof het beroep op overmacht getoetst aan de maatstaven die daarvoor gelden. Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden, onvoldoende is om een omstandigheid op te leveren die haar gerechtigd doet zijn eigenmachtig die belangenbehartiging aan zich te trekken. Dit oordeel komt mij, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, mede bezien in het licht van het voorgaande, niet onbegrijpelijk voor. Voor verdere toetsing in cassatie is geen plaats.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet zonder meer het strafbare feit van artikel 279 Sr Pro oplevert en dus niet als zodanig kan worden gekwalificeerd, aangezien een daartoe noodzakelijk bestanddeel niet is bewezenverklaard, namelijk dat de verdachte of haar mededaders wist(en) dat bij rechterlijke beslissing was bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij zijn vader moest hebben.
4.2. Het hof was mijns inziens niet gehouden de omstandigheid dat de verdachte minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij tezamen en in vereniging met anderen [betrokkene 1] zou onttrekken aan het wettig gezag en bevoegd opzicht niet nader feitelijk aan te duiden in de bewezenverklaring, nu deze wetenschap mijns inziens reeds ligt besloten in het tenlastegelegde opzet tot het onttrekken.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In Noyon, Langemeijer & Remmelink (Red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbl.), (hierna: NLR), aant. 7 op art. 40 Sr Pro (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse, bij t/m 01-12-2005) wordt de voorkeur gegeven aan de aanduiding 'conflict van belangen', omdat de werkelijke, materi?le keuze tussen de onderlinge belangen gaat.
2 HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010/5 m.nt. Buruma en HR 16 september 2008, LJN BC7923. Zie ook: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 298.
3 HR 29 maart 1988, LJN AD0260, NJ 1989/162. Zie ook NLR, a.w., aant. 7 en 12 op art. 40 Sr Pro (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse, bij t/m 01-12-2005) en De Hullu, a.w., p. 299. De laatste is van oordeel dat dit vereiste voortvloeit uit de eerste twee genoemde vereisten.
4 De Hullu, a.w., p. 298. Zie ook HR 10 februari 1987, LJN AC1276, NJ 1987/662 m.nt. 't Hart.