Conclusie
11/00417
mr. J. Spier
Zitting 18 november 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster 1]
[Verweerder 2]
(hierna [verweerder 2]; hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] was eigenaar van een kantoor/bedrijfsgebouw te [plaats], hierna: het pand. In december 1996 wendde hij zich tot [betrokkene 1] van [verweerster 1] voor advies met betrekking tot de fiscale gevolgen van verkoop van dat gebouw, meer in het bijzonder in verband met een eventuele verkoop aan een door hem op te richten vastgoedmaatschap.
1.2 [Betrokkene 1] adviseerde onder meer dat, indien [eiser] heffing van inkomstenbelasting wenste te voorkomen - het pand viel in [eiser]s privévermogen - hij zich afzijdig diende te houden van de activiteiten in verband met de op te richten vastgoedmaatschap.
1.3 [Eiser] schakelde hierop zijn zoon (hierna: Junior) in. Junior zou het pand van hem kopen en vervolgens doorverkopen aan de door hem op te richten maatschap. Op 21 januari 1997 hebben [eiser] en Junior een koopakte getekend, waarbij onder meer werd overeengekomen dat Junior het pand kocht voor fl. 8.800.000.
1.4 Voor het accountantswerk dat in verband met de oprichting moest worden gedaan verwees [betrokkene 1] [eiser] naar [verweerder 2], één van zijn vennoten, die, volgens [betrokkene 1], ervaring had met de materie.
1.5 [Eiser] ging ervan uit dat voor de oprichting van de vastgoedmaatschap een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) nodig zou zijn; [verweerder 2] werd verzocht hierover te adviseren.
1.6 [Verweerder 2] was van mening dat in dit geval geen vergunning vereist was.
1.7 In de periode februari/maart 1997 zijn voorbereidingen getroffen voor de oprichting van de "Rijnlandse Vastgoed-Maatschap" (hierna: RVM), is een prospectus gemaakt, zijn participanten geworven en is Van Lanschot bereid gevonden de individuele deelnemers gedeeltelijk te financieren.
1.8 Bij beschikking van 23 april 1997 stelde de Nederlandse Bank (hierna: DNB) zich op het voorlopige standpunt dat (de op te richten) RVM een vergunning op grond van de Wtb diende te hebben.
1.9 Een op verzoek van [verweerder 2] uitgebracht advies van [A] ondersteunde het standpunt van DNB. In een bespreking met DNB op 28 mei 1997 handhaafde DNB haar standpunt.
1.10 Vervolgens is op initiatief van [verweerster 1] in juni 1997 getracht het project over te laten nemen door "Stone Hedge", doch zij zag er eind juni vanaf.
1.11 Op 7 juli 1997 heeft [eiser] het pand te koop aangeboden; het is op 23 juli 1997 verkocht aan een derde voor fl 8.000.000. Het transport heeft op 29 augustus 1997 plaatsgevonden.
1.12 Op 19 maart 2001 heeft de Raad voor Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage geoordeeld dat [verweerder 2] een misslag heeft begaan door na te laten met DNB in overleg te treden over de voorgenomen transacties en hem hiervoor een schriftelijke berisping gegeven.
2. Procesverloop
2.1 Op 7 juli 2004 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. jegens hem toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en [verweerder] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.
2.2 De Rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 21 september 2005 bewijs te hebben opgedragen, bij vonnis van 1 november 2006 de vordering toegewezen, des dat de schade werd begroot op € 363.024,17 (fl 800.000).
2.3 [Verweerder] c.s. zijn van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel beroep ingesteld; naast hetgeen reeds in prima was toegewezen, heeft hij aanspraak gemaakt op € 229.802,14.
2.4 In zijn arrest van 19 oktober 2010 heeft het Hof het vonnis van 1 november 2006 vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. De gronden waarop dat oordeel berust komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Dit is een van de vele zaken over beroepsaansprakelijkheid. In cassatie staat niet langer ter discussie dat [verweerder 2] een beroepsfout heeft gemaakt. Naar mijn indruk - gebaseerd op enig zicht op het topje van de ijsberg - lopen dergelijke vorderingen vaak stuk. Bevredigend is dat zeker niet steeds, maar in de meeste gevallen valt er in cassatie voor de (pretens) benadeelde weinig te halen, mede gezien het feitelijke karakter van veel uitspraken in dit soort kwesties.
3.2 Ook in casu is zeker niet onbegrijpelijk dat [eiser] niet overtuigd is door 's Hofs oordeel. Voor de benadering van de Rechtbank is zeker (ook) wat te zeggen. De wijze waarop het Hof, dat de getuigen niet zelf heeft gehoord, de getuigenverklaringen waardeert, is zeker niet dwingend zoals ook de andersluidende waardering door de Rechtbank illustreert.
3.3 Beoordeling in cassatie kenmerkt zich (evenwel) door stringente door de wetgever gestelde beperkingen. De Hoge Raad is gebonden aan de door de feitenrechter vastgestelde feiten en zijn beoordeling van feitelijke kwesties. Bovendien is het debat in cassatie beperkt tot de cassatieklachten waaraan in het wettelijk stelsel en in het licht van vaste rechtspraak vrij hoge eisen worden gesteld op het stuk van begrijpelijkheid, precisie en verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken wanneer beroep wordt gedaan op stellingen die in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Veel cassatieberoepen lopen spaak omdat zij tegen één of meer van deze laatste gegevenheden zondigen.
4. Bespreking van de middelen(2)
4.1.1 Alle klachten richten zich tegen rov. 10.3. Daarin wordt overwogen:
"Tussen partijen staat vast dat na de bespreking met DNB definitief vaststond dat het project in de vorm die het toen had, niet kon worden voltooid. Vaststaat eveneens dat [verweerder] c.s. met Junior hebben afgesproken om eerst te onderzoeken of het project in zijn geheel zou kunnen worden overgenomen door een derde. Aldus zijn onderhandelingen gestart met Stone Hedge, een relatie van [verweerder 2], doch die liet op 25 juni 1997 weten van het project af te zien. Toen verkoop aan een derde niet, althans niet op korte termijn mogelijk bleek, lag het voor [de] hand, nu gesteld noch gebleken is dat het voorgenomen traject voor een bepaalde datum voltooid zou moeten zijn, de ingeslagen weg voort te zetten in die zin dat alsnog een vergunning zou worden aangevraagd voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap. Mede op grond van hetgeen [eiser] zelf heeft aangevoerd met betrekking tot het tijdpad, moet worden aangenomen dat dit nieuwe traject binnen enkele maanden na eind juni 1997 had kunnen worden afgerond. [Eiser] heeft nog wel aangevoerd dat het maar de vraag is of zich opnieuw participanten zouden hebben gemeld, doch hij heeft niets concreets gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de emissie die in het voorjaar nog zeer succesvol was, in of na de zomer op minder belangstelling had kunnen rekenen.
De weg van het alsnog aanvragen van een vergunning is door [eiser] afgesneden, doordat hij het pand na het mislukken van de onderhandelingen met Stone Hedge in juli 1997 heeft verkocht. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat dit hem onder de gegeven omstandigheden vrijstond, omdat [verweerder] c.s. het lieten afweten en hem in de kou lieten staan. Vaststaat dat [verweerder] c.s. zich jegens Junior op het standpunt hebben gesteld dat hij een vergunning diende aan te vragen. Aangenomen mag worden dat [eiser] hiervan op de hoogte was. Het was voor hem dus duidelijk dat [verweerder] c.s. uitgingen van voortzetting van het project. Vanzelfsprekend konden [verweerder] c.s. geen vergunning aanvragen zonder medewerking van Junior. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn zoon daartoe heeft aangespoord. [Eiser] heeft evenmin [verweerder] c.s., die hij verwijt te hebben stilgezeten, verzocht dan wel gesommeerd de vergunning alsnog aan te vragen.
Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de schade waar [eiser] vergoeding van vordert, te weten de verminderde verkoopopbrengst van het pand, niet aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend. Dit is slechts anders indien op grond van uitlatingen die van de zijde van DNB tijdens de bespreking van 28 mei 1997 zijn gedaan, moet worden aangenomen dat het aanvragen van een vergunning voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap geen reële optie was, dan wel dat [eiser] hier op grond van uitlatingen van [verweerder 2] vanuit heeft mogen gaan. De bewijslast hiervan rust op [eiser]. De rechtbank is dan ook van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan."
4.1.2 Volgens onderdeel 1.1 - dat zelf geen (begrijpelijke) klacht behelst - zien de "klachten allen op de bewijslastverdeling in deze zaak" (het citaat is letterlijk). Als dat inderdaad de bedoeling is van de steller van de klachten dan kan ik voorbij gaan aan de klacht die het onduidelijke onderdeel 1.2 lijkt te ventileren: het Hof heeft ten onrechte de bewijsopdracht van de Rechtbank beslissend geacht nu deze niet in zijn eigen benadering paste.
4.2 Deze (veronderstelde) klacht mist feitelijke grondslag. Op zich is juist dat hetgeen het Hof (op niet geheel duidelijke, maar in cassatie niet bestreden) grond beslissend acht enigszins afwijkt van hetgeen voor de Rechtbank doorslaggevend was. Maar niet juist is dat het Hof uitsluitend beslissend vindt het door de Rechtbank geformuleerde probandum. Uit de laatste alinea van rov. 10.3 in samenhang met rov. 10.4 valt af te leiden dat het Hof slechts heeft geoordeeld dat ten aanzien van hetgeen het Hof, anders dan de Rechtbank, mede van belang achtte a) de bewijslast rustte op [eiser] en b) dat hij zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft geconcretiseerd.
4.3 Voor het overige is het onderdeel gestoeld op de stelling - die evenmin iets van doen heeft met de bewijslastverdeling - dat [verweerder] c.s. zich nimmer op het standpunt zouden hebben gesteld dat Junior "een vergunning diende aan te vragen". Dat heeft [verweerster 1] wél gesteld; zie cvd onder 18. Daarom sneuvelt de op dit onjuiste uitgangspunt voortbouwende klacht.
4.4 Onderdeel 1.3 is, als ik het goed zie, vooral gebaseerd op de stelling "dat [verweerster 1] deskundig moet worden gedacht". Niet wordt aangegeven waar die stelling in feitelijke aanleg is betrokken zodat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Hetgeen in de klacht vervolgens te berde wordt gebracht, is onbegrijpelijk dan wel niet ter zake dienend (zoals uiteenzettingen over hetgeen een getuige zich, volgens [eiser], zou moeten herinneren "als deskundige" (sic)). Met bewijslastverdeling - volgens [eiser] de inzet van de klachten - heeft het allemaal weinig van doen. Ten overvloede: het Hof heeft, anders dan het onderdeel wil doen geloven, [eiser] niet belast met het bewijs "dat een deskundig opdrachtgever een bepaald advies heeft gegeven".
4.5 Onderdeel 1.5 verwijt het Hof geen of onvoldoende acht te hebben geslagen op "de contractuele band tussen partijen" zoals neergeslagen in de overeenkomst die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd.
4.6 De klacht faalt reeds omdat het stuk waarop beroep wordt gedaan blijkens de tekst slechts een offerte is. Ten aanzien van het punt waar deze procedure om draait wordt slechts vermeld:
"(...) U moet derhalve voldoen aan de eisen van de Nederlandse Bank. Wij kunnen u daarbij (?, JS) helpen en een oordeel geven of aan deze eisen is voldaan," waar een prijskaartje van fl. 1000 aan hing.
Zekere [betrokkene 1], die deze brief heeft ondertekend, gaf aan dat hij staat te trappelen om aan de slag te gaan na aanvaarding van de offerte.
4.7 Aan onderdeel 2.1 is slot noch goede zin toe te kennen. Hoe dit zij: het mislukt reeds omdat het kennelijk is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de Rechtbank haar oordeel, uitmondend in een bewijsopdracht, geheel heeft gebaseerd op eigen schuld. Uit rov. 3.14 van het tussenvonnis in prima blijkt duidelijk dat de Rechtbank (vooralsnog) in het midden laat of het gaat om een causaliteits-, een eigen schuld-kwestie, dan wel om beide.
4.8 Ten overvloede:
a. 's Hofs oordeel munt niet uit door duidelijkheid. Ik denk dat rov. 10.3, waar het onderdeel zich tegen kant, zo moet worden begrepen het Hof het oog heeft op (het bewijs van feiten en omstandigheden van belang voor) de toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro. In die lezing, die aansluit bij de door het Hof gekozen bewoordingen, is de condicio sine qua non-hobbel al gepasseerd. Denkbaar is dat het Hof bedoelt te zeggen dat [eiser] het condicio sine qua non-verband moet bewijzen, al heeft het zich in dat laatste geval minder gelukkig uitgedrukt. Als het Hof het oog had op dit laatste verband heeft het (in beginsel) - anders dan het onderdeel aanvoert - terecht geoordeeld dat stelplicht en bewijslast rusten op de eisende partij.(3) De toerekeningsvraag is veeleer een rechtsvraag;(4)
b. het onderdeel behelst geen klacht tegen 's Hofs oordeel voor zover dat zou moeten worden verstaan als gebaseerd op de toerekening in de zin van art. 6:98 BW Pro;
c. zelf ben ik geneigd te denken dat het in casu niet zozeer gaat om een causaliteitsvraag maar veeleer om de vraag of [eiser] zich heeft gekweten van zijn schadebeperkingsplicht. Dat laatste is een facet van "eigen schuld", zij het dat in dat verband een causale benadering een belangrijke rol speelt. Het onderdeel bevat wel enkele niet gemakkelijk te doorgronden uiteenzettingen over eigen schuld, maar voert in mijn ogen niet aan dat het Hof ten onrechte het probleem heeft geplaatst in de sleutel der causaliteit;
d. voor zover het onderdeel tot uitdrukking probeert te brengen dat het Hof heeft miskend dat de schade voor een deel aan [eiser] en voor een ander deel aan [verweerder] c.s. valt toe te rekenen (de voorlaatste alinea) ziet het eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat de schade (in mijn parafrase) geheel valt te herleiden tot nalatigheid van [eiser] (bestaande in het verkeerd reageren op de gemaakte beroepsfout). Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat de schade voor een deel op zijn conto kon worden geschreven. Dat valt te begrijpen want hij heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij - kort gezegd - part noch deel had aan de schade; zie onder meer de ferme taal van de mva onder 61.
4.9 Onderdeel 2.2 lijkt het Hof te verwijten de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro niet te hebben toegepast. Nog daargelaten dat ook deze klacht niet van doen heeft met de problematiek van de bewijslastverdeling die, zoals we zagen, volgens de ponens het hele klachtenarsenaal bestrijkt, faalt de klacht omdat het Hof aan art. 6:101 BW Pro niet is toegekomen. Ik laat dan nog maar rusten dat beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarvan niet wordt vermeld waar deze in feitelijke aanleg in de rechtsstrijd zijn geworpen.
4.10 Het middel bevat geen klachten tegen de afwijzing van de in rov. 12-15 behandelde posten.
4.11 Aldus valt het doek over deze zaak. Heel bevredigend is dat niet want 's Hofs arrest verdient in een aantal opzichten geen schoonheidsprijs. Wanneer Uw Raad het beroep zou verwerpen, leent deze zaak zich bij uitstek voor afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie het arrest a quo onder 1.
2 Omdat ze zijn doorgenummerd, spreek ik hierna kortheidshalve van onderdelen.
3 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004, nr. 182; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 33 en 76; zij geven aan dat dit geen wet van Meden en Perzen is, maar er bestond voor het Hof geen noodzaak in casu een andere bewijslastverdeling te hanteren. Hoe dat zij: het onderdeel formuleert geen begrijpelijke klacht die aangeeft waarom zo'n noodzaak in casu wel zou hebben bestaan.
4 Wanneer daarbij feiten en omstandigheden van belang zijn die de toerekening kunnen beperken, rust de bewijslast op de dader; zie Asser t.a.p. Als Uw Raad het bestreden arrest zou willen vernietigen, dan biedt dit punt daarvoor een handvat.