Conclusie
Nr. 11/00143 P
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 december 2009 het door de betrokkene, ter zake van het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 3.752.314,- en, na aftrek van € 37.000,- vanwege de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van afgerond € 3.715.000,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00247P en 11/00143P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de betrokkene heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof in zijn arrest heeft opgenomen dat de nettowinst uit de verkoop van verdovende middelen door de betrokkene zou zijn geschat op 25% van de omzet, hoewel een verklaring met een dergelijke inhoud niet is opgenomen in de 'aanvulling bewijsmiddelen'.
5. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in zijn bestreden arrest overwogen:
6.
"I.2.2 Over de omvang van de handel in softdrugs zijn wisselende verklaringen afgelegd. Zo heeft [medebetrokkene] op 2 juli 1999 verklaard dat per dag 35 tot 50 kilo softdrugs werden verhandeld en daarnaast per dag 3 tot 5 kilo in de coffeeshop. De handel in deze omvang zou al vanaf 1990 plaatsvinden. De omzet werd door hem geschat op ongeveer DM 100.000,- per dag. De nettowinst, na aftrek van alle kosten, bedroeg 25%, derhalve DM 25.000,-.
Deze verklaring heeft in het ontnemingsrapport als basis gediend voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
(...)
I.2.3 (...)
Uit de verklaring van de medeveroordeelde blijkt dat de coffeeshop 7 dagen per week geopend was.
Derhalve bedraagt de gemiddelde opbrengst uit de verkoop van softdrugs per week: 6 dagen x (gemiddeld) fl. 16.000,- + fl. 30.000,- = fl. 126.000,-.
De gemiddelde opbrengst per dag bedraagt:
Fl. 126.000,- : 7 = fl. 18.000,-.
De netto winst is door veroordeelde geschat op 25% van de omzet en bedraagt derhalve 25% x fl. 18.000,- = fl. 4.500,- per dag.
(...)"
7. Het Hof heeft onder meer de volgende verklaring van de medeveroordeelde [medebetrokkene] tot het bewijs gebezigd:
"8. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [medebetrokkene]:
Naast de handel in kleine hoeveelheden verhandelden wij (hof: [medebetrokkene] en [betrokkene]) ook grotere partijen hash en marihuana.
Hash bracht op DM 3.500 tot DM 4.500,- per kilo. De grammenhandel vond plaats tegen verkoopprijzen van DM 5,- tot DM 7,-.
Marihuana werd gekocht voor DM 7.000 tot DM 8.000 per kilo en voor DM 10,- tot DM 15,- per gram.
We waren zeven dagen per week geopend.
De gelijke mate van handel heeft plaatsgevonden van 1990 tot de dag van mijn aanhouding. Tijdens mijn verblijf in Turkije (hof: van 17-6-1994 tot 10-8-1994; van 20-1-1995 tot 17-2-1995; van 1-3-1995 tot 4-4-1995; van 18-4-1995 tot 5-6-1995; van 7-8-1997 tot 14-8-1997; van 30-9-1997 tot 29-10-1997) ging de handel gewoon door.
De nettowinst na aftrek van alle kosten bedroeg 25% van de omzet."
8. Uit 's Hofs overweging met betrekking tot de berekening van de winst uit de handel in softdrugs komt het volgende naar voren:
- medeveroordeelde [medebetrokkene] heeft verklaard dat de nettowinst, na aftrek van kosten, 25% bedroeg;
- deze verklaring heeft in het ontnemingsrapport als basis gediend voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
- uit de verklaring van de medeveroordeelde blijkt dat de coffeeshop 7 dagen per week geopend was.
Mede gezien de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, begrijp ik dat met deze laatste verklaring - dat de coffeeshop 7 dagen per week was geopend - eveneens de verklaring van de medeveroordeelde [medebetrokkene] wordt bedoeld. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers dat alleen deze medeveroordeelde een verklaring met die inhoud heeft afgelegd.
9. Zoals de steller van het middel terecht aanvoert, heeft niet de betrokkene de vorenbedoelde verklaring afgelegd, maar zijn broer, de medeveroordeelde [medebetrokkene]. De overweging van het Hof dat de nettowinst door de betrokkene is gesteld op 25% van de omzet berust, lijkt mij, op een kennelijke misslag die evenwel niet tot cassatie hoeft te leiden, nu Uw Raad de overweging van het Hof verbeterd kan lezen, in dier voege dat de netto winst door de medeveroordeelde [medebetrokkene] is gesteld op 25% van de omzet.(1)
10. Het middel faalt alsdan.
11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in de 'aanvulling bewijsmiddelen' met elkaar strijdige bewijsmiddelen heeft opgenomen.
12. Het Hof heeft voor zover hier relevant de volgende verklaringen als bewijsmiddel gebezigd:
"11. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1980):
(...)
[Betrokkene] kwam dagelijks geld ophalen bij café [B]. Dit gebeurde zowel toen [medebetrokkene] op vakantie was als wanneer hij in café [B] was.
In café [B] hebben mensen voor [medebetrokkene] gewerkt. [Medebetrokkene] is daar toen de baas geweest en de anderen moesten aan hem het geld geven.
Er werd toen hashish en weed verkocht in de woning boven [B]. U vraagt wie daar verkocht. [getuige 1] verkocht de meeste drugs. [Getuige 1] verkocht de drugs voor [medebetrokkene]. [Betrokkene 2] werkte beneden in het café. Hij verkocht boven [B] ook drugs voor [medebetrokkene].
Korte tijd later moest [medebetrokkene] gaan zitten.
In die periode kwam [betrokkene] het geld halen dat met de verkoop van de drugs verdiend werd.
(...)
20. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:
Ik heb voor [betrokkene] cocaïne verkocht.
[Betrokkene] doet voorkomen alsof hij café [A] heeft overgedragen aan een ander. Dit is echter niet juist. Hij is nu nog steeds de baas.
Ook wordt er vanuit [A] nog in cocaïne gehandeld door [betrokkene]."
13. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het arrest nietig is nu de verklaring van [betrokkene 1], dat [getuige 1] drugs verkocht voor [medebetrokkene] (ik begrijp: medeveroordeelde [medebetrokkene]), zich niet verdraagt met de verklaring van [getuige 1] dat hij drugs verkocht voor [betrokkene] (de betrokkene).
14. Uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene samen met zijn broer [medebetrokkene] in drugs handelde. Ik wijs daartoe vooral op de verklaringen van [medebetrokkene] (zie de bewijsmiddelen 3, 4 en 8), zijn vrouw [betrokkene 3] (bewijsmiddel 10) en de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (bewijsmiddelen 23 en 24). Nu uit deze bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de broers [betrokkene en medebetrokkene] gezamenlijk de handel in drugs dreven, kan worden gezegd dat [getuige 1] de drugs voor beiden verkocht. Aldus zijn de bedoelde verklaringen dat [getuige 1] voor [medebetrokkene] dan wel (ook) voor [betrokkene] werkte niet tegenstrijdig met elkaar. Mitsdien ontbeert het middel feitelijke grondslag.
15. Het middel faalt.
16. Ook in het derde middel wordt geklaagd dat het Hof met elkaar strijdige bewijsmiddelen in de 'aanvulling bewijsmiddelen' heeft opgenomen.
17. Daarbij wordt gedoeld op de volgende twee door het Hof gebezigde bewijsmiddelen:
"12. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik heb in coffeeshop [A] eerst gekeken hoe de handel ging, later kon ik hash verkopen.
Ik had een goed overzicht wat er allemaal gebeurde in die coffeeshop.
Ik was er vaak bij als [betrokkene] het geld telde.
(...)
22. Een proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris (...), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:
Indien u mij vraagt om aan te geven wanneer ik voor [betrokkene] ben gaan werken dan moet dat om en nabij 1 augustus 1998 zijn geweest. Dus ongeveer anderhalve maand voordat ik op 11 september 1998 werd aangehouden.
De cocaïne van [betrokkene] verkocht ik voor hem samen met [betrokkene 1].
Ik heb in die tijd ongeveer fl. 60.000,- aan [betrokkene] afgedragen.
[Betrokkene] overhandigde [betrokkene 1] en mij een keer een portie van 200 of 250 gram cocaïne. Wij moesten dan die hoeveelheid verdelen in kleine porties. Wij maakten op voorhand kleine zakjes van 2, 3 of 5 gram klaar. Ik schat dat ik in die periode ongeveer een halve kilo cocaïne voor [betrokkene] heb verkocht. Wij verkochten de cocaïne in het café van [medebetrokkene]."
18. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat bovenstaande verklaringen en de verklaring van [betrokkene 1] zoals hierboven onder 11 weergegeven, strijdig met elkaar zijn, nu [getuige 1] heeft verklaard dat hij samen met [betrokkene 1] cocaïne heeft verkocht, terwijl [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij hashish verkocht.
19. De verklaring van [betrokkene 1] dat hij hashish verkocht lijkt mij geenszins tegenstrijdig met de verklaring van [getuige 1] dat hij samen met [betrokkene 1] en [betrokkene] cocaïne verkocht. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft [betrokkene 1] inderdaad niet verklaard dat hij met [getuige 1] cocaïne verkocht. Maar dat wil niet zeggen dat dit niet heeft plaatsgevonden. Van een tegenstrijdigheid met de verklaring van [getuige 1], waarin wel over cocaïne wordt gesproken, is dan ook geen sprake. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
20. Het middel faalt.
21. Het vierde middel klaagt dat het Hof het verkorte arrest niet tijdig, binnen de door de wet gestelde termijn, met bewijsmiddelen heeft aangevuld, ten gevolge waarvan de Hoge Raad de gedingstukken niet tijdig, binnen 8 maanden na het instellen van het beroep in cassatie, ter griffie heeft ontvangen.
22. Het cassatieberoep is ingesteld op 22 december 2009. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 31 december 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met vier maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.(2)
23. Het middel is terecht voorgesteld.
24. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik zeg dit met enige aarzeling, omdat wellicht betoogd zou kunnen worden dat het hier gaat om een bewijsvoering waarvan de Hoge Raad zich verre pleegt te houden.
2 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis.