Conclusie
Nr. 10/02131
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 juli 2009 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 3. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00904, 10/00906 en 10/02131. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden passend is, nu het Hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een benadelingbedrag van ruim € 3,2 miljoen, terwijl het heeft verzuimd te responderen op het door de verdediging in een bewijsverweer uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het handelen van [medeverdachte 1] - en daarmee dat van verzoeker - geen enkel nadeel heeft toegebracht aan de Belastingdienst.
5. Het Hof heeft dat verweer als volgt verworpen:
"Overwegingen met betrekking tot het bewijs
(...)
De raadsman heeft zich ter terechtzitting ook aangesloten bij het verweer van de raadsman van de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] dat er ten onrechte omzetbelasting door leveranciers in rekening is gebracht aan [medeverdachte 1] omdat de levering van telefoonkaarten een vrijgestelde dienst zou zijn en dat [medeverdachte 1] aldus gerechtigd zou zijn de voorbelasting in aftrek te brengen. (...)
Het hof leidt uit de eerder vermelde memo van [betrokkene 9] en uit de verklaring van de ter terechtzitting als getuige-deskundige gehoorde verbalisant [verbalisant 1] en ook uit de door deskundige, prof. mr A. Denie, bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring af dat in het onderhavige geval inderdaad sprake is van een vrijgestelde levering van telefoonkaarten door [medeverdachte 1] Voor [medeverdachte 1] kan daarom echter niet alleen geen sprake zijn van aftrek van voorbelasting omdat het nu eenmaal een vrijgestelde levering is maar ook omdat door [medeverdachte 1] op de eigen facturen ten onrechte melding werd gemaakt van heffing van omzetbelasting, welke vervolgens op de aangiften omzetbelasting werd afgedragen. Daarbij is niet van belang of al dan niet terecht aan [medeverdachte 1] omzetbelasting in rekening is gebracht en of degene die deze omzetbelasting in rekening heeft gebracht, deze ook daadwerkelijk heeft afgedragen. Voorzover zulks nog relevant zou zijn, overweegt het hof dat het beroep van de verdediging op een pleitbaar standpunt hier niet opgaat omdat verdachte te kwader trouw/frauduleus heeft gehandeld.
(...)"
6. Het eerste bewijsmiddel houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:
"1. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal, (...), houdende zakelijk weergegeven het relaas van verbalisant:
In de boekhouding van [medeverdachte 1] zijn vanaf het jaar 2000 verkoopfacturen gericht aan [C] te Antwerpen in België opgenomen. Op deze facturen worden door [medeverdachte 1] prepaid (opwaardeer) telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders (hierna te noemen: telefoonkaarten) in rekening gebracht. Omdat hier sprake is van een transactie door [medeverdachte 1] met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de omzetbelasting het zogenaamde "nul-tarief" toegepast. Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 is op in totaal 726 facturen van [medeverdachte 1] een totaalbedrag van ruim € 24.880.500,- in rekening gebracht aan [C] te België.
Deze facturen zijn volgens de boekhouding van [medeverdachte 1] allemaal contant betaald. De omzet van [medeverdachte 1] in relatie tot de afnemer [C] bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van [medeverdachte 1]
(...)."
7. Mede in het licht van het eerste gebezigde bewijsmiddel, heeft het Hof in zijn bewijsoverweging voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het tot zijn oordeel is gekomen dat sprake is van benadeling van de Staat der Nederlanden als gevolg van het frauduleus handelen van onder meer verzoeker.
8. De strafmotivering van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Oplegging van straf en/of maatregel
(...)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich gedurende bijna drie jaren, tezamen met anderen, in een gestructureerd verband beziggehouden met een grootschalige handel van Nederlandse prepaidtelefoonkaarten waarbij men het met behulp van valse facturen jegens de belastingdienst deed voorkomen dat een zeer groot deel van deze telefoonkaarten naar België werd uitgevoerd, dit alles met het kennelijke doel daarmee onrechtmatig fiscaal voordeel met betrekking tot omzetbelasting te behalen. Door de Belastingdienst is berekend dat het fiscale nadeel ruim 3,2 miljoen euro bedraagt. Verdachte vervulde met zijn bedrijf [medeverdachte 1] daarbij een belangrijke rol. Verdachte heeft welbewust gehandeld om er, naar mag worden aangenomen, zelf financieel beter van te worden.
Gelet op de aard en de ernst van de feiten en de dominante rol van verdachte binnen de criminele organisatie komt voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking dan een vrijheidsbenemende straf. Voor de duur van de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij soortgelijke zaken. Bij de straftoemeting heeft het hof in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte, blijkens het te zijnen name staand Uittreksel Justitiële Documentatie, first-offender is."
9. Vooropgesteld dient te worden dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, aan de feitenrechter is voorbehouden en dat diens oordeel daaromtrent geen nadere motivering behoeft, tenzij de opgelegde straf verbazing wekt.(1) Gelet op de ernst, de duur en de omvang van de fraude alsmede de omstandigheden waaronder deze is begaan, en gezien de strafmotivering wekt de door het Hof opgelegde gevangenisstraf bij mij geen verbazing.
10. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof bij de strafoplegging is uitgegaan van een fiscale benadeling van € 3,2 miljoen, wijs ik erop dat dit bedrag naar het Hof heeft overwogen door de Belastingdienst is berekend en dat uit het eerste gebezigde bewijsmiddel blijkt dat [medeverdachte 1] aan [C] een totaalbedrag van ruim € 24,8 miljoen in rekening heeft gebracht. Hieruit kon het Hof tevens afleiden dat er sprake was van een omvangrijke fraude.(2)
11. Het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer dat er geen sprake was van benadeling van de Staat toereikend gemotiveerd verworpen. Voorts is de strafoplegging voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat schending van de aanspraak op rechtsbijstand hooguit leidt tot bewijsuitsluiting.
14. Ter terechtzitting van het Hof van 8 juli 2009 is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal terechtzitting namens verzoeker een zgn. 'Salduz-verweer' gevoerd. In zijn bestreden arrest heeft het Hof dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is betoogd (zoals weergegeven in zijn pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 april 2009) dat de waarborgen van artikel 6 van Pro het EVRM van verdachte, gelet op het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (Salduz vs Turkije), zijn geschonden omdat geen advocaat bij de verhoren van verdachte, ook niet bij het eerste politieverhoor, aanwezig dan wel ingeschakeld was. De raadsman stelt dat dit primair moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van verdachte. Meer subsidiair stelt de raadsman dat dit moet leiden tot mitigeren van de strafmaat.
Op 30 juni 2009 zijn er door de Hoge Raad drie uitspraken gedaan over het Salduz-verweer (het recht op aanwezigheid van de raadsman tijdens het politieverhoor). De Hoge Raad overwoog hierbij: "De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van Pro het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat."
Uit de stukken van de zaak is het hof gebleken:
- verdachte is op 2 juli 2004 aangehouden en diezelfde dag is hij om 16.55 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie;
- op 2 juli 2004 om 17.55 uur is de verdachte voor het eerst gehoord. Bij dit verhoor verklaarde verdachte dat hij zijn raadsman bij zijn verhoren wilde hebben, verder niets te verklaren te hebben en gebruik te maken van zijn zwijgrecht;
- op 2 juli 2004 te 18.00 uur is verdachte in verzekering gesteld;
- bij de verhoren van onderscheidenlijk 3 juli 2004, 6 juli 2004 en 14 juli 2004 heeft verdachte telkenmale op aan hem gestelde vragen geantwoord: "Geen commentaar" en "Ik heb nog geen contact gehad met mijn advocaat".
Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte, voorafgaand aan zijn eerste verhoor, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen. Wat hiervan verder ook zij, een schending van de aanspraak op rechtsbijstand leidt niet tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie maar hooguit tot bewijsuitsluiting. Nu het hof geen van de door verdachte tijdens het vooronderzoek afgelegde verklaringen voor het bewijs zal gebruiken, behoeft dit verweer geen verdere bespreken."
15. In de toelichting op het middel wordt - met verwijzing naar het Brusco-arrest van EHRM 14 oktober 2010, appl.nr. 1466/07 - gesteld dat niet (meer) kan worden gezegd dat schending van de aanspraak op rechtsbijstand hooguit leidt tot bewijsuitsluiting.
16. Voor zover hier al kan worden gesproken van een middel in de zin van de wet, meen ik dat het belang bij het middel ontbreekt. Naar het Hof heeft overwogen, heeft het geen van de door verzoeker tijdens het vooronderzoek afgelegde verklaringen tot het bewijs gebruikt. Daarbij neem ik in aanmerking dat, gelet op de inhoud van de hierboven onder 14 weergegeven antwoorden van verzoeker, het Hof daarbij kennelijk ook in ogenschouw heeft genomen dat er geen bewijsmateriaal is verkregen als een rechtstreeks gevolg van de voor het bewijs onbruikbare verklaringen van verzoeker.(3)
17. Indien de toelichting op het middel op de stelling berust dat uit het Brusco-arrest volgt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging had dienen te worden verklaard, mist zij feitelijke grondslag.
18. Het middel faalt.
19. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering
20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 31 juli 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
21. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 265-266.
2 Vgl. HR 14 november 2006, LJN AY0127, NJ 2006, 631.
3 HR 26 april 2011, LJN BP9900, NJ 2011, 201, r.o. 2.2.1.