Conclusie
Nr. 10/01802
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 april 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, wegens "Overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof de verklaring van verzoeker, zoals is afgelegd bij de politie, had moeten uitsluiten van het bewijs, gelet op het namens verzoeker gevoerde 'Salduz-verweer'.
4. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
"hij op 30 november 2008 te Oud-Zuilen, gemeente Maarssen, terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten categorie B. ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de openbare weg, de Dorpsstraat, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd."
5. Deze bewezenverklaring berust op - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - de inhoud van de volgende drie bewijsmiddelen:
"1. Een in wettelijke vorm door (...), hoofdagent van politie (...) opgemaakt proces-verbaal, (...) voor zover inhoudende het relaas van verbalisant - zakelijk weergegeven -:
Op 30 november 2008 zag ik een personenauto, rijdende over de voor het openbaar rij- en ander verkeer openstaande weg, de Dorpsstraat te Oud Zuilen in de gemeente Maarssen. De bestuurder gaf op te zijn: [verdachte].
Bij informatie bij het Centraal Register Rijbewijzen van de Rijksdienst voor het Wegverkeer bleek dat het rijbewijs van verdachte op 4 september 2006 ongeldig is verklaard.
2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal (p. 9) gevoegde schriftelijk bescheid, inhoudende een uittreksel uit het Centraal Rijbewijzenregister en Bromfietscertificatenregister, d.d. 30 november 2008. inhoudende, - zakelijk weergegeven - :
Naam: [verdachte].
Voornaam: [voornaam verdachte]
Rijbewijsnr: [001]
Geb. datum: [geboortedatum]/1979
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Registratiedatum. 28/08/2006
Gevorderde inleveringsdatum: 04/09/2006
Gevorderde inleveringstermijn; Voll. Ongeldig
Datum ongeldigverklaring: 28/08/2006
Parketnummer: (...)
3. Een in wettelijke vorm door (...) hoofdagent van politie Utrecht, district Rijn en Venen, opgemaakt proces-verbaal, genummerd (...), voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, - zakelijk weergegeven -:
Het klopt dat ik vandaag, zondag 30 november 2008, ben opgetreden als bestuurder van een personenauto van het merk Ford, type Fiesta, kleur rood, kenteken [AA-00-BB], op de openbare weg de Dorpsstraat te Oud Zuilen, gemeente Maarssen.
Ik wist dat mijn rijbewijs op 28 augustus 2006 ongeldig is verklaard. Ik weet dat het rijden met een ongeldig rijbewijs een misdrijf is."
6. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van 8 april 2010 heeft de raadsman van verzoeker aldaar het verweer gevoerd dat het proces-verbaal van verhoor, inhoudende de verklaring van verzoeker, niet tot het bewijs kan worden gebezigd, nu verzoeker tijdens dat verhoor niet is "bezocht door een raadsman". Het Hof heeft dit verweer kennelijk ruim opgevat(1) en als volgt verworpen:
"Bewijsverweer
De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden voor het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op
zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.
Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.
De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.
Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."
7. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een raadsman te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Of aan een vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, staat ter beoordeling van de rechter. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet op grond van de 'Salduz'-rechtspraak van het EHRM worden aangenomen dat in geval van een vormverzuim waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal het hiervoor omschreven vormverzuim in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(2)
8. Het Hof, dat blijkens de verwerping van het verweer, van oordeel is dat ook in gevallen als het onderhavige kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, heeft daarbij het vorenbedoelde miskend. Daaraan kan niet afdoen de overweging van het Hof dat namens verzoeker niet is aangevoerd dat hij niet of anders zou hebben verklaard wanneer hij wel een raadsman voorafgaand aan het verhoor had kunnen raadplegen.
9. Uit het voorgaande volgt dat het Hof de door verzoeker afgelegde verklaring niet (zonder meer) voor het bewijs had mogen gebruiken.
10. Het middel slaagt.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Door onder dat verweer niet alleen het 'bezoek' van een raadsman bij of tijdens het (politie)verhoor te begrijpen, maar ook het raadplegen van een advocaat. In dat licht zal ik het middel dan ook bespreken.
2 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349, r.o. 2.7.1. en 2.7.2 (m.nt. Schalken), HR 21 december 2010, LJN BN9293, r.o. 2.4, HR 8 februari 2011, LJN BO9838, HR 26 april 2011, LJN BP9900, r.o 2.3.1.