Conclusie
Nr. 09/02403
Mr. Vellinga
Zitting: 13 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "De eendaadse samenloop van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, uitvoeren en in bezit hebben" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. B.H.S. Brinkman, advocaat te Kerkrade, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof een deel van een proces-verbaal van het verhoor van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd terwijl verdachtes raadsman er naar aanleiding van het ter terechtzitting beluisteren van de bandopname van dat verhoor op heeft gewezen dat aan de weergave van dat verhoor in het proces-verbaal gebreken kleefden.
4. Volgens de toelichting op het middel gaat het met name om de in bewijsmiddel 6 opgenomen verklaring van de verdachte tegenover de politie voor zover inhoudende "Waar [A] voor staat zijn foto's welke van mij afkomstig zijn." Het Hof had, aldus de toelichting op het middel, niet zonder nadere motivering mogen overgaan tot het gebruik van de betreffende verklaring voor het bewijs, nu de verdediging uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd tegen de verklaring in het proces-verbaal en verzocht heeft om uitsluiting van het bewijs van de verklaring.
5. De pleitnota in hoger beroep, zoals deze volgens het proces-verbaal van de terechtzitting is voorgedragen, houdt onder B in dat genoemde zinsnede niet voorkomt op de geluidsband van het verhoor. Na opsomming van andere gebreken komt de pleitnota tot de conclusie (p. 5 bovenaan) "dat bovenstaande vormverzuimen gesanctioneerd dienen te worden ex artikel 359a Sv, waarbij bewijsuitsluiting van bekennende verklaringen van verdachte dient plaats te hebben."
6. Het beroep van verdachtes raadsman op het bepaalde in art. 359a Sv kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Verdachte concludeert immers tot bewijsuitsluiting van de bekentenissen op basis van duidelijke argumenten, te weten ten aanzien van genoemde zinsnede het verschil tussen de geluidsopname van het verhoor en de schriftelijke weergave daarvan alsmede andere onzorgvuldigheden bij het verhoor c.q. de verslaglegging daarvan.
7. Het Hof is door het bezigen van bewijsmiddel 6 voor het bewijs afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte doch heeft verzuimd te motiveren waarom hij dat heeft gedaan. Dit verzuim leidt tot nietigheid (art. 359 lid 2 jo Pro. lid 8 Sv).
8. Het middel slaagt.
9. Het tweede middel houdt in dat het Hof verzuimd heeft te reageren op verdachtes verweer dat hij geen opzet had op het bezitten, verspreiden of uitvoeren bij het linken van foto's.
10. Door en namens de verdachte is niet gesteld en door het Hof is niet vastgesteld dat de in de bewezenverklaring genoemde foto's in verdachtes webspace bestonden in links naar elders op het internet geplaatste foto's. Reeds daarom mist het middel feitelijke grondslag.
11. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De mogelijkheid van het linken van foto's is tijdens het verhoor van de getuige [getuige] wel aan de orde geweest maar niet ter sprake is geweest de vraag of de onderhavige afbeeldingen bestonden in links naar elders op internet geplaatste foto's. Daar komt nog bij dat met de mogelijkheid dat de onderhavige afbeeldingen bestonden in links naar elders op internet geplaatste afbeeldingen niet onverenigbaar is, dat de afbeeldingen van de verdachte zelf afkomstig waren (bewijsmiddel 6).
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
13. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
14. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 juni 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 maart 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
15. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De Hoge Raad zal in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
16. Een en ander kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(1)
17. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.