Conclusie
Nr. 09/02470 E
Mr. Vegter
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 22 april 2009 wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
2. Mr. J.C. Ozinga, destijds advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. J.C. Ozinga voornoemd, inmiddels advocaat te Rotterdam, en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.
3.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 mei 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 januari 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Nu het Hof aan de verdachte een geheel voorwaardelijke straf heeft opgelegd, kan de Hoge Raad echter volstaan met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM Pro.(1)
4. Waar het in deze zaak over gaat
4.1. Ten laste van de verdachte is -kort gezegd- bewezenverklaard dat zij doende was vier containers met afval van kabels, bestaande uit koper, kunststof, PVC, papier, ijzer en staal, over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar China via Nederland, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving van de betrokken bevoegde autoriteit overeenkomstig de verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (PbEG L 30) (hierna: EVOA (oud)).(2)
4.2. Voor de beoordeling van de middelen 2 tot en met 5 is het navolgende wettelijke en jurisprudentiële kader van belang.
4.3. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Dat artikellid luidde op het bewezenverklaarde tijdstip:
"Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de EEG-verordening overbrenging van afvalstoffen."
Onder de EEG-verordening overbrenging van afvalstoffen wordt ingevolge art. 1.1, eerste lid, (oud) van de Wet milieubeheer verstaan het hiervoor genoemde EVOA (oud). Art. 26, eerste lid, EVOA (oud) luidde als volgt:
"Als sluikhandel wordt beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die:
a) geschiedt zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening, of
b) geschiedt zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening (...)"
Voorts bepaalde art. 1 EVOA Pro (oud):
"1. Deze verordening is van toepassing op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Gemeenschap.
(...)
3 a) Overbrenging van afvalstoffen die alleen bestemd zijn voor nuttige toepassing en in bijlage II worden genoemd, valt evenmin onder de bepalingen van deze verordening, behoudens voor zover bepaald onder b), c), d) en e), in artikel 11 en Pro in artikel 17, leden 1, 2 en 3."
In bijlage II bij EVOA (oud), met het opschrift "Groene lijst van afvalstoffen", was bepaald:
"Of afvalstoffen nu op deze lijst zijn opgenomen of niet, zij mogen niet als afvalstoffen van de groene lijst worden vervoerd indien zij dermate met andere stoffen verontreinigd zijn dat a) de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen dat ze voor opname op de oranje of rode lijst in aanmerking komen, of b) terugwinning van de afvalstoffen op milieuverantwoorde wijze onmogelijk wordt.
(...)
GA. AFVAL VAN METALEN EN LEGERINGEN DAARVAN IN METALLISCHE, ZICH NIET VERSPREIDENDE VORM
(...)
GA 120 7404 00 Afval en restanten van koper
(...)
GA 430 7204 Restanten van ijzer of staal
(...)
GC ANDERE METAALHOUDENDE AFVALSTOFFEN
(...)
GC 020 Elektronische restanten (bijvoorbeeld printplaten, elektronische onderdelen, draad, enz.) en voor terugwinning van basismetaal en edel metaal geschikte teruggewonnen elektronische onderdelen
(...)
GH. AFVALSTOFFEN VAN KUNSTSTOF IN VASTE VORM
Omvattende, maar niet beperkt tot:
GH 010 3915 Resten, snijdsels en afval van kunststoffen:
(...)
GH 013 ex 3915 30 - polymeren van vinylchloride
(...)
GI. AFVAL VAN PAPIER, KARTON EN PAPIERPRODUCTEN
GI 010 4707 Resten en afval van papier of van karton:
(...)
GI 014 4707 90 - andere, omvattende doch niet beperkt tot:
1. gecacheerd karton
2. niet gesorteerde resten en afval"
Art. 17 van Pro EVOA (oud) bepaalde:
"1. De Commissie brengt vóór de datum van toepassing van deze verordening aan ieder land waarop het OESO-besluit niet van toepassing is de lijst van afvalstoffen van bijlage II ter kennis en vraagt het land van bestemming schriftelijk te bevestigen dat dergelijke afvalstoffen in dat land niet zijn onderworpen aan controle en dat het aanvaardt dat categorieën van dergelijke afvalstoffen worden overgebracht zonder dat de voor bijlage III of IV geldende controleprocedures worden toegepast, of wel aan te geven of enige van deze afvalstoffen moeten worden onderworpen aan die procedures of aan de procedure van artikel 15.
(...)
2. Indien de in bijlage II genoemde afvalstoffen worden uitgevoerd, dienen zij bestemd te zijn voor handelingen ter nuttige toepassing in een inrichting die krachtens de toepasselijke nationale wetgeving in bedrijf is of een vergunning heeft in het land van invoer.
(...)
8. Indien voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die in de bijlagen III en IV worden genoemd en voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die nog niet in een van de bijlagen II, III en IV zijn opgenomen worden uitgevoerd naar en via landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, geldt het volgende:
- artikel 15, uitgezonderd lid 3, is van overeenkomstige toepassing;
- gemotiveerde bezwaren mogen alleen naar voren worden gebracht overeenkomstig artikel 7, lid 4,
tenzij anders is bepaald in bilaterale en multilaterale overeenkomsten die gesloten zijn in overeenstemming met artikel 16, lid 1, onder b), en op basis van de controleprocedure van hetzij lid 4 of lid 6 van dit artikel, hetzij artikel 15."
4.4. Ik licht dit wettelijke kader als volgt nader toe. Er moet in de eerste plaats onderscheid gemaakt worden tussen afvalstoffen bestemd voor verwijdering en afvalstoffen bestemd voor nuttige toepassing. In de tweede plaats moet een onderscheid worden gemaakt tussen afvalstoffen van de groene (bijlage II), oranje (bijlage III) en rode lijst (bijlage IV). Laatstgenoemde indeling hangt met name samen met het (milieu)gevaar dat de stoffen veroorzaken. Voor afvalstoffen op de groene lijst bestemd voor een nuttige toepassing geldt in beginsel een algemene inlichtingenverplichting (art. 1, derde lid onder a in verbinding met art. 11 EVOA Pro (oud)). Voorts is van betekenis of het gaat om uitvoer naar een OESO-land als bestemmingsland of naar andere landen. Ingevolge art. 17, eerste lid, EVOA (oud) konden niet-OESO landen (zoals China) aangeven of en zo ja welke procedures in dat land van toepassing zijn op de overbrenging van afvalstoffen van de groene lijst bestemd voor nuttige toepassing. Art. 17, achtste lid, EVOA (oud) bepaalde dat -behoudens voor zover het afvalstoffen van de groene lijst bestemd voor nuttige toepassing betreft- op uitvoer naar landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, art. 15 EVOA Pro (oud) van toepassing is. Art. 15 van Pro EVOA (oud) regelde de procedure die van toepassing is in het geval van uitvoer van voor verwijdering bestemde afvalstoffen. Deze procedure impliceert met name (voorafgaande) kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten van doorvoer alsmede schriftelijke toestemming van die autoriteiten. Het verwijt aan de verdachte is in deze zaak dat er sprake was van doorvoer in Nederland en er geen kennisgeving aan en/of toestemming van de Nederlandse autoriteiten was. Daarbij is dan ook voorondersteld dat het afval van kabels niet valt onder de groene lijst.
Blijkens de bewezenverklaring bestond het afval van kabels uit: koper, kunststof, PVC, papier, ijzer en staal. Deze stoffen staan op (de groene) lijst II. Het gaat hier om een mengsel van deze stoffen in de vorm van (resten van) een kabel. De vraag is of een mengsel van stoffen die als zelfstandige stof op de groene lijst voorkomen ook aangemerkt kan worden als een op de groene lijst voorkomende afvalstof. Simpel wordt het probleem als volgt samengevat: is groen plus groen nog steeds groen of is het oranje dan wel rood? Overigens moet onder ogen worden gezien dat op de groene lijst ook elektronische restanten (bijvoorbeeld draad) vermeld staan (vgl. code GC 020).
4.5. China aanvaardt zonder de toepassing van enige controleprocedure waarin de EVOA (oud) voorziet, maar met voorafgaande controle door de China National Import and Export Commodities Inspection Corporation de overbrenging van de afvalstoffen met de codes GA 120 740400 (koper), GA 430 7204 (ijzer en staal), en die van afdeling GH en GI van bijlage II bij verordening nr. 259/93 (kunststof, PVC, papier).(3)
Voor alle in de bewezenverklaring opgenomen stoffen geldt dus zo bezien slechts de controle door de Chinese autoriteiten, tenminste voor zover het gaat om zelfstandige afvalstoffen. De vraag blijft open of dit eveneens voor een mengsel van lijst II stoffen geldt.
Afvalstoffen met de code GC 020 (elektronische restanten) komen na de wijziging van 17 november 2004 niet meer voor in bijlage D(4). Sindsdien (en dus ook ten tijde van het op of omstreeks 18 maart 2005 begane bewezenverklaarde feit) geldt dat voor elektronische restanten de controleprocedure voor afvalstoffen van de rode lijst (bijlage IV bij de EVOA (oud)) van toepassing is.(5) Art. 17, achtste lid, van EVOA (oud) bepaalt dat bij de uitvoer naar en via landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen genoemd in bijlage IV art. 15, met uitzondering van het derde lid, van Verordening 259/93 (EVOA (oud)) van toepassing is, dat wil -kort gezegd- zeggen dat kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten vereist is. Simpel gezegd komt het er op neer dat voor elektronische restanten ten tijde van het begaan van het feit het regime van verplichte kennisgeving gold.
4.6. In het bijzonder voor de vraag of een mengsel van op de groene lijst voorkomende afvalstoffen ook is aan te merken als een afvalstof waarvoor het regime van de groene lijst geldt, is het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 juni 2007(6) van belang. In dat arrest heeft het Hof van Justitie allereerst verduidelijking gegeven aan code GC 020. Als elektronisch restant wordt in de omschrijving van de code bij wijze van voorbeeld draad genoemd. Het Hof beperkt de betekenis daarvan. Onder draad is uitsluitend te verstaan draad afkomstig uit elektronische apparatuur(7). Deze code geldt niet wanneer er sprake is van andere soorten draad, met name die welke afkomstig is uit elektrische apparaten(8) of montages. In datzelfde arrest heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"29. Zoals het Hof eerder heeft vastgesteld, volgt uit met name de zesde en de negende overweging van de considerans van verordening nr. 259/93, dat het bij deze verordening ingestelde systeem van toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen tussen de lidstaten is ingevoerd om de kwaliteit van het milieu te behouden, te beschermen en te verbeteren, en ertoe strekt de bevoegde autoriteiten in staat te stellen alle maatregelen te treffen die nodig zijn voor de bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu (zie arrest van 28 juni 1994, Parlement/Raad, C-187/93, Jurispr. blz. I-2857, punt 18).
30. De elfde en de twaalfde overweging van de considerans van verordening nr. 259/93 bevestigen dat de controle en het toezicht die bij deze verordening zijn ingesteld, tot doel hebben het milieu niet alleen in de Gemeenschap te beschermen, maar tevens in de derde landen waarnaar de afvalstoffen vanuit de Gemeenschap worden uitgevoerd.
31. Dat de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die voorkomen op de groene lijst van afvalstoffen krachtens artikel 1, lid 3, van verordening nr. 259/93 in het algemeen buiten de controleprocedures van deze verordening valt, vindt zijn verklaring, zoals in de veertiende overweging van de considerans van die verordening is beklemtoond, in de omstandigheid dat deze afvalstoffen, indien zij in het land van bestemming naar behoren nuttig worden toegepast, normaliter geen risico voor het milieu vormen. Blijkens deze precisering is de opname van een type afvalstof op deze lijst, met als gevolg dat het bij verordening nr. 259/93 ingevoerde stelsel van controle en toezicht daarop niet van toepassing is, het resultaat van een voorafgaand onderzoek waarin de slotsom was bereikt dat er geen sprake was van dergelijke risico's.
32. Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat het soepeler stelsel dat van toepassing is op afvalstoffen die voorkomen op die groene lijst van afvalstoffen, wat betekent dat zij in wezen niet onder de bij verordening nr. 259/93 ingestelde controle- en toezichtprocedures vallen, in beginsel niet kan worden uitgebreid tot afvalstoffen die niet op deze lijst voorkomen.
33. In het bijzonder kan de omstandigheid dat een afvalstof is samengesteld uit twee bestanddelen die afzonderlijk genomen afvalstoffen van de groene lijst van afvalstoffen kunnen vormen, niet automatisch tot gevolg hebben dat een dergelijke samengestelde afvalstof tot deze lijst behoort. De omstandigheden waaronder de verwerking van afvalstoffen zou kunnen plaatsvinden en de eventuele milieurisico's in verband met het manipuleren ervan, zijn immers niet noodzakelijkerwijs gelijk naargelang de betrokken afvalstof een uit verschillende bestanddelen samengesteld geheel is dan wel elk van deze bestanddelen een afzonderlijke afvalstof vormt.
34. In dit verband dient overigens te worden vastgesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat een mengsel van afvalstoffen die voorkomen op de groene lijst van afvalstoffen, onder de rubriek "AD 160 stedelijk/huishoudelijk afval" van de oranje lijst van verordening nr. 259/93 zou kunnen vallen, met de toevoeging dat dergelijke afvalstoffen slechts onder die groene lijst kunnen vallen indien zij gescheiden worden ingezameld en naar behoren worden gesorteerd (zie in die zin arrest Beside en Besselsen, reeds aangehaald, punten 30 en 31).
35. A fortiori kan één afvalstof die bestaat in de duurzame combinatie, en niet in een toevallig mengsel, van twee op de groene lijst van afvalstoffen genoemde hoofdstoffen, niet onder die lijst vallen, tenzij die stof uitdrukkelijk op die lijst is vermeld.
(...)
42. Gelet op een en ander dienen de tweede en de derde vraag in die zin te worden beantwoord dat verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een samengestelde afvalstof een combinatie is van twee stoffen die beide voorkomen op de groene lijst van afvalstoffen van bijlage II bij deze verordening, niet tot gevolg heeft dat het stelsel dat bij deze regeling voor de op deze lijst voorkomende afvalstoffen is ingevoerd, van toepassing is op die samengestelde afvalstof."
5. Bespreking van de overige middelen
5.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
5.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"zij op of omstreeks 18 maart 2005 te Rotterdam, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap,
tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen,
al dan niet opzettelijk,
(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 26, eerste lid van de EEG-Verordening nr 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap,
immers was zij doende 4 containers waarvan de inhoud bestond uit een mengsel van afvalstoffen, te weten afval van kabels (niet zijnde snoeren en draden van huishoudelijke apparaten) bestaande uit
- een kern van koper en geïsoleerd door een kunststof mantel en/of
- een kern van koper en geïsoleerd door een mantel van PVC en/of
- een kern van koper geïsoleerd door kunststof met daaromheen een isolatielaag van papier, bitumen en ijzer en omsloten door een kunststof mantel van PVC en/of
- een kern van koper geïsoleerd door kunststof met daaromheen een stalen mantel omsloten door een kunststof mantel,
in elk geval een mengsel van voor nuttige toepassing bestemde afvalstof(fen) die nog niet in een van de Bijlagen II, III en IV van deze Verordening is/zijn opgenomen,
over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar China via Nederland, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving en/of toestemming van de betrokken bevoegde autoriteit overeenkomstig genoemde Verordening."
5.3. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"zij op of omstreeks 18 maart 2005 te Rotterdam,
een handeling heeft verricht als bedoeld in artikel 26, eerste lid van de EEG-Verordening nr 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap,
immers was zij doende 4 containers waarvan de inhoud bestond uit een mengsel van afvalstoffen, te weten afval van kabels bestaande uit
- een kern van koper en geïsoleerd door een kunststof mantel en
- een kern van koper en geïsoleerd door een mantel van PVC en
- een kern van koper geïsoleerd door kunststof met daaromheen een isolatielaag van papier en ijzer en omsloten door een kunststof mantel van PVC en
- een kern van koper geïsoleerd door kunststof met daaromheen een stalen mantel omsloten door een kunststof mantel,
over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar China via Nederland, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan de betrokken bevoegde autoriteit overeenkomstig genoemde Verordening."
5.4. Het Hof heeft in dit verband overwogen:
"Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken."
5.5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de zinsneden "niet zijnde snoeren en draden van huishoudelijke apparaten" en "in elk geval een mengsel van voor nuttige toepassing bestemde afvalstof(fen) die nog niet in een van de Bijlagen II, III en IV van deze Verordering is/zijn opgenomen" weliswaar overbodig in de tenlastelegging zijn opgenomen, maar niet zonder betekenis zijn. Door het opnemen van deze zinsneden heeft de steller van de tenlastelegging tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van een specifieke uitzondering op de strafbaarheid, bestaande uit toepasselijkheid van een groene lijstcode op de in casu vervoerde afvalstof. Mitsdien kunnen deze zinsneden bezwaarlijk anders dan als een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging worden aangemerkt. Door vrij te spreken van deze onderdelen en voor het overige tot een bewezenverklaring te komen, heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten, aldus het middel.
5.6. Uit hetgeen hiervoor onder 4 is opgenomen kan in de eerste plaats worden afgeleid dat, voor zover de bewezenverklaarde kabels al afkomstig zouden zijn van elektronische apparatuur en dus onder code GC 020 zouden vallen, deze sinds de inwerkingtreding van Verordening nr. 105/2005 zoals gezegd wat betreft China niet meer voorkomen in Bijlage D van Verordening nr. 1547/1999, maar vallen onder het regime van Bijlage B, hetgeen met zich brengt dat de controleprocedure voor afvalstoffen van bijlage IV (de "rode lijst") bij Verordening 259/93 toen van toepassing was. Die controleprocedure komt, ingevolge art. 17, achtste lid, in verbinding met art. 15 van Pro EVOA (oud) kort gezegd neer op kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten. Anders dan de stellers van het middel kennelijk willen, zou de omstandigheid dat sprake is van kabels afkomstig van elektronische apparatuur dus geen uitzondering (meer) op de strafbaarheid opleveren. De zinsnede "niet zijnde snoeren en draden van huishoudelijke apparaten" is dus overbodig én geen wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging. Indien de kabels niet afkomstig zijn van elektronische apparatuur geldt dat zij moeten worden aangemerkt als een mengsel van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die nog niet in een van de Bijlagen II, III en IV van EVOA (oud) zijn opgenomen. Op een dergelijke mengsel is ook de procedure van art. 17, achtste lid, in verbinding met art. 15 van Pro EVOA (oud), kort gezegd kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten, van toepassing.
Voor de andere gewraakte zinsnede geldt ook dat deze overbodig en niet een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging is. Op welke manier die zinsnede een uitzondering op de strafbaarheid zou kunnen opleveren is mij niet duidelijk en de stellers van het middel leggen dat ook niet uit. Die zinsnede moet naar mijn mening als een soort (niet onmisbare) (impliciet) subsidiaire variant worden gezien. Het Hof heeft het zo kunnen lezen dat het om de specifiek nader omschreven kabels gaat en als dat niet te bewijzen valt in elk geval om het (in juridische termen) nader omschreven mengsel. De feitelijke beschrijvingen van de kabels in de tenlastelegging leveren in beginsel allemaal een 'mengsel van voor nuttige toepassing bestemde afvalstof(fen) die nog niet in een van de Bijlagen II, III en IV van deze Verordening is/zijn opgenomen' op. De steller van de tenlastelegging heeft deze variant dus kennelijk slechts opgenomen voor het geval dat de feitenrechter niet tot een bewezenverklaring van de feitelijke beschrijvingen zou kunnen komen. Dat geval heeft zich echter niet voorgedaan. Het Hof heeft dan ook zonder grondslagverlating kunnen vrijspreken van de gewraakte zinsnede.
5.7. Het middel faalt.
6.1. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat door verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr geen sprake meer is van een strafbaar feit (zodat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging).
6.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in:
"Verdachte is tenlastegelegd dat zij op of omstreeks 18 maart 2005 sluikhandel zou hebben gepleegd door het zonder kennisgeving en/of toestemming van de bevoegde Nederlandse autoriteit exporteren van afvalkabel van het VK, door Nederland, naar China.
Een kennisgeving is niet vereist voor het transport van stoffen die zijn genoemd op de zogenaamde "groene lijst" van de EVOA (voorheen Bijlage II). (...)
Onder de oude EVOA had kabelafval geen eigen code (muv elektronische kabel GC 020), maar de stoffen waaruit de afvalstoffen bestonden hadden ieder wel een eigen code, steeds een groene lijst code. (...)
Kabelafval dat niet bestaat uit uitsluitend elektronisch afval had in maart 2005 nog geen eigen code, maar werd door vrijwel alle landen van de EG ingedeeld in de codes die behoren bij de afvalstoffen waaruit een kabel bestaat, dus de codes van het metaal en het afval, beide afzonderlijk groene lijststoffen. De praktijk heeft in 2005 het kabelafval als groene lijststof aangemerkt, ofwel onder de code GC020, ofwel volgens het principe groen plus groen = groen. (...)
Volgens Nederland echter, zou groen plus groen = rood zijn en had de rode lijst procedure gevolgd moeten worden, een en ander conform artikel 17 lid 8 van Pro de EVOA. Nederland stond in deze opvatting alleen. Het Europese Hof heeft echter Nederland uiteindelijk formeel gelijk gegeven. Feit is dat thans de overbrenging van kabelafval wel zonder kennisgeving kan geschieden op grond van de nieuwe EVOA van 12 juli 2007. De opvatting van de Rechtbank en het OM deugen niet. Zij stellen dat er ook thans geen ongecontroleerde overbrenging mogelijk is van kabelafval, mede doordat er allerlei documenten moeten worden bijgevoegd. Dat was echter in 2005 ook al het geval. Het enige verschil is -en daar gaat het hier om- dat er thans geen kennisgeving is vereist en -zoals achteraf vastgesteld- in 2005 wel.(...)
Namens [verdachte] pleit ik derhalve voor (...) OVAR (...)."
6.3. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft betoogd dat - zoals nader is toegelicht in haar overgelegde pleitaantekeningen - door wijziging van de EVOA thans voor de overbrenging van de onderhavige afvalstoffen geen kennisgeving meer is vereist, en dat - zo begrijpt het hof - de strafbaarheid aan het feit is komen te ontvallen.
Het hof verwerpt dit verweer. Op grond van het bepaalde bij en krachtens artikel 3, lid 1, aanhef en sub iv) EVOA geldt nog steeds een kennisgevingsverplichting, en al zou dit anders zijn, dan verhindert zulks bestraffing niet nu de wetgever geen blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de overtreding van de vervangen voorschriften."
6.4. Wat er ook zij van de motivering van het Hof, het verweer is terecht verworpen. Art. 62 van Pro de EVOA (nieuw) houdt immers het volgende in:
"1. Op overbrengingen die vóór 12 juli 2007 zijn aangemeld en waarvoor de bevoegde autoriteit van bestemming vóór deze datum een ontvangstbevestiging heeft gegeven, zijn de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 259/93 van toepassing.
2. Overbrengingen waarvoor de betrokken bevoegde autoriteiten uit hoofde van Verordening (EEG) nr. 259/93 toestemming hebben gegeven, dienen uiterlijk één jaar na 12 juli 2006 te zijn voltooid.
(...)"
6.5. Redelijke uitleg van deze bepaling brengt naar mijn mening met zich dat deze ook van toepassing is op overbrengingen die vóór 12 juli 2007 hadden moeten zijn aangemeld en overbrengingen waarvoor de betrokken autoriteiten uit hoofde van de EVOA (oud) toestemming hadden moeten geven. De redelijkheid lijkt mij hier met name in te zitten dat onderscheid tussen de aanmelding met gebreken en niet-aanmelding ongewenst lijkt. Daarvan zou immers iemand die zich al jaren niets aantrekt van de regeling profiteren. De verdachte komt mitsdien geen beroep toe op het nieuwe EVOA. Naar aanleiding van de uitvoerige toelichting op het middel maak ik nog twee zeer korte opmerkingen ten overvloede. Allereerst lijkt mij art. 62 van Pro de EVOA ook een heldere aanwijzing op te leveren dat van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de overtreding van de vervangen voorschriften geen sprake is. Voorts maakt de stelling dat de vraag of kabelafval onder het oude EVOA onder de kennisgevingsprocedure viel binnen Europa verschillend werd beantwoord en dat daarom van heldere, voorzienbare strafbaarstelling nimmer sprake is geweest geen overtuigende indruk. Het is immers zonneklaar dat de opvattingen over het afvalstoffenbegrip en over de wenselijkheid van algemene criteria ter beperking van dat begrip in Europa toen en nog steeds sterk uiteen lopen. Het argument zou vooralsnog meer indruk maken indien in Nederland grote rechtsonzekerheid bestond.
6.6. Het middel faalt.
7.1. Het vierde middel klaagt dat het Hof het beroep op verontschuldigbare (rechts)dwaling ten onrechte heeft verworpen, althans de verwerping heeft doen steunen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
7.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsvrouwe van de verdachte het volgende aangevoerd:
"Ik wijs er nog eens op dat van een schots bedrijf niet kan worden verwacht dat zij in Nederland kan worden vervolgd voor een legale overbrenging van A naar B, immers, beide landen gaan akkoord, omdat de lading per ongeluk via Nederland gaat waar blijkbaar een afwijkend regime heerst, waarvan de houdbaarheid eerst bij het Europese Hof van Justitie is bevestigd? [Verdachte] kan geen enkel verwijt worden gemaakt.
(...)
3. Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het recht
Kabelafval dat niet bestaat uit uitsluitend elektronisch afval had in maart 2005 nog geen eigen code, maar werd door vrijwel alle landen van de EG ingedeeld in de codes die behoren bij de afvalstoffen waaruit een kabel bestaat, dus de codes van het metaal en het afval, beide afzonderlijk groene lijststoffen. De praktijk heeft in 2005 het kabelafval als groene lijststof aangemerkt, ofwel onder de code GC020, ofwel volgens het principe groen plus groen = groen. Immers, de bestanddelen van het kabelafval, metaal en plastic, waren beide afzonderlijk groene lijststoffen. Het standpunt dat kabelafval onder dezelfde code kon worden vervoerd had ook nog een andere juridische basis in richtlijn 2002/96 van 27 januari 2003, waarin een gemeenschappelijke regeling is voorzien van het beheer van zowel elektronisch als elektrisch kabelafval.
Ook al is nu achteraf bepaald met de uitspraak van het Europese Hof van Justitie dat deze praktijk juridisch niet gehandhaafd kon worden, moet worden vastgesteld dat het wettelijk kader met betrekking tot dit afval allerminst duidelijk was. Zo ook concludeert de officier van justitie en de rechtbank, alsook de AG in de zaak Omni Metal (van 20 maart jl.).
Wat is nu het gevolg van deze onduidelijke regeling? Volgens het OM en de rechtbank Rotterdam dat er geen sprake is geweest van opzet, maar ik meen dat het gevolg van al deze rechtsonzekerheid moet zijn een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het recht.
Dat geen kennisgeving was vereist en [verdachte] dan ook gerechtvaardigd heeft gedwaald ten aanzien van het recht, kan worden afgeleid uit het volgende:
(1) Allereerst ligt er de schorsingsuitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 14 maart 2007 (zaaknr. 200700742 e.v.). Daarin schorst de Voorzitter de toestemmingen op de kennisgevingen en overweegt dat géén kennisgevingprocedure voor de export van kabels naar China vereist is; de Voorzitter overweegt daartoe (zie rechtsoverweging 2.3) dat kabelafval conform het standpunt van Advocaat-generaal Mengozzi in zijn Conclusie in de Omni Metal zaak van 15 februari 2007 als een groene lijst stof moet worden aangemerkt ("kabelafval kan worden geacht daarop te zijn opgenomen") en zij neemt die stelling geheel over. Voorts overweegt ze dat uit Verordening 105/2005 blijkt dat China de stoffen waaruit het kabelafval is samengesteld wenst te ontvangen zonder kennisgevingprocedure. Beide overwegingen tezamen genomen leiden dan tot de conclusie dat géén kennisgeving vereist.
(2) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 11 mei 2005 inzake Roba Metals (zaaknr. 200406570) reeds uitgemaakt dat een vloerverwarmingsbuisje dat samengesteld is uit twee groen lijst componenten (aluminium en kunststof) als groene lijst stof moet worden aangemerkt waaraan niet afdoet dat het buisje "als zodanig" niet op de groene lijst voorkomt.
(3) Eerder had de Economische Politierechter te Zutphen bij uitspraak van 4 december 1995 er reeds blijk van gegeven dezelfde uitleg van de EVOA te hanteren als later de Afdeling doet (MR 1996, nr. 9): "gezien de aanheftekst van Bijlage II is er bij het opstellen van Bijlage II van uitgegaan dat.....".
(4) De uitspraak van de Economische Politierechter Roermond van 5 oktober 2006 (LJN: AY9949) waarin kunststof schakelaars met metalen deeltjes als groene lijst worden aangemerkt;
(5) Vervolgens de uitspraak van Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake Delco van 9 januari 2007 waarin wordt overwogen dat (afgedankte) elektromotoren als samengestelde stof als groene lijst stof zonder kennisgeving mogen worden overgebracht nu China deze motoren zonder kennisgeving wenst te ontvangen;
Conclusie: alleen al 5 uitspraken van Nederlandse rechters onderschrijven het standpunt van [verdachte], reden waarom [verdachte] met recht kon menen dat er geen kennisgeving vereist was.
Europese jurisprudentie
(6) De Conclusie van Advocaat-generaal Mengozzi van 15 februari 2007 inzake Omni Metal: een doorwrocht stuk waarin zeer grondig wordt geanalyseerd hoe de rechtsvraag beantwoordt dient te worden: Mengozzi overweegt dat een combinatie van stoffen die afzonderlijk op de groene lijst voorkomen, ook al worden zij niet als combinatie vermeld, onder de regeling van de groene lijst te vallen mits voldaan wordt aan de voorwaarden a en b van de inleidende zin boven Bijlage II, die moeten worden geëerbiedigd (punt 70 conclusie).
(7) Mengozzi verwerpt het betoog van Nederland om de EVOA restrictief uit te leggen: op een groot aantal gronden concludeert Mengozzi dat de EVOA juist ruim uitgelegd moet worden en dat kabels als groene lijststof onder de werking van het eenvoudigste regime gebracht moeten worden (geen kennisgeving)!
(8) Omdat de componenten van de kabel koper (GA 120), aluminium (GA 140), ijzer of staal (GA 430) en kunststof (GH 013) codes van componenten zij die op de landenlijst van China (zie EEG Verordening 105/2005 van 17 november 2004) zijn vrijgesteld van kennisgeving, komt Mengozzi tot de conclusie dat de kabel ook in samengestelde vorm als groene lijst mag worden overgebracht naar China.
OESO-Besluit van 4 juni 2001
(9) Ik wijs voorts op het OESO-Besluit van 4 juni 2001, (C 2001 107/FINAL) dat internationaal dwingend recht bevat waaraan Nederland als OESO lid is gebonden: daarin staat (zie hoofdstuk 2, onder B, artikel 8 van Pro het OESO-Besluit) dat mengsels van groene lijst stoffen die bestemd zijn voor nuttige toepassing, door de OESO Staten óók als groene lijst moeten worden behandeld met het oog op het bevorderen van vrije handel. [Verdachte] mag van Nederland verlangen dat Nederland haar internationaalrechtelijke verplichtingen nakomt en dus de EVOA conform het OESO-Besluit toepast; Mengozzi wijst er ook op dat dit OESO besluit een belangrijke aanwijzing is hoe de EVOA op dit punt moet worden uitgelegd (zie punt 48).
Verdrag van Bazel
(10) Eveneens belangrijk is dat kabels (als aparte code) reeds in oktober 2004 op de groene lijst van het Verdrag van Bazel zijn gebracht (B 1115); deze code is daarmee automatisch onderdeel van de OESO-lijst en is langs deze weg reeds van kracht voordat de nieuwe EVOA in werking is getreden. Het OESO Besluit, (2001)/107/FINAL bepaalt in art. 3 dat Pro aanpassingen van de Annexen II, VIII en IX van het Bazel Verdrag dienen te worden geïncorporeerd in de Appendixen 3 en 4 van voornoemd OESO Besluit (i.e. de Groene en Oranje Lijst) indien de OESO Leden Landen daartegen binnen 60 dagen geen bezwaar uiten.
Opvatting China
(11) China heeft, als land van bestemming, steeds materieel aangegeven het kabelafval zonder kennisgeving te willen ontvangen, vanaf haar terugmelding en de noteverbale, hiervoor genoemd. Daaruit mocht [verdachte] de conclusie trekken dat zij geen kennisgevingsplicht had.
(12) Ook het land van verzending zag tegen de overbrenging zoals die is gedaan geen beletsel (zie mail [A] UK).
(...)
5. AVAS
Al het voorgaande leidt tevens tot afwezigheid van alle schuld bij [verdachte]. Ook al is uiteindelijk achteraf bepaald met de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Omni Metal dat de praktijk formeel juridisch niet gehandhaafd kon worden, moet worden vastgesteld dat het wettelijk kader met betrekking tot dit afval allerminst duidelijk was, nogmaals ook in de opvatting van de officier van justitie en de rechtbank, alsook de AG in de zaak Omni Metal (van 20 maart jl.).
Eén conclusie dient dan mijns inziens in ieder geval te worden getrokken, [verdachte] treft geen enkele blaam. Als de norm niet duidelijk is, althans op een bepaalde geaccepteerde wijze wordt uitgelegd, op welke wijze moet dan een Schots bedrijf weten van de Nederlandse afwijkende opvatting, die zij eerst verneemt nadat een partij per ongeluk langs Nederland wordt gevoerd, terwijl niet eens sprake is van doorvoer en op welke wijze had zij moeten begrijpen dat die opvatting juist was als zowel de autoriteit van ontvangst en verzending een andere huldigden? Of anders, wat heeft [verdachte] verkeerd gedaan? Niets. Welk milieu-nadeel heeft [verdachte] toegebracht? Geen enkel.
(...)
Namens [verdachte] pleit ik derhalve voor vrijspraak, OVAR, AVAS en subsidiair voor schuldigverklaring zonder strafoplegging."
7.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting - zoals nader is toegelicht in haar pleitaantekeningen - bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging als gevolg van afwezigheid van alle schuld.
Het hof is van oordeel dat dit verweer geen doel treft. De verdachte is een onderneming die in het kader van de uitoefening van haar bedrijf te maken heeft met internationale afvaltransporten. Het is dan ook de verantwoordelijkheid van de verdachte om op de hoogte te zijn van de relevante nationale en internationale regelgeving en de uitleg daarvan. Niet is gebleken dat de verdachte zich op de hoogte heeft gesteld van de relevante Nederlandse wet- en regelgeving bij Nederlandse overheidsautoriteiten die hij deskundig mocht achten. Ook de twijfel over wat wel en niet was toegestaan bij gemengd afval kan daarom niet worden aangemerkt als verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het recht.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
7.4. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat de verdachte geen beroep toekomt op afwezigheid van alle schuld wegens verschuldigbare rechtsdwaling onjuist, althans niet zonder begrijpelijk is, in aanmerking genomen (i) het feit dat namens de verdachte is aangevoerd dat zowel China (het land van bestemming) als het Verenigd Koninkrijk (Schotland; het land van verzending) ook ingevolge de oude EVOA voor kabelafval géén kennisgevingsprocedure vereisten en dat beide landen akkoord waren met de overbrenging zonder zodanige kennisgeving, (ii) dat het in casu de interpretatie van een EEG-Verordening en geen nationale wet-of regelgeving betreft, en (iii) dat vóór de uitspraak van het Hof van Justitie van 21 juni 2007 voor de verdachte allerminst voorzienbaar was dat zij zich door haar handelen zou schuldig maken aan een strafbaar feit.
7.5. Van (verontschuldigbare) rechtsdwaling kan sprake zijn als de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(9) Volgens De Hullu(10) zijn in de rechtspraak (in ieder geval) drie categorieën van gevallen van mogelijke rechtsdwaling te onderscheiden. Het betreft in de eerste plaats gevallen waarin wordt aangevoerd dat de verdachte onbekend was met de regelgeving. De Hullu vindt dit denkbaar, maar wijst er terecht op dat voor rechtsdwaling vereist is dat deze verontschuldigbaar was en dat men meestal wel weet dát een bepaald onderwerp gereguleerd is. Daarbij komt dat degene die zich in het maatschappelijk verkeer begeeft zichzelf adequaat op de hoogte moet stellen van geldende regelgeving en daartoe initiatief dient te ontplooien.(11) Een tweede categorie betreft gevallen van vergissingen in de toepasselijkheid van (op zichzelf bekende) regelgeving. Voor het slagen van een beroep op rechtsdwaling is dan wel nodig dat de verdachte 'ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was'.(12) De derde categorie bestaat uit gevallen waarin men een onjuist advies over de strafbaarheid van bepaald gedrag heeft verkregen. Hierbij is het belangrijkste criterium 'of het advies werd verstrekt door een persoon of instantie, aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen'.(13)
7.6. De onderhavige zaak lijkt in de tweede categorie te vallen. Niet betwist wordt dat de verdachte onderneming er mee bekend is geweest dat op het terrein van de afvalstoffen nogal wat regelgeving, deels met een internationaal karakter, gold. De onderneming is in de opvatting van het middel van een bepaalde interpretatie van die regelgeving uitgegaan en achteraf moet worden geconstateerd dat die interpretatie onjuist (een vergissing) was. In de toelichting op het middel wordt onderbouwd dat er ook wel aanleiding was om uit te gaan van de interpretatie, zoals deze kennelijk moest zijn in de ogen van de verdachte. De verdachte verkeerde kennelijk ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging dat het handelen niet ongeoorloofd was.
Deze benadering is door de verdediging ter terechtzitting onderbouwd met onder meer rechtspraak. Voor zover die onderbouwing ontleend wordt aan bronnen die dateren van na 18 maart 2005 (de pleegdatum van het feit) is de betekenis uiterst beperkt. Maar ook overigens is de betekenis beperkt. Immers niet naar voren komt dat de verdachte voor de pleegdatum juist op basis van die vermelde bronnen een bepaalde interpretatie van de regels voorstond. Aan de vraag of de totstandkoming van de overtuiging omtrent de geoorloofdheid van het handelen van verdachte verontschuldigbaar is, besteed het verweer in feitelijke aanleg geen aandacht. Dat de verdachte zich op enigerlei wijze bij de vraag welke regels toepasselijk waren en daarmee bij interpretatie die van belang was voor het handelen op 18 maart 2005 heeft georiënteerd en zo ja op welke wijze blijkt in het geheel niet. Pas in cassatie wordt (in punt 2.6 van de schriftuur) gesproken over aan de verdachte door het Verenigd Koninkrijk verstrekte informatie. Nog afgezien van het nogal algemene karakter van die mededeling kan met dit gegeven van feitelijk aard in cassatie geen rekening worden gehouden.
Het Hof legt de verantwoordelijkheid om op de hoogte te zijn van de regelgeving en de uitleg daarvan terecht bij verdachte als professionele ondernemer.(14) Pas als aannemelijk is, dat de verdachte zijn verantwoordelijkheid voor nader onderzoek naar de toepasselijke regels heeft genomen, kan de overtuiging die de verdachte heeft verontschuldigbaar zijn. Als gezegd blijkt in het geheel niet hoe de verdachte aan deze verantwoordelijkheid vorm heeft gegeven. In het licht van hetgeen dus ten grondslag is gelegd aan het beroep op avas is de overweging van het Hof waarin besloten ligt dat niet gebleken is op welke wijze de verdachte vorm aan zijn verantwoordelijkheid heeft gegeven al toereikend voor verwerping van het avasverweer. Het beroep op avas zoals dat in feitelijk aanleg is gedaan concentreert zich niet op de (juridische) onmacht waarin verdachte verkeerde, maar het beroep houdt vooral in dat de verdachte achteraf bezien een pleitbaar standpunt huldigde. Dat is niet genoeg voor een beroep op avas, omdat een de verdachte op die wijze zijn verantwoordelijkheid kan weten te ontgaan. Ik wijs er in dit verband op dat zelfs als een rechter kiest voor een niet of nauwelijks te voorziene (ruime) interpretatie van een regeling een beroep op avas niet zonder meer slaagt. Daarvoor moet op zijn minst worden aangevoerd dat de verdachte ten tijde van de hem verweten gedraging daadwerkelijk (en verontschuldigbaar) in de overtuiging verkeerde dat zijn handelen niet door die bepaling werd bestreken.(15)
7.7. Het Hof overweegt dat niet is gebleken dat de verdachte zich op de hoogte heeft gesteld van de relevante Nederlandse wet- en regelgeving bij Nederlandse overheidsautoriteiten die hij deskundig mocht achten. Volgens de steller van het middel miskent het Hof hiermee (2.7 van de schriftuur) dat het in casu niet om Nederlandse wet- en regelgeving gaat, maar om een EEG-verordening. De formulering van het Hof is minder gelukkig. Daarbij is niet van wezenlijk belang of het nu gaat om Nederlands recht of Europees recht. Gezegd zou immers wel kunnen worden dat de EEG-verordening uiteindelijk Nederlands recht is. In zoverre slaagt de klacht reeds niet. Voor inlichtingen over de toepasselijkheid en betekenis van EVOA regels in Nederland lijkt mij bijvoorbeeld Senter Novem (ondergebracht bij het Agentschap NL Ministerie van Infrastructuur en Milieu) zonder meer een aangewezen instantie. Bij de bespreking van middel V zal blijken dat in feitelijk aanleg ook de uitleg van deze instantie is ingeroepen bij de uitleg van het begrip doorvoer. Minder gelukkig is in de overweging van het Hof dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de inlichtingen alleen van de Nederlandse overheid afkomstig kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat een advies waarop in het kader van rechtsdwaling een beroep wordt gedaan niet afkomstig is van een functionaris belast met een overheidstaak op het terrein waarover advies is ingewonnen, staat nog niet in de weg aan een beroep op rechtsdwaling.(16) Hierover klaagt het middel echter niet. Bovendien meen ik, zoals al naar voren kwam, dat nu niet aannemelijk is dat de verdachte op enigerlei wijze inhoud heeft gegeven aan zijn professionele verantwoordelijkheid reeds dat argument volstaat.
7.8. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
8.1. Het vijfde middel klaagt dat het Hof het verweer dat (i) geen sprake is geweest van 'doorvoer' in de zin van EEG-Verordening 259/93, zodat de Nederlandse autoriteiten geen kennisgeving konden verlangen en vrijspraak moet volgen, althans (ii) dat de vervolging van de verdachte in strijd is met het Nederlandse beleid, zodat de verdachte niet strafbaar is, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
8.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen houden het volgende in:
"In eerste aanleg heeft [verdachte] betoogd dat geen sprake is geweest van doorvoer, aangezien enkel de haven is aangedaan om redenen van scheepvaartlogistiek en geen sprake was van doorvoer in de zin van de EVOA. De rechtbank heeft zich op dit punt niet uitgesproken. Reden voor vernietiging van het vonnis.
[Verdachte] betoogt nogmaals dat geen sprake is van doorvoer en wijst erop dat dit ook het standpunt is van het bevoegd gezag. Ik wijs op het document van Senter Novem, de uitvoeringsorganisatie van VROM op het gebied van afval, waaruit duidelijk het standpunt blijkt dat het enkele aandoen van een haven geen doorvoer is in de zin van de EVOA. Dat betekent ook dat Nederland ter zake van deze onderwerpelijke overbrenging geen bevoegdheden had en geen kennisgeving kon eisen.
De oude en nieuwe EVOA hebben soortgelijke definities van doorvoer: "een overbrenging van afvalstoffen of een geplande overbrenging van afvalstoffen doorheen een of meerdere andere landen dan het land van verzending of van bestemming". Het moet gaan om een overbrenging die door een land heen gaat. De uitleg van Senter Novem is hiermee in overeenstemming.
Dat betekent dat niet bewezen is wat in de tenlastelegging is opgenomen, namelijk dat overbrenging heeft plaatsgevonden zonder kennisgeving aan en zonder toestemming 'van de betrokken Nederlandse autoriteit'. Nu vast staat dat [verdachte] van Nederland als bevoegde autoriteit geen toestemming nodig had, dient vrijspraak te volgen.
Zelfs indien formeel wel sprake zou zijn van "doorvoer" volgens de EVOA, kan worden vastgesteld dat het Nederlandse beleid ervan uitging dat er geen kennisgeving was vereist. Het feit dat vervolgens [verdachte] wel is aangehouden voor het zonder kennisgeving vervoeren, terwijl het blijkbaar beleid is dat dit niet nodig is, betekend dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. In zoverre kan geen strafbaarheid van [verdachte] bestaan."
8.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte betoogd - zoals nader toegelicht in haar overgelegde pleitaantekeningen - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Zij stelt dat de verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet naleven van de onderhavige kennisgevingsverplichting omdat de onderwerpelijke vier containers met afvalstoffen onderweg van het Verenigd Koninkrijk naar China 'per ongeluk' in Nederland terecht zijn gekomen, en dat van grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen geen sprake is ('geen doorvoer') zodat de Nederlandse autoriteiten niet bevoegd zijn een kennisgeving te verlangen.
Het hof verwerpt dit verweer.
Op 18 maart 2005 is door middel van het daartoe bestemde en zich in kopie in het dossier bevindende formulier door de agent van verdachte aan de douane te Rotterdam opgave gedaan van de inhoud van de vier containers als voor doorvoer bestemde goederen met overlading (plaats van lossing ECT Delta Terminal). Naar het oordeel van het hof dient op grond daarvan, zoals de douane blijkens het faxbericht van 31 maart 2005 gedaan heeft, de zending te worden aangemerkt als grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen in de zin van de EVOA. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachte instructie heeft gegeven aan de vervoerder of andere opdrachtnemers om de zending rechtstreeks van het Verenigd Koninkrijk naar China te verschepen, dus met vermijding van doorvoer door andere landen. De verdachte had zich dus bij de bevoegde autoriteiten dienen te oriënteren omtrent de in die landen geldende regels. Door dit na te laten heeft zij strafrechtelijk verwijtbaar gehandeld."
8.4. Art. 2 onder Pro n EVOA (oud) bepaalt het volgende:
"Staat van doorvoer: elke Staat, niet zijnde de Staat van verzending noch die van bestemming, waardoor een overbrenging van afvalstoffen is voorgenomen of plaatsvindt."
Art. 2 van Pro het Verdrag van Bazel(17) houdt in:
"12. Staat van doorvoer: iedere Staat, niet zijnde de Staat van uit of invoer, door het grondgebied waarvan een overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen wordt voorgenomen of plaatsvindt."
8.5. De vaststelling van het Hof dat er sprake is geweest van doorvoer acht ik mede in het licht van de ruime omschrijving van dat begrip in de EVOA en het Verdrag van Bazel niet onbegrijpelijk. Er is namens de verdachte opgave gedaan van de inhoud van vier containers als voor doorvoer bestemde goederen met overlading. De direct aan de Noordzee liggende ECT Delta Terminal wordt als plaats van lossing genoemd. Het Hof heeft daar kennelijk en niet onbegrijpelijk uit afgeleid dat er geen sprake was van een situatie waarin geen op en/of overslag plaatsvindt en de afvalstoffen niet aan wal worden gebracht. Dat lijkt mij met name gelet op het gebruik van het woord lossing een niet onbegrijpelijke uitleg.
8.6. Aan de laatste alinea uit de pleitnota zoals hierboven weergegeven onder 8.2 heeft het Hof geen afzonderlijke overweging gewijd. Het doet dan ook wat merkwaardig aan dat het middel niet klaagt over het ontbreken van een reactie, maar slechts over een verwerping die onjuist is, althans die onvoldoende gemotiveerd is. Kort samengevat is in feitelijk instantie naar voren gebracht dat het beleid is geen kennisgeving te eisen en dat daarom de verdachte niet strafbaar is. Doorgaans wordt een beroep op het beleid in de sleutel van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gezet, maar daar is hier niet voor gekozen. Dat het beleid is om geen kennisgeving te eisen wordt op geen enkele wijze nader onderbouwd. Een verwijzing naar nader genoemde gelijke gevallen of concretisering daarvan ontbreekt geheel. Er is dus eigenlijk niet meer gedaan dan een stelling innemen en daarbij is gezegd dat de verdachte niet strafbaar is. Nu de rechtsgeleerde raadsvrouwe ter terechtzitting deze stelling heeft ingenomen, gaat het mij te ver daarin een verweer als bedoeld in artikel 358, derde lid, Sv te herkennen. Enige verplichting om te reageren was er dan ook niet voor het Hof. De klacht faalt.
8.7. Ook dit middel faalt.
9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.6.2. onder C.
2 Met ingang van 12 juli 2007 is EVOA (oud) vervangen door Verordening (EG) Nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA).
3 Vgl. bijlage D bij de Verordening[0] (EG) nr. 1547/1999 van de Commissie van 12 juli 1999 tot vaststelling van de controleprocedures, overeenkomstig verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad, die moeten worden toegepast voor de overbrenging van bepaalde soorten afvalstoffen naar bepaalde landen waarvoor besluit C(92)39 definitief van de OESO niet geldt (PB L 185, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 105/2005 van de Commissie van 17 november 2004 (PB L 20, blz. 9).
4 Zie noot 3. Dat maakt de situatie anders dan die in de zaak die leidde tot het hierna nog te bespreken arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 21 juni 2007, C-259/05, LJN BB2553, AB 2007/325 m.nt. Tieman, JM 2007/115 m.nt. Welschen.
5 Bijlage B bij de verordening genoemd in noot 3 houdt in dat wat betreft China voor alle soorten van bijlage II, behalve die vermeld in bijlage D, de op de afvalstoffen van bijlage IV (de "rode lijst") bij Verordening 259/93 (dat is EVOA (oud)) toepasselijke controleprocedure van toepassing is.
6 C-259/05, LJN BB2553, AB 2007/325 m.nt. Tieman, JM 2007/115 m.nt. Welschen.
7 Dat wil zeggen, apparaten die werken door of met vrije elektronen of met elektronica.
8 Dat wil zeggen, apparaten die werken op elektriciteit.
9 Vgl. bijv. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631, HR 18 maart 2003, NJ 2004/491 m.nt. Buruma (onder NJ 2004/492), HR 9 maart 2004, NJ 2004/675 m.nt. Mevis en De Lange, HR 4 april 2006, LJN AU4664, NJ 2007/144 m.nt. Schalken en HR 8 december 2009, LJN BK0898.
10 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 357-360.
11 De Hullu verwijst daarbij naar HR 26 maart 1974, NJ 1974/238, HR 23 mei 1978, NJ 1979/26, HR 31 oktober 2000, NJ 2001/14 en HR 31 oktober 2006, NJ 2006/602.
12 Hier verwijst De Hullu naar HR 26 januari 1971, NJ 1971/322 m.nt. Prins en HR 9 maart 2004, NJ 2004/675 m.nt. Mevis en De Lange.
13 De Hullu verwijst op dit punt naar HR 13 december 1960, NJ 1961/416 m.nt. Pompe, HR 9 oktober 1990, NJ 1991/131 en HR 4 april 2006, NJ 2007/144 m.nt. Schalken. Voorts kan gewezen worden op HR 26 februari 2008, LJN BC0813, NJ 2008/148 en HR 8 december 2009, LJN BK0898.
14 HR 31 oktober 2000, LJN AA7954, NJ 2000/14.
15 HR 9 maart 2004, LJN AO1490, NJ 2004/675 m.nt. Mevis en De Lange.
16 HR 13 januari 1987, NJ 1987/863 m.nt. Th.W.v.V. Zie G.A.M. Strijards, Facetten van dwaling in het strafrecht, Arnhem 1983, p. 58, W.H.Vellinga, Schuld in spiegelbeeld, Arnhem 1982, p. 195, C.Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer 2010, p. 239-240 en J.de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2009, p. 359.
17 Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan, Bazel, 22 maart 1989, Trb. 1990, 12.