Conclusie
Nr. 10/03864
MR. R.L.H. IJZERMAN
Zitting van 7 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Eiser] c.s.
tegen
Gemeente Hoorn
1. Inleiding
1.1 In deze zaak zijn de verzoekers tot cassatie [eiser 1], [eiser 2] en Exploitatiemaatschappij Westfriesland B.V., hierna te noemen: [eiser] c.s. Gerequireerde is de gemeente Hoorn, hierna: de Gemeente.
1.2 Het eerste cassatiemiddel ziet op de door de onteigende partij naar voren gebrachte verweren met betrekking tot vermeende strijd met EU aanbestedingsvoorschriften en EU voorschriften inzake staatssteun. Het tweede middel houdt in dat de Rechtbank ten onrechte ervan af heeft gezien de Gemeente te verplichten de verlangde zekerheid te stellen voor het resterende deel van de schadeloosstelling.
2. Feiten, procesgang en geschil
21. Bij Koninklijk Besluit van 9 december 2009(1), zijn ter onteigening aangewezen de onroerende zaken welke kadastraal bekend zijn bij de gemeente Hoorn onder sectie [A], nummers: [001, 002, 003] (hierna: de onroerende zaken).
2.2 In voornoemd Koninklijk Besluit, zijn [eiser 1] en [eiser 2] aangemerkt als eigenaren van de onroerende zaken. De percelen zijn na publicatie van het Koninklijk Besluit op 29 december 2009, op 31 december 2009, geleverd aan Exploitatiemaatschappij Westfriesland B.V. (hierna: EWF).(2)
2.3 De Gemeente heeft bij dagvaarding van 16 maart 2010 de vervroegde onteigening gevorderd van de onroerende zaken ten behoeve van de realisatie van het bestemmingsplan 'Bangert en Oostpolder'. Ter plaatse van een gedeelte van de te onteigenen onroerende zaken voorziet voornoemd bestemmingsplan in de aanleg van een weg 'de Strip'. Deze weg zal kennelijk dienen ter verbinding en ontsluiting van de nieuw aan te leggen en al bestaande woonwijken op de woningbouwlocatie Bangert en Oostpolder.
Rechtbank
2.4 De Rechtbank te Alkmaar (hierna de Rechtbank) heeft bij vonnis van 28 juli 2010 als volgt overwogen:(3)
4.1 Vooropgesteld wordt dat de rechtbank slechts de vraag heeft te beantwoorden of de Kroon bij de goedkeuring van het onteigeningsbesluit in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. De rechtbank dient derhalve de rechtmatigheid te toetsen van het besluit tot goedkeuring van het onteigeningsbesluit en wel naar de situatie ten tijde van het goedkeuringsbesluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de rechtbank van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van de uitspraak bestaat maar in beperkte mate ruimte (Hoge Raad 9 februari 2000, NJ 2000, 41B). De verweren die [eiser] c.s. en EWF tegen de gevorderde onteigening voeren, zullen telkens met inachtneming van dit toetsingskader worden beoordeeld.
(...)
Publiek belang
4.6 [Eiser] c.s. en EWF hebben het standpunt ingenomen dat de onteigeningsvordering moet worden afgewezen, omdat daarmee geen publiek belang is gediend. [Eiser] c.s. en EWF hebben erop gewezen dat de gemeente een raamovereenkomst over de gebiedsontwikkeling heeft gesloten met Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn [hierna: OMH] en volgens hen heeft de onteigening slechts tot doel de nakoming van de verplichtingen die de gemeente heeft uit hoofde van die overeenkomst. EWF is immers met de gemeente in gesprek geweest over een grondruil waardoor het mogelijk zou worden dat EWF De Strip aanlegt, maar deze gesprekken zijn door de gemeente beëindigd in verband met de afspraken die zij met OMH had gemaakt, aldus EWF.
4.7 In sub e van de overeenkomst die de gemeente met OMH heeft gesloten is het volgende bepaald: "De gemeente zal alle openbare voorzieningen in het projectgebied, ook die met een bovenwijks karakter, voor eigen rekening en risico ontwikkelen en realiseren. De met deze openbare voorzieningen samenhangende gronden zullen niet aan de participanten in de OMH worden overgedragen' Daaruit volgt dat het standpunt van [eiser] c.s. en EWF feitelijk onjuist is: de aanleg van De Strip valt buiten de overeenkomst die de gemeente met OMH is aangegaan. De Kroon heeft derhalve terecht overwogen dat de bedenkingen die verband hielden met de onderhandelingen over de ontwikkeling van het plangebied Tuindorp en die zien op het contract tussen de gemeente en OMH en de eventuele grondruil niet ter beoordeling staan, aangezien de aan de orde zijnde onteigening betrekking heeft op percelen die worden onteigend in verband met de aanleg van De Strip.
Noodzaak en urgentie
4.8 EWF heeft een beroep gedaan op zelfrealisatie. De Kroon heeft dit beroep in het Koninklijk Besluit verworpen met de motivering dat EWF over onvoldoende grond beschikt om de weg in zijn geheel aan te kunnen leggen en dat het doelmatig moet worden geacht dat de gemeente de gronden na onteigening in eigen beheer kan aanwenden ter verwezenlijking van De Strip. EWF heeft tijdens het pleidooi erkend dat zij niet over voldoende grond beschikt om De Strip in zijn geheel aan te leggen. De Kroon heeft het beroep op zelfrealisatie derhalve terecht verworpen.
4.9 [Eiser] c.s. en EWF hebben voorts aangevoerd dat de onteigening niet urgent is. Ter onderbouwing daarvan hebben zij een aantal argumenten naar voren gebracht die de rechtbank hieronder zal bespreken.
4.10 In de zienswijzen en de bedenkingen die [eiser] c.s. en EWF hebben ingediend, hebben zij er op gewezen dat zij geen inzage hebben gehad in het verkeerskundig rapport waaruit zou blijken dat de aanleg van De Strip nu al noodzakelijk is. Dit rapport hebben [eiser] c.s. en EWF nog steeds niet gezien, zodat zij blijven ontkennen dat vanuit verkeerskundig opzicht de aanleg van De Strip noodzakelijk is. Volgens [eiser] c.s. en EWF worden de nieuwbouwplannen waarvan De Strip onderdeel uitmaakt pas uitgevoerd wanneer de uitwerkingsplannen zijn vastgesteld, hetgeen nog niet is gebeurd. Iedere noodzaak om thans over te gaan tot onteigening ontbreekt dan ook, aldus [eiser] c.s. en EWF. In dit kader hebben [eiser] c.s. en EWF subsidiair betoogd dat de gemeente niet heeft aangetoond waarom zij voor het voeren van de vervroegde onteigeningsprocedure heeft gekozen, terwijl zij via de normale onteigeningsprocedure ook ruim op tijd de eigendom van de betreffende gronden zou kunnen verwerven. Dit is volgens [eiser] c.s. en EWF in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, omdat de hoogte van de schadeloosstelling thans wordt vastgesteld aan de hand van prijzen in een ongunstige markt, terwijl in het geval de gemeente de gewone onteigeningsprocedure had gevolgd de markt zo goed als zeker weer zou zijn aangetrokken.
4.11 De rechtbank constateert dat de Kroon in het Koninklijk Besluit niet heeft verwezen naar een verkeerskundig rapport. De Kroon heeft overwogen dat de realisering van De Strip los staat van de realisering van de fasen 3, 4 en 5 van het bestemmingsplan, omdat de weg - naast de belangrijkste functie als ontsluitingsweg - tevens is bedoeld voor de afwikkeling van het met de realisatie van deze fasen gepaard gaande bouwverkeer. De Kroon heeft voorts overwogen dat de bestemming 'Verkeersdoeleinden', waarbinnen De Strip wordt aangelegd, niet nader uitgewerkt dient te worden. Dit oordeel van de Kroon kan de marginale toets doorstaan.
4.12 Ook het subsidiaire betoog van [eiser] c.s. en EWF faalt. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft de gemeente bij de keuze langs welke weg zij de betreffende percelen in eigendom wenst te verkrijgen, niet de marktsituatie en de particuliere belangen (inkomenspositie) van de te onteigenen partij te betrekken. Zo de gemeente al een belangenafweging zou moeten maken bij haar keuze welke procedure zij volgt, geldt overigens bet volgende. De gemeente heeft gesteld dat de aanleg van De Strip op korte termijn gerealiseerd moet worden en dat al is begonnen met de aanleg van fase 3. Ook de heer Hertsen, die namens EWF ter zitting is verschenen, heeft verklaard dat er thans gronden bouwrijp gemaakt worden. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de keuze voor het volgen van de vervroegde onteigeningsprocedure gerechtvaardigd is.
4.13 [Eiser] c.s. en EWF hebben tijdens het pleidooi voorts het volgende aangevoerd. De raamovereenkomst en de vervolgovereenkomsten die de gemeente met OMH en haar participanten heeft gesloten in het kader van de gebiedsontwikkeling, zijn door de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht niet aanbesteed. Het bestemmingsplan kan pas worden gerealiseerd, wanneer een aanbestedingsprocedure is gevolgd. Feitelijk kan het bestemmingsplan dus niet worden uitgevoerd, aldus [eiser] c.s. en EWF. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van de descente die is gehouden dat door de gemeente is verklaard dat de aanleg van De Strip wordt gefinancierd uit de uitgifte van de gronden, maar die uitgifte komt stil te liggen als de rechtbank de gemeente verbiedt uitvoering te geven aan de vervolgovereenkomsten, zoals de gemeente in een gerechtelijke procedure tegen OMH bij wege van provisionele vordering heeft gevorderd. Daarnaast vermoeden [eiser] c.s. en EWF dat sprake is van verboden staatssteun. Onvoldoende zeker is derhalve dat het bestemmingsplan financieel en feitelijk kan worden uitgevoerd. Gelet op het vorenstaande komt het gehele project onder grote (financiële) druk te staan, zodat voor onteigening geen plaats is, aldus [eiser] c.s. en EWF.
4.14 De gemeente heeft primair met een beroep op artikel 128 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aangevoerd dat [eiser] c.s. en EWF dit verweer bij conclusie van antwoord hadden moeten aanvoeren. Hierin volgt de rechtbank de gemeente niet. Het verweer van [eiser] c.s. en EWF betreft immers geen exceptief verweer zoals bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv, maar een verweer ten principale. Dat het verweer eerst tijdens het pleidooi naar voren is gebracht, is niet in strijd met de goede procesorde, nu de gemeente in de gelegenheid is geweest daarop te reageren en zij van die gelegenheid ook uitvoerig gebruik heeft gemaakt. De rechtbank zal het verweer derhalve inhoudelijk beoordelen.
4.15 De rechtbank stelt voorop dat [eiser] c.s. en EWF met het onder 4.13 vermelde verweer niet aanvoeren dat het onteigeningsbesluit in strijd is met het gemeenschapsrecht, maar dat zij dit verweer voeren in het kader van de urgentie. Gelet op het in 4.1 omschreven toetsingskader hadden [eiser] c.s. en EWF dit verweer bij de Kroon naar voren moeten brengen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Nu geen sprake is van een relevant novum, welke een uitzondering op de vaste regel zou kunnen rechtvaardigen, wordt aan dit verweer van [eiser] c.s. en EWF voorbijgegaan.
Slotsom ten aanzien van de gevorderde onteigening
4.16 Nu alle verweren van [eiser] c.s. en EWF falen, zal de rechtbank de vordering tot het bij vervroeging uitspreken van de onteigening toewijzen.
(...)
4.21 [Eiser] c.s. en EWF hebben in de conclusie van antwoord (zonder dat te onderbouwen) verzocht te bepalen dat de gemeente zekerheid dient te stelten voor het verschil tussen de aangeboden schadeloosstelling en het voorschot. Tijdens het pleidooi heeft de gemeente gesteld dat daarvoor geen aanleiding is omdat de gemeente goed is voor hoor geld en dat niet gevreesd hoeft te worden dat zij niet overgaat tot betaling van het resterende deel van de schadeloosstelling. Daarop hebben [eiser] c.s. en EWF, hoewel dat op hun weg lag, niet meer gereageerd. De Rechtbank ziet daarom geen aanleiding om te bepalen dat de gemeente zekerheid dient te stellen.
2.5 De door de Rechtbank aangewezen deskundige had ten tijde van het vonnis van de Rechtbank nog geen definitief rapport over de hoogte van de schadeloosstelling uitgebracht. Bij deze stand van zaken heeft de Rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [eisers] bepaald op € 3.910,60 en op € 88.103,60 voor EWF, zijnde 90% van de door de Gemeente aangeboden schadeloosstelling.
2.6 Bij vonnis van 28 juli 2010 heeft de Rechtbank te Alkmaar de vervroegde onteigening uitgesproken van de onroerende zaken ten behoeve van de Gemeente, met bepaling dat de nederlegging van het definitieve rapport van de deskundige uiterlijk zal plaatsvinden op 6 augustus 2010.
Hoge Raad
2.7 [Eiser] c.s. hebben tegen dat vonnis tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geantwoord.
3. Bespreking en beoordeling van de middelen
Bespreking van het eerste middel
3.1 Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van de Rechtbank.
3.2 In rechtsoverweging 4.13 noemt de Rechtbank de volgende argumenten die [eiser] c.s. hebben aangevoerd om de urgentie van de onteigening is bestrijden:
(i) De Strip wordt bekostigd uit de gronduitgifte van het omliggende ontwikkelingsgebied Bangert en Oostpolder. De ontwikkeling van dat gebied is aanbestedingsplichtig. De aanbesteding heeft nog niet plaatsgevonden, dus de Strip zal nog niet (binnen afzienbare termijn) kunnen worden aangelegd.
(ii) Er is sprake van ongeoorloofde staatssteun bij de ontwikkeling van het gebied Bangert en Oostpolder. Dat betekent dat die ontwikkeling geen doorgang kan vinden, dus de Strip zal (als onderdeel van die ontwikkeling) nog niet (binnen afzienbare termijn) kunnen worden aangelegd.
3.3 De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen:
4.15 De rechtbank stelt voorop dat [eiser] c.s. en EWF met het onder 4.13 vermelde verweer niet aanvoeren dat het onteigeningsbesluit in strijd is met het gemeenschapsrecht, maar dat zij dit verweer voeren in het kader van de urgentie. Gelet op het in 4.1 omschreven toetsingskader hadden [eiser] c.s. en EWF dit verweer bij de Kroon naar voren moeten brengen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Nu geen sprake is van een relevant novum, welke een uitzondering op de vaste regel zou kunnen rechtvaardigen, wordt aan dit verweer van [eiser] c.s. en EWF voorbijgegaan.
3.4 Middel I ziet op twee door [eiser] c.s. bij de Rechtbank aangevoerde verweren; (i) 'het aanbestedingsverweer' en (ii) 'het staatssteunverweer' (tezamen ook: de verweren). Middel I betoogt kort gezegd dat A) de Rechtbank de verweren niet louter had mogen beoordelen in de sleutel van de urgentie en B) dat de Rechtbank niet aan beide verweren voorbij had mogen gaan op de grond dat er geen sprake is van een relevant novum. In de cassatiedagvaarding is vermeld:
Dit oordeel is onjuist, althans onbegrijpelijk om de navolgende redenen.
A.
De rechtbank heeft ten onrechte de hiervoor verkort weergegeven twee lijnen van argumentatie louter beoordeeld in de sleutel van de urgentie.
Daarmee miskent de rechtbank dat zij gehouden is tot een aanvulling van rechtsgronden (art. 2 Ow jo. art. 24 Rv) en tegen dat licht de door [eiser] c.s. gestelde feiten (sub 9 t/m 30 van de pleitnota) die daartoe (ruim) voldoende grondslag bieden (tevens) moeten kwalificeren als bezwaren die zich richten tegen de rechtmatigheid van de onteigening (in de zin dat het onteigeningsbesluit in strijd is met gemeenschapsrecht), in het bijzonder als bezwaren die zozeer aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staan dat de onteigeningsrechter die bezwaren wel degelijk kan (en moet) toetsen.
B.
Voor zover de rechtbank de voornoemde twee argumentatielijnen wel enkel in het licht van de urgentie had hoeven beoordelen, is in elk geval onjuist, althans onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat (ook) de argumentatielijn (i) in deze gerechtelijke fase van de onteigeningsprocedure niet (meer) inhoudelijk kan worden beoordeeld, nu deze argumentatielijn niet al naar voren is gebracht voor de Kroon en er geen sprake is van een relevant novum. De rechtbank miskent namelijk met dit oordeel dat zoals ook duidelijk blijkt uit de stellingen van [eiser] c.s.(sub 10 van de conclusie van antwoord van 14 april 2010, sub 16 van de pleitnota en p.5 van het proces-verbaal van pleidooi) [eiser] c.s. pas na afloop van de administratieve procedure (althans na afloop van de bedenkingentermijn) bekend zijn geraakt met gegevens waaruit voor hen (voor het eerst) duidelijk werd (en redelijkerwijs kon worden) dat (a) de aanleg van de Strip wordt bekostigd uit de gronduitgifte in net gebied Bangert en Oostpolder en (b)dat de ontwikkeling van dat gebied aanbestedingsplichtig is, de twee bouwstenen die cruciaal zijn voor argumentatielijn (i).
Uit de conclusie van antwoord van 14 april 2010 blijkt (sub 10) dat [eiser] c.s. de wetenschap omtrent de financiële verwevenheid van de Strip met het gebied Bangert en Oostpolder (pas hebben kunnen) afleiden uit een memo van de gemeente van 3 februari 2010 (productie 4 bij die conclusie), welk memo weer een reactie is op de (voor het eerst) door rechtbankdeskundige Reinders Folmer (in het kader van diens advisering omtrent de schadeloosstelling) gestelde vraag hoe de aanleg van de Strip wordt bekostigd.
Daarenboven blijkt uit p. 5 van het proces-verbaal van pleidooi dat het inzicht inzake de aanbestedingsplichtigheid van de gemeente pas bij [eiser] c.s. is ontstaan en pas heeft kunnen ontstaan na het verschijnen van het arrest Mülller van het HvJEU van 25 maart 2010.
Hiermee is volgens [eiser] c.s. wel degelijk sprake van "nova" zoals door de rechtbank bedoeld (maar door de rechtbank niet aanwezig geacht): na de afgifte van het KB - althans na het verstrijken van de termijn voor het indienen van bedenkingen bij de Kroon - is gebleken van (nieuwe) omstandigheden die aan onteigening in de weg kunnen staan en die voordien niet bekend waren, noch bij [eiser] c.s. bekend konden zijn. Die omstandigheden mochten [eiser] c.s. (voor het eerst) bij de rechtbank naar voren brengen en die omstandigheden had de rechtbank (voor het eerst) moeten toetsen.
Beoordeling van het eerste middel
Middelonderdeel A
3.5 Het eerste middel onderdeel A betoogt dat de Rechtbank de verweren niet louter had mogen beoordelen in de sleutel van de urgentie maar gehouden was de rechtsgronden aan te vullen. Met rechtsgronden doelen [eiser] c.s. kennelijk op vermeende strijd met het EU-recht en dan in het bijzonder de aanbestedingsvoorschriften en het verbod op staatssteun.
3.6 Van de kant van [eiser] c.s. is benadrukt dat de Rechtbank geen novum aanwezig heeft geacht, terwijl de Gemeente er op heeft gewezen dat de Rechtbank de voornoemde verweren niet relevant heeft geacht in deze civielrechtelijke fase van de procedure.
3.7 In zijn arrest van 30 juni 2006 heeft de Hoge Raad overwogen:(4)
3.2.5 De regeling inzake staatssteun in art. 87 e.v. EG-Verdrag strekt evenwel niet tot bescherming van de private eigendom, maar tot bevordering van een eerlijke mededinging op de gemeenschappelijke markt. De omstandigheid dat in het kader van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan ten behoeve waarvan de onteigening plaatsheeft mogelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. De onteigeningsrechter moet dan ook voorbijgaan aan een tegen een vordering tot onteigening gevoerd verweer op basis van de stelling dat bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk sprake zal zijn van ongeoorloofde staatssteun.
3.2.6 Het voorgaande betekent ook dat de onteigeningsrechter zich niet dient te verdiepen in de vraag, of, indien de onteigenende partij niet erin zou slagen het plan ten behoeve waarvan onteigend wordt uit te voeren zonder zich aan de toekenning van verboden staatssteun schuldig te maken, de kans bestaat dat de ongeoorloofde staatssteun zal worden teruggevorderd. De rechtbank heeft dan ook terecht niet onderzocht of, zoals in het onderdeel onder 8 nog wordt aangevoerd, de kans aanwezig is dat de op basis van het ISV verleende subsidie wordt teruggevorderd indien sprake zou zijn van verboden staatssteun met als gevolg dat het stadsvernieuwingsplan niet zou kunnen worden uitgevoerd.
3.8 Kennelijk is een dergelijk staatssteunverweer of aanbestedingsverweer, wat daar inhoudelijk ook van zij, geen reden om de onteigeningsprocedure bij de Rechtbank stil te leggen of daarmee anderszins te belasten. Daarom is er binnen deze procedure evenmin plaats voor met die verweren samenhangende aanvulling van rechtsgronden.
3.9 Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het eerste middel onderdeel A kan dus niet tot cassatie leiden.
Middelonderdeel B
3.10 Het eerste middel onderdeel B betoogt dat de Rechtbank niet aan de voornoemde verweren voorbij mocht gaan op de grond dat 'er geen sprake is van een relevant novum'.
3.11 Mijns inziens zijn die verweren, als gebaseerd op verleende staatsteun of een aanbestedingsverplichting, niet te zien als van feitelijke aard. In zoverre kan de vraag naar de eventuele aanwezigheid van een feitelijk 'novum' niet opkomen. Het komt mij voor dat daarop middelonderdeel B al strandt.
3.12 Het is in principe niet de taak van de Rechtbank de noodzaak tot onteigening, na de bestuursrechtelijke voorfase, opnieuw te toetsen. Dat kan echter uitzondering leiden indien na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit omstandigheden aan het licht komen die meebrengen dat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt, of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering daarvan.
3.13 Dienaangaande heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 februari 2000 overwogen:(5)
4.2.2. De wetgever heeft in de Onteigeningswet aan de burgerlijke rechter die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, immers een nauwkeurig afgebakende taak opgedragen. Tot die taak behoort niet de beoordeling van de vraag naar het algemene nut van het voorgenomen werk en de omvang daarvan, naar de plaats waar het werk tot uitvoering moet komen, naar de voor de uitvoering van dat werk benodigde grond met nauwkeurige aanwijzing van de desbetreffende terreinen en - behoudens hetgeen hierna in 4.2.3 daaromtrent zal worden overwogen - naar de noodzaak om tot onteigening over te gaan, noch de afweging van de bij dit een en ander betrokken belangen, met name het algemene belang tegenover het door de onteigening te treffen individuele belang van de bij die terreinen belanghebbenden; de beoordeling van die vragen is overgelaten aan het bestuur. Met dit wettelijke stelsel is een zelfstandige beoordeling van voormelde vragen door de onteigeningsrechter naar het tijdstip van zijn uitspraak in strijd. Weliswaar brengt het bepaalde in artikel 6 EVRM mee dat, voorzover door dit stelsel wordt tekortgedaan aan de in dat verdragsartikel bedoelde waarborgen, de Onteigeningswet buiten toepassing moet blijven, doch artikel 6 dwingt niet tot een verdergaande inbreuk op evenbedoeld wettelijk stelsel dan dat de rechter de rechtmatigheid van (het besluit tot goedkeuring van) het onteigeningsbesluit dient te toetsen en wel naar de situatie ten tijde van het (goedkeurings)besluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voormelde verdragsbepaling dwingt de onteigeningsrechter dan ook niet tot een beoordeling van nieuwe bezwaren tegen de onteigening dan wel tot een beoordeling van nieuwe feiten, welke worden aangevoerd ter ondersteuning van reeds door het bestuur verworpen bezwaren, een en ander naar het tijdstip van zijn uitspraak.
4.2.3. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak is wel plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10-8-1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigeningswet (een: onteigening; red.) ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25-5-1988, nr. 1088, NJ 1988, 927).
3.14 De voornoemde in casu aangevoerde verweren zijn niet aan te merken als omstandigheden in de zin van dit arrest. Het eerste middel onderdeel B faalt.
Bespreking van het tweede middel
3.15 Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.21 van het vonnis van de Rechtbank:
"[Eiser] c.s. en EWF hebben in de conclusie van antwoord (zonder dat te onderbouwen) verzocht te bepalen dat de gemeente zekerheid dient te stelten voor het verschil tussen de aangeboden schadeloosstelling en het voorschot. Tijdens het pleidooi heeft de gemeente gesteld dat daarvoor geen aanleiding is omdat de gemeente goed is voor haar geld en dat niet gevreesd hoeft te worden dat zij niet overgaat tot betaling van het resterende deel van de schadeloosstelling. Daarop hebben [eiser] c.s. en EWF, hoewel dat op hun weg lag, niet meer gereageerd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om te bepalen dat de gemeente zekerheid dient te stellen."
3.16 Middel II betoogt:
Met dit oordeel miskent de rechtbank dat regel van art. 54i Ow ongeclausuleerd imperatief is geformuleerd. Het stond de rechtbank derhalve niet vrij - zeker niet nu [eiser] c.s. expliciet met een beroep op voornoemd artikel zekerheidstelling hebben gevorderd - om ervan af te zien de gemeente te verplichten om de gewenste (en voorgeschreven) zekerheid te stellen.
Beoordeling van het tweede middel
3.17 De in r.o. 4.21 van het vonnis weergegeven gang van zaken betekent mijns inziens dat niet geconcludeerd mag worden dat [eiser] c.s. afstand zouden hebben gedaan van hun recht op zekerheidstelling.
3.18 Wel lijkt aannemelijk dat de Gemeente 'goed is voor haar geld en dat niet gevreesd hoeft te worden dat zij niet overgaat tot betaling van het resterende deel van de schadeloosstelling'. In zoverre kan de vraag worden gesteld of zekerheidstelling hier opportuun te achten is. Het komt mij echter voor dat die vraag hier niet relevant is in het licht van wettekst en wetsgeschiedenis.
3.19 De regel van artikel 54i, lid 4, Onteigeningswet waar dit middel een beroep op doet, is ongeclausuleerd imperatief geformuleerd:
De rechtbank bepaalt voor de onteigende partij en bekende derde belanghebbenden een som als zekerheid voor de voldoening van de aan ieder van hen verschuldigde schadeloosstelling. Deze som wordt bepaald op het bedrag, waarover overeenstemming is bereikt. Blijkt niet dat overeenstemming is bereikt, dan wordt die som bepaald tenminste op het bedrag dat ieder is aangeboden, verminderd met het voorschot.(6)
3.20 De parlementaire geschiedenis bij de wetswijziging van 1972 bevestigt dat hier weloverwogen voor een stellige redactie is gekozen:(7)
De vraag of de zekerheidstelling niet formeel kan worden beperkt tot de gevallen waarin de onteigende partij daarom verzoekt moet om redenen van constitutionele aard ontkennend worden beantwoord. Uit de wetsgeschiedenis van het grondwetsartikel over de onteigening zomede uit de redactie van dat artikel blijkt naar de mening van de ondergetekenden, dat de schadeloosstelling (betaald of) verzekerd moet zijn, tenzij de rechthebbende daarvan afstand doet.
3.21 Aldus moet het tweede middel slagen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Koninklijk besluit nr. 09.003476, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 december 2009, nr. 19978.
2 De Rechtbank te Alkmaar heeft EWF bij vonnis van 2 juni 2010 toegelaten als interveniënt in de hoofdzaak.
3 Rechtbank te Alkmaar 28 juli 2010, nr. 118594 HA ZA 10-281, niet gepubliceerd.
4 Hoge Raad 30 juni 2006, nr. C05/154HR1436, LJN AV9441, NJ 2007, 131.
5 Hoge Raad, 9 februari 2000, nr. 1272, NJ 2000, 418, LJN AA4852.
6 Zie onderdeel 2.5 van deze conclusie; zekerheidstelling ziet dus op (tenminste) de resterende 10%.
7 Kamerstukken II 1970/71, 10 590, nr. 5, blz. 18.