Conclusie
Zaaknummer: 11/02436
mr. Wuisman
Parketdatum: 21 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J.R. Ali
1. Voorgeschiedenis((1))
1.1 Verzoekster tot cassatie [verzoekster], hierna te noemen verzoekster, heeft de rechtbank verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Haar totale schuldenlast bedraagt op dat moment € 16.093,98, waarvan € 6.956,14 uit schulden aan telefoonmaatschappijen bestaat. Ten aanzien van verzoekster is sedert 2005 een beschermingsbewind in de zin van titel 19 boek 1 BW van toepassing. De rechtbank heeft vastgesteld, dat verzoekster ook na instelling van het beschermingsbewind nieuwe schulden heeft gemaakt, door het afsluiten van telefoonabonnementen, zonder de kosten daarvan tijdig te betalen. De beschermingsbewindvoerder heeft verzoekster daarop bij de stichting Preventel aangemeld.((2)) Sinds 2007 kan verzoekster als gevolg van de registratie in het interne wanbetalersregister van de afzonderlijke telefoonaanbieders geen nieuwe abonnementen afsluiten.((3))
1.2 De rechtbank heeft - na mondelinge behandeling - bij vonnis d.d. 13 december 2010 het verzoek afgewezen wegens het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden. Verzoekster is in appel gegaan met, naar bij de eerste mondelinge behandeling is gebleken, instemming van de beschermingsbewindvoerder. Na de tweede mondelinge behandeling die aan de inhoudelijke kant van de zaak was gewijd, heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het deelt het oordeel van de rechtbank over het niet aannemelijk gemaakt zijn van de vereiste goede trouw en ziet ook geen aanleiding om aan lid 3 van artikel 288 Fw Pro toepassing te geven (rov. 7.5.2).
1.3 Verzoekster tot cassatie en haar beschermingsbewindvoerder((4)) hebben binnen de in art. 292 lid 5 Fw Pro voorgeschreven termijn van acht dagen op 20 mei 2011 cassatieberoep ingesteld.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemiddel I
2.2 Met cassatiemiddel I wordt rov. 7.5.2 bestreden, voor zover het hof in die rechtsoverweging de ingevolge artikel 288 lid Pro 2, sub c, Fw vereiste goede trouw niet aannemelijk gemaakt oordeelt. Daartoe maakt het hof het oordeel van de rechtbank tot het zijne. Het hof wordt verweten te hebben nagelaten om onder ogen te zien of er feiten en omstandigheden zijn die pleiten voor afwezigheid van schuld bij verzoekster tot cassatie ten aanzien van het aangaan van de schulden tegenover de telefoonmaatschappijen.
2.3 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof neemt de overweging van de rechtbank over dat zij, hoewel zij betreurt dat het leven van verzoekster moeilijkheden heeft gekend, geen relatie ziet tussen de aangehaalde gebeurtenissen en de ontstane schulden. Dit is te verstaan als dat de rechtbank en het hof niet overtuigd zijn geraakt door de gestelde verklaring voor het aangaan van de schulden. Daarmee geeft het hof ervan blijk de vraag onder ogen te hebben gezien of er bij verzoekster tot cassatie een (voldoende) verontschuldiging voor het aangaan van de schulden aanwezig was.
cassatiemiddel II
2.4 Met cassatiemiddel II wordt rov. 7.5.2 bestreden, voor zover het hof daarin geen toepassing geeft aan de 'hardheidsclausule' van artikel 288 lid 3 Fw Pro. Er worden meer klachten aangevoerd.
2.5 Sub 18 wordt gesteld dat de in artikel 288 lid 3 Fw Pro vervatte bepaling door het hof onjuist, nl. te restrictief, is toegepast. Betoogd wordt dat het enkele feit dat ten opzichte van verzoekster tot cassatie onderbewindstelling is toegewezen, het vermoeden rechtvaardigt dat verzoekster tot cassatie de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van die schulden, onder controle heeft gekregen.
Deze klacht faalt omdat zij op een juridisch uitgangspunt rust waarvan niet kan worden gezegd dat het in zijn algemeenheid opgaat. Anders gezegd, de klacht mist een juist juridisch fundament.
2.6 Sub 19 wordt erover geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat niet blijkt hoe het hof de verhouding tussen artikel 288 lid 3 Fw Pro en artikel 1:438 BW Pro opvat.
De klacht faalt. De aangestipte verhouding is van juridische aard en op dat vlak rust op de rechter geen motiveringsplicht.
2.7 Sub 20 wordt betoogd dat het hof niet begrijpelijk heeft gemaakt hoe het tot het oordeel is gekomen dat verzoekster tot cassatie de belangen van de schuldeisers in de periode na 2006 onvoldoende heeft aangetrokken, in aanmerking genomen dat zij reeds in 2005 onder bewind is gesteld en ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen geen beheersdaden kan verrichten.
In rov. 7.5.2 overweegt het hof onder meer: "Daarbij komt dat [verzoekster] ter zitting een weinig gemotiveerde indruk maakt en dat uit niets blijkt dat zij zich de belangen van de schuldeisers in de periode na 2006 voldoende heeft aangetrokken. [Verzoekster] heeft niet afgelost op schulden en niet is gebleken dat zij zich voldoende heeft ingespannen of inspant om passend werk te vinden." Aan deze vaststellingen staat niet in de weg het enkele feit dat verzoekster tot cassatie in 2005 onder bewind is gesteld. Minst genomen zou dan ook moeten zijn gebleken dat die onderbewindstelling mede gepaard is gegaan met een duidelijk andere, te weten positieve houding van verzoekster tot cassatie tegenover haar schuldeisers. Daarvan is niet gebleken en daardoor bestond er voor het hof geen noodzaak om zijn oordeel enkel vanwege de onderbewindstelling in 2005 nader te motiveren.
Kortom, de klacht sub 20 treft evemin doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan het arrest van het hof en de beslissing in eerste aanleg, die door het hof in stand werd gelaten en waarvan de inhoud door het hof werd overgenomen (rov. 7.5.2).
2. Rechtbankvonnis, 1e volledige alinea.
3. Hofarrest, rov. 7.4, waar het hof het standpunt van verzoekster weergeeft.
4. Nu de beschermingsbewindvoerder aan het instellen van het cassatieberoep heeft meegewerkt, kan de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep blijven rusten.