Conclusie
10/01688
Mr. L. Timmerman
Zitting: 8 juli 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
eisers tot cassatie,
(hierna: [eiser] c.s.)
Tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
verweerders in cassatie,
(hierna: [verweerder] c.s. en [verweerster 3])
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. geen schade hebben geleden als gevolg van tekortkomingen jegens hen in de nakoming van een koopovereenkomst en opdrachtovereenkomst.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] c.s. hebben van [verweerder] c.s. een vrijstaand woonhuis met garage, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht voor een prijs van ƒ 510.000,- (231.427, 91 (Euro)). In de akte is onder andere het volgende bepaald:
"5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van tekenen van deze koopovereenkomst."
1.2 De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 11 juli 1997, bij welke akte ingevolge de koopovereenkomst ook twee percelen grond zijn overgedragen. In die akte is na de omschrijving van het verkochte vermeld:
"hierna te noemen woonhuis door kopers te gebruiken voor eigen bewoning."
Voorts:
"Ten aanzien van het voorschreven gebruik van het verkochte is aan verkopers niet bekend, dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan."
1.3 Het huis hoorde als dienstwoning bij de camping [B], die door [verweerder] c.s. werd geëxploiteerd. Op de gronden waarop het huis is gelegen rust ingevolge het in 2001 vastgestelde bestemmingsplan Buitengebied van de gemeente Renkum de bestemming "terrein voor verblijfsrecreatie". Het huis is kennelijk op terrein R3 gelegen. In de bestemmingsplanvoorschriften is ten aanzien van dat terrein in art. 9 bepaald Pro:
"1. doeleindenomschrijving
De gronden met de bestemming "terrein voor verblijfsrecreatie" zijn bestemd voor:
(...)
c. op terrein R3: verblijfsrecreatie in de vorm van kampeermiddelen en recreatiewoningen, met dien verstande dat maximaal 110 standplaatsen voor kampeermiddelen zijn toegestaan; een en ander met bijbehorende voorzieningen zoals beheers en dienstgebouwen, toiletgebouwtjes, een dienstwoning, berging en speel en groenvoorzieningen en met dien verstande dat stacaravans niet zijn toegestaan;
(...)
2. bouwvoorschriften
Uitsluitend de volgende bebouwing is toegestaan:
(...)
c. ten behoeve van terrein R3:
(...)
2. maximaal twee dienstwoningen;"
1.4 [Eiser] c.s. hebben het huis eind 2000 te koop gezet. Bij brief van 29 november 2001 schreef de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar aan [eiser] c.s.:
"Inmiddels zijn wij sedert 23 november 2000 doende een koper voor uw woning te vinden op basis van de door de Taxatheek vastgestelde koopprijs van ad ƒ 1.150.000,-. Conform uw verzoek staat de vraagprijs op ƒ 1.175.000,- k.k. Mede door het gegeven dat het hier geen burgerwoning in het buitengebied doch een dienstwoning betreft blijkt de woning op basis van de gevraagde prijs momenteel niet verkoopbaar. Wij schatten de prijs als dienstwoning bij ongewijzigd beleid op ƒ 600.000,-. Mocht de classificatie "dienstwoning" worden geconverteerd in burgerwoning voor permanente bewoning verwachten wij in de huidige markt binnen een termijn van 3 maanden een prijs van ƒ 900.000,- k.k. te kunnen realiseren. Deze verwachting is mede gebaseerd op het feit dat de consument onderkent dat de woning inmiddels met intervallen meer dan een jaar in de markt staat."
1.5 Bij brief van 4 juli 2001 aan de gemeente Renkum hebben [eiser] c.s. wijziging van de bestemming van het huis van dienstwoning naar burgerwoning gevraagd. In antwoord op die brief hebben B&W van Renkum bij brief van 28 augustus 2001 aan [eiser] c.s. onder andere bericht:
"De woning aan de [a-straat 1] is tot 3 jaar geleden onderdeel geweest van de camping. De woning is toen vervreemd en door U in gebruik genomen. Omdat u geen directe band met de camping hebt, is met het bewonen van de woning formeel sprake van een met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Wanneer de woning een eigen woonbestemming zou krijgen, betekent dit dat de camping een extra dienstwoning kan realiseren. Het beleid is verstening in het buitengebied tegen te gaan en derhalve geen nieuwe (dienst)woningen mogelijk te maken. (...) Gezien het voorgaande zijn wij niet bereid medewerking te verlenen aan de wijziging van het bestemmingsplan "Buitengebied"."
1.6 Op 15 juli 2002 hebben [eiser] c.s. het huis op 11 juli 2002 verkocht aan [betrokkene 1] voor een prijs van € 390.000,- (ƒ 859.446,90).
1.7 Bij brief van 4 september 2002 hebben B&W van de gemeente Renkum aan [betrokkene 1] het volgende bericht:
"Afgelopen dinsdag 3 september hebben wij besloten de woning waarop u het oog heeft laten vallen, [a-straat 1] te [plaats], in het nieuwe bestemmingsplan [B] te bestemmen als burgerwoning. Er zal dan geen sprake meer zijn van een bestemming als dienstwoning. In de regeling van het bestemmingsplan zal dan vervolgens worden bepaald dat bij de camping één dienstwoning is toegestaan. Met deze oplossing wordt een verdere bebouwing van het buitengebied voorkomen en wordt recht gedaan aan het bestaande gebruik van de woning aan de [a-straat 1].
Het bestemmingsplan voor camping [B] is nog in procedure. (...) u begrijpt dat wij nu weliswaar hebben besloten mee te werken aan een wijziging van de bestemming, maar dat wij geen verdere garanties kunnen geven over het verdere verloop van de procedure."
1.8 Krachtens opdracht van [verweerder] c.s., bevestigd bij brief van 24 juni 1997, heeft [verweerster 3] destijds voor [verweerder] c.s. bemiddeld bij de verkoop van het huis aan [eiser] c.s.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 7 maart 2002 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. de rechtbank verzocht [verweerder] c.s. bij vonnis te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiser] c.s. geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen krachtens de tussen [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst. Bij wege van voorlopige voorziening vorderen [eiser] c.s. een voorschot van € 200.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2001. Subsidiair verzoeken [eiser] c.s. de rechtbank te verklaren voor recht dat [eiser] c.s. hebben gedwaald ten aanzien van de tussen [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. gesloten koopovereenkomst. [Eiser] c.s. verzoeken de rechtbank het door hen geleden nadeel op te heffen door vermindering van de destijds overeengekomen koopsom met een bedrag gelijk aan de door hen geleden schade.
2.2 Bij incidentele conclusie houdende oproeping in vrijwaring hebben [verweerder] c.s. [verweerster 3] in vrijwaring opgeroepen. Bij vonnis van 29 augustus 2002 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen. [Verweerster 3] heeft zich tevens gevoegd in de hoofdzaak(2).
2.3 Bij vonnis van 12 maart 2003 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. en [verweerster 3] bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerster 3] [eiser] c.s. voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft geïnformeerd over de planologische beperkingen van het gebruik van het huis en bewijs van feiten en omstandigheden dat [eiser] c.s. zelf voor het sluiten van de overeenkomst zich bij de gemeente op de hoogte hebben gesteld van die planologische beperkingen.
2.4 Op 19 juni 2003 en 6 augustus 2003 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 6 augustus 2003 heeft de rechtbank beslist dat [verweerder] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst jegens [eiser] c.s. en [verweerster 3] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Volgens de rechtbank is vast komen te staan dat [verweerster 3] van de planologische gebruiksbeperking op de hoogte was, maar is niet gebleken dat [verweerster 3] [eiser] c.s. daarvan op de hoogte heeft gesteld. Om de schade vast te stellen heeft de rechtbank bij vonnis van 29 oktober 2003 een deskundigenonderzoek bevolen.
2.5 Op 15 september 2004 hebben de deskundigen hun eerste rapport uitgebracht. Op 9 december 2004 is er door deskundigen een aanvullend rapport uitgebracht. [Eiser] c.s. hebben een conclusie met producties na deskundigenbericht genomen, waarbij zij tevens een provisionele eis hebben ingesteld.
2.6 Bij vonnis van 25 mei 2005 heeft de rechtbank de vordering in de hoofdzaak, waaronder de provisionele eis, en de vordering in vrijwaring afgewezen. Uit het deskundigenbericht volgt dat [eiser] c.s. geen schade hebben geleden.
2.7 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Bij arrest van 15 juli 2008 heeft het hof [eiser] c.s. bewijs opgedragen van hun stelling dat [betrokkene 2] in het voorjaar van 2001 bereid (en in staat) was om ƒ 1.000.000,- te betalen voor hun woning, maar dat hij is afgehaakt toen bekend werd dat de onderhavige woning een dienstwoning bleek.
2.8 Op 7 mei 2009 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden met aansluitend een comparitie van partijen. Bij arrest van 17 november 2009 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
2.9 [Eiser] c.s. hebben - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen. Middel 1 is gericht tegen rov. 4.1 alsmede rov. 4.10 tot en met 4.13, de slotsom onder 4.14 en de gegeven beslissing van het tussenarrest van 15 juli 2008 in samenhang met de rov. 2.3 tot en met 2.6 de slotsom onder 3 en de gegeven beslissing onder 4 van het arrest van 17 november 2009. De onderdelen 1.2 tot en met 1.4 klagen dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest ten onrechte heeft overwogen dat de woning in juli 2002 als burgerwoning is verkocht voor een prijs van € 390.000,-. De gemeente had immers slechts een procedure tot herziening van het bestemmingsplan opgestart, waarvan de uitkomst nog onbekend was. De woning is dus als dienstwoning verkocht, wat ook in de verkoopprijs tot uitdrukking komt. Nu de deskundigen de opbrengst als burgerwoning in 2000 op € 399.000,- hebben gesteld, zijn deze beschouwing en het oordeel van het hof onjuist. Het hof had moeten opnemen wat de getaxeerde waarde was van de woning in staat van dienstwoning.
3.2 De onderdelen falen. Anders dan de rechtbank laat het hof in rov. 4.12 in het midden of er een noemenswaardig verschil zit tussen de waarde van een dienstwoning en een burgerwoning. Het hof heeft in rov. 4.11 overwogen dat uit het deskundigenbericht volgt dat een marktconforme vraagprijs van de woning (als burgerwoning) in 2000 € 399.000,- k.k. zou zijn geweest met een (verwachte) opbrengst van circa € 375.000,- k.k. en in 2002 een vraagprijs van € 425.000,- k.k. met een (verwachte) opbrengst van circa € 400.000,-. De woning is in juli 2002 voor een bedrag van € 390.000,- verkocht. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.12 heeft geoordeeld dat de woning in juli 2002 als (aanstaande) burgerwoning is verkocht. Het hof vervolgt immers met de opmerking dat de woning is verkocht voor een bedrag dat dicht in de buurt komt van de geschatte verkoopopbrengst. Het hof doelt daarmee op de geschatte verkoopopbrengst van de makelaars van een burgerwoning. Het hof heeft daarmee de stelling van [eiser] c.s. dat de woning een dienstwoning is en dat dit tot uitdrukking komt in de verkoopprijs verworpen.
3.3 In de onderdelen 1.5 en 1.6 voeren [eiser] c.s. aan dat het hof zowel in het tussenarrest als in het eindarrest geen kenbare aandacht besteedt aan de subsidiaire vordering van [eiser] c.s. Op het moment dat het hof in het eindarrest tot het oordeel komt dat op basis van de primaire grondslag [eiser] c.s. geen schade hebben geleden, dient het hof te onderzoeken of de subsidiaire vordering toegewezen kan worden. Niet alleen had het hof dit moeten onderzoeken nu [verweerder] c.s. in de procedure in hoger beroep niet zijn verschenen, maar ook staat vast dat de woning ten tijde van de aankoop door [eiser] c.s. een dienstwoning was, waardoor [eiser] c.s. teveel hebben betaald voor de woning gelet op de beperkende effecten van zo'n dienstwoning.
3.4 In rov. 2.1 heeft het hof vastgesteld dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst jegens [eiser] c.s. en [verweerster 3] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Het hof heeft in rov. 2.4 van het eindarrest overwogen dat niet bewezen is dat [eiser] c.s. schade hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] c.s. respectievelijk [verweerster 3]. Nu er geen sprake is van schade aan de zijde van [eiser] c.s. hoefde het hof niet meer in te gaan op de subsidiaire vordering die immers ook gericht is op het wegnemen van nadeel dat [eiser] c.s. heeft geleden. De kosten die [eiser] c.s. vorderen omdat de verkoop zo lang heeft geduurd en de dubbele lasten die ze moesten dragen, komen bovendien voort uit het feit dat de vraagprijs van ƒ 1.175.000,- waarvoor [eiser] c.s. de woning in eerste instantie op de markt hadden gezet veel te hoog was. Volgens de deskundigen zou dit nooit tot een verkoop hebben geleid(4). De onderdelen falen dan ook.
3.5 Onderdeel 1.7 bevat geen zelfstandige klachten.
3.6 Middel 2 is gericht tegen rov. 2.3 tot en met 2.6 van het eindarrest in samenhang met de slotsom onder 3 en de gegeven beslissing. In de kern klagen de onderdelen dat het oordeel van het hof ten onrechte wordt opgehangen aan het deskundigenrapport waarbij de verkoopwaarde was gebaseerd op een te realiseren verkoopwaarde als burgerwoning. [Eiser] c.s. hadden achteraf gezien echter een dienstwoning gekocht welke als gevolg van het (toenmalige) bestemmingsplan uitsluitend met een veel lagere verkoopopbrengst kon worden verkocht. In dat kader was de verklaring van [betrokkene 2] dus wel goed bruikbaar, omdat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij geïnteresseerd was in de woning indien het geen dienstwoning was. Ook is rechtens relevant het gegeven dat in verband met diens aankoopmogelijkheden [betrokkene 2] beschikte over een bedrag in contanten.
3.7 Het middel faalt. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat de woning als dienstwoning uitsluitend met een veel lagere verkoopopbrengst kon worden verkocht. De deskundigen hebben immers verklaard dat de prijs die [eiser] c.s. voor de woning hebben gekregen dicht in de buurt komt van de geschatte verkoopopbrengst van de deskundigen voor een burgerwoning. Het hof heeft daarbij tevens verwezen naar de taxatie van [betrokkene 3](5). De verklaring van [betrokkene 2] kon het hof buiten beschouwing laten nu daaruit niet voorvloeit dat [betrokkene 2] de woning voor het bedrag van ƒ 1.000.000,- had kunnen en willen kopen. [Betrokkene 2] heeft immers verklaard dat hij misschien de woning voor ƒ 1.000.000,- had willen kopen. Anders dan waar het middel vanuit gaat hoefde het hof de verklaring van [betrokkene 2] dat hij over een bedrag in contanten beschikte niet expliciet mee te nemen, nu [betrokkene 2] zelf heeft verklaard dat hij voor 51% zeker was dat hij in staat was de woning te kopen. Uit deze verklaring vloeit immers al voort dat [betrokkene 2] niet zeker is dat [betrokkene 2] de woning ook voor het bedrag van ƒ 1.000.000,- had kunnen kopen. Het hof komt dan ook terecht tot het oordeel dat de verklaring van [betrokkene 2] te licht is om tot een bewezenverklaring te komen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 Ro Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2003 onder 1 tot en met 8 waarna ook het hof verwijst.
2 Bij Conclusie van antwoord in vrijwaring, Conclusie tot voeging in de hoofdzaak en Conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 7 november 2002.
3 De cassatiedagvaarding is op 17 februari 2010 uitgebracht.
4 Zie pag. 7 van het rapport.
5 Zie rov. 4.12 van het tussenarrest van het hof.