Conclusie
Rolnr. 10/04959
Mr M.H. Wissink
Zitting: 14 oktober 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
C.A.B. Truck Trading B.V.
(hierna: CAB)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals het hof 's-Hertogenbosch deze heeft vastgesteld in rov. 4.1.a t/m 4.1.l van zijn arrest van 20 mei 2008. Samengevat en voor zover in cassatie van belang, gaat het om het volgende.
1.2 CAB heeft drie gebruikte vrachtwagens verkocht. CAB heeft in dat kader een pro forma factuur verzonden aan "Camacom" te Brussel (de eenmanszaak van [betrokkene 1](1)), waarop onder andere is vermeld "3 gebruikte vrachtwagens" en een drietal chassisnummers.
1.3 [Verweerder] heeft aan CAB een bedrag van € 48.500 voldaan. De drie vrachtwagens zijn omstreeks half mei 2004 afgeleverd in Antwerpen en vanaf daar in opdracht en voor rekening van [verweerder] verscheept naar Lomé (Burkina Fasso). Bij faxbericht van 15 juli 2004 aan CAB heeft [verweerder] een beroep gedaan op non-conformiteit.
1.4 [Verweerder] stelt dat wat betreft twee van de drie geleverde vrachtwagens de verkeerde types zijn geleverd. De twee vrachtwagens hebben als typeplaat Mercedes Benz [001] respectievelijk [002], hetgeen ook de overeengekomen types zijn. In werkelijkheid zijn echter geleverd Mercedes Benz [003] respectievelijk [004]. De typeplaten op de vrachtwagens zijn veranderd. De chassisnummers komen wel overeen met de chassisnummers op de pro forma factuur.
1.5 [Verweerder] heeft (meer subsidiair) gevorderd de koopovereenkomst van 10 december 2003 ontbonden te verklaren alsmede een schadevergoeding.(2) De rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 15 maart 2006 de vorderingen afgewezen. [verweerder] is van het vonnis in beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch.
1.6 In zijn tussenarrest van 20 mei 2008 heeft het hof vooropgesteld dat het Weens Koopverdrag op de vordering van toepassing is (rov. 4.9).
Naar aanleiding van het verweer van CAB dat zij niet met [verweerder] maar met Camacom een koopovereenkomst heeft gesloten en dat het de bedoeling was dat Camacom zou doorleveren aan [verweerder], heeft het hof [verweerder] toegelaten tot bewijslevering dat de koopovereenkomst is gesloten tussen [verweerder] en CAB (rov. 4.10-4.11). Het hof heeft [verweerder] voorts toegelaten te bewijzen dat is overeengekomen dat de vrachtwagens van het type [001] en [002] zouden zijn en dat een koopsom van € 15.000 per vrachtwagen is afgesproken (rov. 4.15) .
Het hof heeft CAB toegelaten te bewijzen dat [verweerder] vóór het transport de vrachtwagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd of feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat CAB ervan uit mocht gaan dat Camacom namens [verweerder] handelde toen hij CAB verzocht tot wijziging van de typeplaatjes van de vrachtwagens (rov. 4.16-4.17)
1.7 Daarop zijn van de zijde van [verweerder] zeven getuigen en van de zijde van CAB drie getuigen gehoord. In zijn tweede tussenarrest van 29 september 2009 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] heeft bewezen dat de koopovereenkomst met betrekking tot de drie vrachtwagens is gesloten tussen CAB en [verweerder] en dat is overeengekomen dat de vrachtwagens van de types [001] dan wel 1938 en [002] zouden zijn (rov. 8.4.2) en dat per vrachtwagen een koopsom van € 15.000 is overeengekomen (rov. 8.4.4).
Het hof heeft voorts geoordeeld dat CAB er niet in is geslaagd te bewijzen dat [verweerder] vóór het transport de twee betreffende vrachtwagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd (rov. 8.4.5). Het hof heeft CAB evenmin geslaagd geacht in het bewijs dat CAB ervan uit mocht gaan dat [betrokkene 1] (Camacom) namens [verweerder] handelde toen hij CAB verzocht de typeplaatjes te veranderen (rov. 8.4.6).
[Verweerder] heeft terecht met een beroep op een (wezenlijke) tekortkoming de overeenkomst tussen partijen bij brief van 10 december 2004 buitengerechtelijk ontbonden. De ontbondenverklaring heeft binnen redelijke termijn na de ontdekking van de tekortkoming plaatsgevonden, zodat aan [verweerder] deze bevoegdheid toekwam, ook al waren de zaken al afgeleverd (art. 49 lid 2 aanhef en sub b onder (i) Weens Koopverdrag), aldus het hof in rov. 8.6.1.
1.8 Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de teruggave over en weer ingevolge de ontbinding, alsmede over een tweetal schadeposten van [verweerder] (rov. 8.7.3).
1.9 In zijn eindarrest van 30 maart 2010 heeft het hof overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de betreffende vrachtwagens zijn vernietigd of door de douane van Lomé zijn verkocht en niet meer voorhanden zijn om terug te zenden naar Antwerpen (rov. 15.2). Het hof overweegt dat nu [verweerder] in de onmogelijkheid verkeert de vrachtwagens in dezelfde staat terug te geven als waarin hij deze heeft ontvangen, hij als uitgangspunt het recht op ontbinding van de overeenkomst heeft verloren, tenzij die onmogelijkheid niet is te wijten aan zijn handelen of nalaten (art. 82 lid 1 en 2 sub a Weens Koopverdrag) (rov. 15.3). In de gegeven omstandigheden heeft [verweerder] naar 's hofs oordeel echter het recht behouden de koopovereenkomst te ontbinden en kan [verweerder] de betaalde koopsom terugvorderen (rov. 15.5).
Het hof heeft daarop het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de koopovereenkomst met betrekking tot de twee vrachtwagens is ontbonden en CAB veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.755,83 vermeerderd met rente en kosten.
1.10 CAB heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 20 mei 2008, 29 september 2009 en 30 maart 2010. Tegen [verweerder] is verstek verleend. CAB heeft haar standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I valt uiteen in de onderdelen 1.1 t/m 1.10.
2.2 Onderdeel 1.1 noemt een (groot) aantal rov. waartegen cassatiemiddel I zich richt en kent geen zelfstandige klacht. Onderdeel 1.2 onderschrijft 's hofs oordeel in rov. 4.15 van het tussenarrest van 20 mei 2008 en kent evenmin een klacht.
2.3 Onderdeel 1.3 somt een aantal omstandigheden op, die erop neerkomen dat op de vervoersbewijzen en op de pro forma facturen van 10 december 2003 en 15 juni 2004 (alleen) de chassisnummers zijn vermeld. Eerst op de pro forma factuur van Camacom van 11 januari 2004 staan de type-nummers vermeld. CAB heeft die factuur voor het eerst in de procedure gezien. De koopsom is voldaan op basis van de pro forma factuur van 10 december 2003.
Een klacht kan ik hierin niet ontwaren, zodat het onderdeel niet tot cassatie leidt.
2.4 Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof (kennelijk in rov. 8.4.3) niet heeft onderkend dat CAB de schriftelijke opdrachtbevestiging van [betrokkene 2] van 10 november 2003(4) op zodanige wijze heeft weersproken, dat de rechtbank in rov. 7.5 ter zake heeft overwogen dat niet is gebleken dat partijen over typenummers hebben gesproken in het kader van de overeenkomst. In hoger beroep heeft CAB nogmaals betwist bekend te zijn met die brief van [betrokkene 2].
Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat CAB bekend was met de schriftelijke opdrachtbevestiging van [betrokkene 2] aan [verweerder]. Het hof heeft kennelijk aan deze brief waarde gehecht met het oog op de verklaringen van de in rov. 8.4.3 genoemde getuigen, voor zover die hebben verklaard dat is gesproken over bepaalde typenummers.
2.5 Het gestelde in onderdeel 1.5 is niet begrijpelijk en voldoet niet aan de eisen van artikel 407 Rv. Blijkens de s.t. onder 2.3 zou kennelijk worden geklaagd dat, nu in het bewijsaanbod in hoger beroep veel meer getuigen worden genoemd dan in het bewijsaanbod in eerste aanleg, terughoudendheid dient te worden betracht. Deze, niet tijdige, klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2.6 Onderdeel 1.6 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 8.4.3 van het tussenarrest van 29 september 2009 waarin het hof heeft overwogen dat het de overeenstemming over de typenummers in het bijzonder afleidt uit de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 3] en hun beide zoons, en uit de schriftelijke opdracht van [betrokkene 2]. Als ondersteuning voor de overeenstemming over de typenummers kan ten slotte nog dienen de door Camacom opgemaakte pro forma factuur van 11 januari 2004 met betrekking tot de transportkosten, waarop (behalve de chassisnummers) eveneens de typenummers [001]/[002] staan vermeld, aldus het hof.
Het onderdeel stelt dat het hof "niet [kan] stellen zoals het doet in rov. 8.4.3" nu [verweerder] en zijn echtgenote en hun beide zoons rechtstreeks belanghebbende zijn bij de uitkomst, de schriftelijke opdracht van [betrokkene 2] niet zelfstandig dragend is geoordeeld door de rechtbank en [verweerder] niet over andere bewijsmiddelen beschikte, terwijl de pro forma factuur van Camacom bij CAB onbekend is.
De waardering van bewijsmiddelen is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(5) Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel geen doel treft.
2.7 Onderdeel 1.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 8.4.5 dat CAB er niet in is geslaagd te bewijzen dat [verweerder] vóór het transport de betreffende vrachtwagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd.
Het onderdeel stelt dat, nu [verweerder] en zijn zoons een aantal malen op het bedrijfsterrein zijn geweest, [verweerder] in staat is geweest de vrachtwagens te controleren en goed te keuren. [Verweerder] had immers bij elk bezoek ter sprake kunnen brengen dat CAB hem nog steeds niet in staat had gesteld de vrachtwagens te controleren en goed te keuren. De getuigenverklaringen kunnen niet anders worden verstaan dan dat [verweerder] daar toen geen aanleiding meer voor had, dan wel anderszins heeft geprotesteerd.
Het hof heeft CAB opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat [verweerder] de vrachtwagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd. CAB heeft niet gesteld dat [verweerder] de vrachtwagens had kunnen controleren maar dit heeft verzuimd; de bewijslevering had daarop ook geen betrekking. Het onderdeel loopt hierop stuk.
2.8 Onderdeel 1.8 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 8.4.6 dat CAB evenmin is geslaagd in het bewijs dat CAB ervan uit mocht gaan dat [betrokkene 1] namens [verweerder] handelde toen hij CAB verzocht de typeplaatjes te veranderen.
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de als productie 2 overgelegde lijst, ten aanzien waarvan is gesteld dat deze van [betrokkene 1] afkomstig is, alsmede in het licht van de zijdens CAB gehoorde getuigen die de positie van [betrokkene 1] als gesprekspartner en vertaler voor [verweerder] hebben bevestigd. De enkele verklaring van [verweerder] dat hij niet heeft gevraagd om typeplaatjes te veranderen en dat hij aan [betrokkene 1] nooit toestemming heeft gegeven om in zijn plaats beslissingen te nemen, is niet concludent, aldus het onderdeel.
Ook dit onderdeel klaagt over de waardering van het bewijs door het hof. Zoals bij de behandeling van onderdeel 1.6 is opgemerkt, is de waardering van bewijsmiddelen feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel geen doel treft. Daartoe wordt in het bijzonder gewezen op de door het hof in rov. 8.4.6 gesignaleerde inconsistentie in de afgelegde verklaringen.
2.9 De onderdelen 1.9 en 1.10 kennen geen zelfstandige klachten en behoeven geen verdere bespreking.
2.10 Middel II klaagt blijkens onderdeel 2.1 over 's hofs oordeel in rov. 8.4.2 t/m 8.5.3 in samenhang met rov. 8.6.2 van het arrest van 29 september 2009. Het onderdeel kent geen zelfstandige klacht.
2.11 In onderdeel 2.2 wordt opgemerkt dat [verweerder] op 3 mei 2004 een tweede oplegger en onderdelen heeft gekocht, welke nadien in de maand mei 2004 feitelijk zijn verscheept. Daaruit volgt dat [verweerder] gedurende de periode 3 mei 2004 t/m eind mei 2004 feitelijk in de gelegenheid was de vrachtwagens te controleren. In verband met die aankopen heeft hij namelijk rechtstreeks onderhandeld met CAB, voor welke onderhandelingen en/of aankoop geen reden zou zijn indien [verweerder] reeds op dat moment klachten over de vrachtwagens had gehad. Onderdeel 2.3 klaagt dat het ervoor moet worden gehouden dat [verweerder] niet heeft geklaagd "binnen bekwame tijd" nadat hij het gebrek had kunnen ontdekken. Het hof heeft ten onrechte anders geoordeeld in rov. 8.6.2.
2.12 De onderdelen treffen geen doel. Het hof heeft in rov. 8.6.2 van zijn arrest van 29 september 2009 gemotiveerd en begrijpelijk uiteengezet waarom het beroep op schending van de uit art. 49 lid 2 sub b onder (i) Weens Koopverdrag voortvloeiende "klachtplicht" dient te worden verworpen. De klacht in onderdeel 2.2 en 2.3 maakt niet duidelijk waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De klacht voldoet m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.
2.13 Uw Raad zou het cassatieberoep m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 4.10 van het arrest van het hof van 20 mei 2008.
2 De primaire grondslag (bedrog) en subsidiaire grondslag (dwaling) van de vordering van [verweerder], alsmede de reconventionele vordering van CAB spelen in cassatie geen rol meer.
3 De cassatiedagvaarding is op 30 juni 2010 uitgebracht.
4 De brief is gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 januari 2009. De in rov. 8.4.3 genoemde brief met producties van 24 juni 2005 trof ik in het dossier niet aan.
5 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 54.