Conclusie
Rolnr. 10/02440
Mr M.H. Wissink
Zitting: 23 september 2011
Conclusie inzake:
Goinvest B.V.
(hierna: Goinvest)
tegen
1. Boompjes Vastgoed B.V.(1)
(hierna: Boompjes)
2. Fortress Participations B.V.
(hierna: Fortress)
Deze zaak betreft de vraag of tussen Goinvest enerzijds en Boompjes en/of Fortress anderzijds een huurovereenkomst is gesloten voor de huur van bedrijfsruimte, dan wel of Boompjes en/of Fortress schadeplichtig zijn wegens het afbreken van de onderhandelingen.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals het hof deze heeft vastgesteld in rov. 1.2 t/m 1.11 van zijn arrest van 10 februari 2009.
1.2 Boompjes is eigenaar van de onroerende zaak aan de Boompjeskade 4, 5 en 6 te Rotterdam, bekend staand als het Maastheater. Fortress is enig aandeelhouder van Boompjes.
1.3 Medio 2004 was Fortress voor Boompjes op zoek naar een geschikte huurder voor het pand.
1.4 Begin juli 2004 heeft Goinvest aan Fortress kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de huur van het pand om aldaar een discotheek te vestigen. Fortress heeft op 9 en 14 juli 2004 aan Goinvest verhuurinformatie toegezonden.
1.5 Partijen zijn het er over eens dat op 27 juli 2004 [betrokkene 1] (te dien tijde projectontwikkelaar bij Fortress), [betrokkene 2] (directeur van Goinvest) en [betrokkene 3] (participant in Goinvest) het Maastheater hebben bezichtigd. Aansluitend hebben zij op het kantoor van Fortress gesproken met [betrokkene 4] (directeur van Fortress).
1.6 In de weken na 27 juli 2004 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] diverse (telefoon)gesprekken gevoerd over de huur van het pand.
1.7 Ofman heeft op 6 augustus 2004 (15:18 uur) een e-mail verzonden aan [betrokkene 4], waarin hij een voorstel deed. Daarvóór had [betrokkene 1] [betrokkene 2] gebeld met de mededeling dat het voor hem niet doorging.
1.8 Op 11 augustus 2004 (7:47 uur) heeft [betrokkene 2] een e-mail gezonden aan [betrokkene 1]. Diezelfde dag is er ook een telefoongesprek geweest tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1].
1.9 Op 12 augustus 2004 (9:29 uur) heeft [betrokkene 2] een e-mail gezonden aan [betrokkene 1] en zijn er telefoongesprekken geweest tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] c.q. [betrokkene 4]. Tijdens deze telefoongesprekken is duidelijk geworden dat Fortress overwoog een huurovereenkomst te sluiten met Fitness First. [betrokkene 2] heeft zich in deze telefoongesprekken op het standpunt gesteld dat er een huurovereenkomst tussen Goinvest en Fortress tot stand was gekomen.
1.10 Eveneens op 12 augustus 2004 (15.39 uur) heeft [betrokkene 2] een e-mail gezonden aan [betrokkene 1]. Op 13 augustus 2004 heeft [betrokkene 2] een telefoongesprek gevoerd met [betrokkene 1], welk gesprek hij op de band heeft opgenomen, zo ook op 25 augustus 2004.
1.11 Op 5 september 2005 is ten aanzien van het pand een huurovereenkomst met Fitness First ondertekend.
2. Procesverloop
2.1 Voordat de onderhavige procedure begon, heeft tussen partijen een kort geding over de onderhavige kwestie gespeeld; de vorderingen van Goinvest zijn afgewezen bij vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 23 december 2004 en bij arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 2 maart 2006. Voorts zijn op 24 mei 2005 voorlopige getuigenverhoren gehouden waarbij zijn gehoord [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 4].(2)
2.2 Bij inleidende dagvaarding van 25 september 2006 heeft Goinvest vervolgens Boompjes en Fortress gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton. Goinvest heeft, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren primair: dat tussen Goinvest en Boompjes, dan wel Fortress, op 11 augustus 2004 wilsovereenstemming is bereikt over de huur van het Maastheater door Goinvest onder bepaalde condities; en subsidiair: dat Boompjes, dan wel Fortress schadeplichtig is wegens het onverwachts en in strijd met de precontractuele goede trouw eenzijdig afbreken van de onderhandelingen over de te sluiten huurovereenkomst. Zowel primair als subsidiair heeft Goinvest een aantal nevenvorderingen ingesteld, inhoudende Boompjes, dan wel Fortress, te veroordelen tot vergoeding van de door Goinvest geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.
2.3 In zijn vonnis van 30 augustus 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.
2.4 Goinvest is in beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Boompjes en Fortress hebben het beroep bestreden. Bij tussenarrest van 10 februari 2009 is Goinvest toegelaten tot het leveren van bewijs van een aantal van haar stellingen, waarna op 6 mei 2009 als getuigen zijn gehoord [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 1]. Het hof heeft in zijn eindarrest van 9 maart 2010 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
2.5 Goinvest heeft op 28 mei 2010 - en dus tijdig - tegen beide arresten beroep in cassatie ingesteld. Boompjes en Fortress hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Goinvest nog heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in de onderdelen i t/m iv.
3.2 Onderdeel i ziet op het oordeel in rov. 4.3 van het tussenarrest (en de daarop voorbouwende rov. 2 en 9 van het eindarrest), dat de e-mail van 11 augustus 2004 van Goinvest een tegenvoorstel inhoudt, dat op niet ondergeschikte punten afwijkt van het veronderstellenderwijs door het hof aangenomen mondelinge aanbod door [betrokkene 1] op 9 augustus 2004, zodat moet worden aangenomen dat dit aanbod verworpen is.
Volgens de klacht is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Goinvest in haar memorie na enquête, dat het door [betrokkene 1] gedane voorstel en het tegenvoorstel van de zijde van Goinvest slechts minimaal en op ondergeschikte punten van elkaar afwijken, waarbij het verschil is gelegen in het al dan niet toekennen van een huurvrije periode van één maand. Het tegenvoorstel heeft dan ook te gelden als een aanvaarding van het oorspronkelijke voorstel.
3.3 De klacht dient te falen. Het oordeel van het hof berust op een waardering van feiten en omstandigheden die aan het hof is voorbehouden. Onbegrijpelijk is het oordeel niet, nu het gaat om (in ieder geval) de vraag of een maand gratis huur zou worden verstrekt, terwijl partijen spraken over een huurperiode van, althans initieel, een tamelijk korte duur.(3) De voor deze periode te betalen prijs was dus gemoeid met het tegenvoorstel, wat erop wijst dat geen sprake was van een ondergeschikt punt.(4)
Mogelijk zijn er ook processuele redenen om de klacht te verwerpen - zij houdt immers naar de kern in dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van stellingen betrokken in een memorie die is genomen na het tussenarrest - maar het lijkt mij gezien het voorgaande niet nodig daar nog op in te gaan.(5)
3.4 Onderdeel ii klaagt erover dat het hof in rov. 6 redengevend voor zijn beslissing heeft geacht, dat [betrokkene 2] heeft verklaard "ermee bekend te zijn dat [betrokkene 4] degene was die moet beslissen".
Het onderdeel stelt daartoe, samengevat, dat het evident is dat [betrokkene 1] het aanbod dat op 9 augustus 2004 is gedaan aan Goinvest, heeft gedaan namens Fortress en na verkregen instructies van [betrokkene 4] daartoe. Het onderdeel wijst daartoe op een vijftal in het onderdeel sub (i) t/m (v) aangeduide omstandigheden. Daarom kan volgens het onderdeel voor 's hofs beslissing niet redengevend zijn dat [betrokkene 2] op 24 mei 2005 heeft verklaard ermee bekend te zijn dat [betrokkene 4] degene was die moest beslissen. [Betrokkene 4] had immers al beslist.
Voorts was de verklaring van [betrokkene 2] in meer algemene zin bedoeld: namelijk dat [betrokkene 4] de directeur was van [betrokkene 1]s werkgeefster/de indirect eigenaresse van het Maastheater. De verklaring zag niet specifiek op de inhoud van het telefoongesprek met [betrokkene 1] van 11 augustus 2004. Dat [betrokkene 4] op 11 augustus 2004 reeds had beslist, wordt bevestigd doordat tijdens het telefoongesprek is gezegd: "we zijn er uit" en/of "de voorgestelde deal (is) voor 99,9% rond".
3.5 Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat [betrokkene 2] ermee bekend was dat [betrokkene 4] degene was "die moet beslissen", terwijl in cassatie evenmin een onderwerp is hoe dit voorbehoud juridisch dient te worden gekwalificeerd en wat de rechtsgevolgen van die kwalificatie zijn.(6) Onderdeel ii ziet slechts op de in hoge mate feitelijke vraag óf [betrokkene 4] heeft beslist tot het aangaan van een huurovereenkomst met Goinvest.
3.6 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.3 van zijn tussenarrest geoordeeld dat wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [betrokkene 1] op 9 augustus 2004 het door Goinvest beschreven aanbod heeft gedaan, dat alsdan moet worden aangenomen dat dit aanbod is verworpen. In zoverre is de stelling dat [betrokkene 1] dat aanbod heeft gedaan na instructies daartoe van [betrokkene 4], niet relevant.
Voor zover het onderdeel bepleit dat 's hofs oordeel in rov. 6 ? dat [betrokkene 4] ten tijde van het telefoongesprek van [betrokkene 2] met [betrokkene 1] nog niet had beslist ? onbegrijpelijk is, nu uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] op 9 augustus 2004 een aanbod heeft gedaan na instructies daartoe van [betrokkene 4] volgt dat [betrokkene 4] ook heeft beslist op het tegenaanbod van [betrokkene 2], faalt de klacht eveneens. Het één volgt immers niet logischerwijs uit het ander. Zelfs indien in cassatie veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het door Goinvest bedoelde aanbod van 9 augustus 2004 is gedaan namens Fortress en na verkregen instructie van [betrokkene 4] ? het hof heeft dit niet als zodanig vastgesteld en het onderdeel vermeldt geen vindplaatsen waar [betrokkene 2] deze stellingen in de feitelijke instanties aldus heeft betrokken ? dan volgt daar niet uit dat [betrokkene 4] (ook) heeft beslist over de tijdens het telefoongesprek van 11 augustus 2004 bereikte overeenstemming tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1].
Het oordeel over de strekking van de verklaring van [betrokkene 2] is voorts aan het hof voorbehouden, evenals de betekenis die moet worden toegekend aan de uitspraken "we zijn er uit" en/of "de voorgestelde deal (is) voor 99,9% rond". Daarom faalt onderdeel ii ook in zoverre.
3.7 Onderdeel iii ziet op de laatste twee volzinnen rov. 6.(7) Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de inhoud van het telefoongesprek van 13 augustus 2004, waarvan in de procedure een woordelijke weergave is overgelegd.(8) De klacht strekt er kennelijk toe, dat de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de in het middel gecursiveerd weergegeven passages.
3.8 Dit onderdeel dient ook te falen. De in hoge mate feitelijke oordelen van het hof zijn voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de aangehaalde delen van het telefoongesprek.
De vraag was of [betrokkene 1] in het telefoongesprek op 11 augustus 2004 (meteen) aan [betrokkene 2] heeft gemeld dat [betrokkene 4] hem heeft gezegd: "We moeten het maar doen". Het hof stelt in de voorlaatste volzin van rov. 6 vast, dat alleen de partijgetuige [betrokkene 2] dit verklaart en dat dit in geen enkele andere verklaring bevestiging vindt. Het hof doelt daarmee kennelijk op de getuigenverklaringen. Het hof kon daaraan de conclusie verbinden in de laatste volzin van rov. 6, dat de bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.
Daaraan doen de door het middel geciteerde delen uit het transcript van het telefoongesprek niet noodzakelijkerwijs af. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat [betrokkene 1] bij aanvang van het telefoongesprek namens [betrokkene 4] heeft gezegd: "we moeten het maar doen". Indien de in het middel weergegeven delen van het telefoongesprek in samenhang worden gelezen, dan is het gesprek daartoe naar mijn mening onvoldoende duidelijk en eenduidig. De passages over de uitlatingen van [betrokkene 4] zijn weinig gedetailleerd, terwijl tijdens het gesprek ook is opgemerkt dat "de bobo's nog effe moeten tekenen", hetgeen er veeleer op duidt dat tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeenstemming was bereikt waarover [betrokkene 4] nog moest beslissen.
Het partijdebat noopte het hof niet tot een nadere motivering. Goinvest heeft in appel delen van dit telefoongesprek ten grondslag gelegd aan haar stelling dat Fortress de deal heeft gebruikt om weer in gesprek te komen met Fitness First, maar niet om specifiek te betogen dat [betrokkene 4] goedkeuring had gegeven. Ten aanzien van de goedkeuring door [betrokkene 4] heeft Goinvest in haar memorie na enquête gesteld dat de goedkeuring mag worden geacht te zijn gegeven, waartoe Goinvest heeft gewezen op het eerder door [betrokkene 1] gedane huurvoorstel en de omstandigheid dat [betrokkene 1] is aangewezen als vertegenwoordiger van Fortress.(9)
3.9 Onderdeel iv klaagt over 's hofs oordelen in rov. 7 dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat door [betrokkene 1] de schijn is gewekt dat hij vertegenwoordigingsbevoegd was namens Fortress een huurovereenkomst aan te gaan, alsmede dat niet staande kan worden gehouden dat Fortress tot voortonderhandelen was verplicht. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen zich niet verdragen met
- [betrokkene 4]s mededeling dat [betrokkene 1] het wel met Goinvest zou regelen en het aanvankelijk afwijzen van een horeca-onderneming als huurder en het daarop terugkomen met het doen van een huurvoorstel, noch met
- de inhoud van het telefoongesprek van 11 augustus 2004 tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en in het bijzonder niet met de daarin gedane mededelingen "we zijn eruit" en "de voorgestelde deal is voor 99,9% rond".
De aangevallen oordelen zijn derhalve niet voldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
3.10 Voor zover de klacht ziet op het oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid, diene het volgende. In rov. 7 heeft het hof geoordeeld dat aangezien [betrokkene 2] er met zoveel woorden mee bekend was dat [betrokkene 4] moest beslissen, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat door "[betrokkene 1] de schijn is gewekt dat hij vertegenwoordigingsbevoegd was" namens Fortress een huurovereenkomst aan te gaan. Het hof bedoelt kennelijk, dat niet door "[betrokkene 4] de schijn is gewekt dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd was".(10) Dat oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, terwijl het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden (de mededelingen in het telefoongesprek van 11 augustus 2004, waarop het onderdeel wijst, heeft het hof overigens begrijpelijkerwijs niet in het kader van de vertegenwoordigingsvraag behandeld).
3.11 Voor zover de klacht ziet op het oordeel over het voortonderhandelen, diene het volgende. Het hof heeft in rov. 7 geoordeeld dat de (gestelde) opmerkingen tijdens het telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van 11 augustus 2004 inhoudende: "we zijn er uit" en "de voorgestelde deal is voor 99,9% rond", niet zijn aan te merken als het standpunt van [betrokkene 4]. Van afbreken van onderhandelingen in strijd met de goede trouw is volgens het hof geen sprake, noch van de situatie dat partijen, althans Goinvest, erop mocht(en) vertrouwen dat er enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien. 's Hofs oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, terwijl het oordeel zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden, in het bijzonder niet in het licht van de vaststelling dat [betrokkene 2] ermee bekend was dat [betrokkene 4] moest beslissen.
3.12 De voortbouwende klacht in onderdeel iv dat rov. 8 en rov. 10 geen standhouden, kent geen zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van voorgaande geen verdere bespreking.
3.13 Uw Raad zou de klachten m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In de s.t. zijdens Boompjes en Fortress is opgemerkt dat de juiste naam is: "Boompjes Vastgoed Rotterdam B.V.".
2 Zie producties 1 t/m 3 bij inleidende dagvaarding d.d. 25 september 2006.
3 Vgl. de s.t. zijdens verweerders sub 2.8-2.9 en de schriftelijke repliek p. 4 (bovenaan).
4 Zie over het belang van de prijs in dit verband W.L. Valk in Rechtshandeling en Overeenkomst, 2010, nr. 75, en Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 225 lid 1, aant. 70-71.
5 Vgl. de s.t. zijdens verweerders sub 2.7 (tardieve grief). Ook zou sprake kunnen zijn van een bindende eindbeslissing in rov. 4.3, waaraan het hof in beginsel gehouden is. Zie HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634.
6 Zie hierover de conclusie onder 2.2-2.8 van A-G Rank-Berenschot vóór HR 5 maart 2010, LJN BL0011, RvdW 2010/382 (art. 81 RO).
7 Zie p. 5 van de s.t. zijdens Goinvest.
8 Zie productie 3 bij de inleidende dagvaarding.
9 Vgl. MvG nr. 5.4.1.4-5.4.1.6; Pleitnotities van Mr. Duijs d.d. 15 december 2008, p. 6-7; Memorie na enquête tevens houdende akte overlegging producties zijdens Goinvest van 14 juli 2009 p. 9-13.
10 Zie de toelichting op grief V, met name MvG nr. 5.5.1.2. op p. 21.