Conclusie
Nr. 10/00848
Mr Jörg
Zitting 14 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Bij arrest van 29 januari 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, het opleggen van een straf of maatregel achterwege gelaten ten aanzien van de bewezenverklaarde diefstal met geweld. In eerste aanleg was een voorwaardelijke taakstraf van 25 uur opgelegd.
2. Namens verzoeker heeft mr J.A.W. Knoester, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgedragen.
3. Beide middelen bevatten de klacht dat geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening, waarbij het tweede middel deze klacht ombuigt naar een onvoldoende respons op een overeenkomstig verweer. De middelen lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 23 juli 2008 te [plaats], met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen twee postpakketjes toebehorende aan ING, welke diefstal werd vergezeld van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, zich heeft losgerukt uit de greep van [slachtoffer].
5. Blijkens de aan het verkorte proces-verbaal van de appèlzitting gehechte pleitnotities heeft de raadsman de feiten als volgt weergegeven:
"[Verdachte en zijn vrouw] had besloten de spaarrekeningen van de kinderen bij de Rabobank te wijzigen in spaarrekeningen bij ING. Het aanvraagformulier werd in bijzijn van de vestigingsdirecteur van ING ingevuld en door deze meegenomen.
Vijf kinderrekeningen onder het motto "veilig kennismaken met geld" werden aldus geopend. Het contract en de welkomstbrief werden kort nadien ontvangen. Deel van het welkomstpakket vormde een random-reader.
Op 4 juli 2008 belt de postbode ten huize [gezin van verdachte] aan. Hij heeft drie random-readers bij zich, te weten voor [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. [Verdachte] laat zijn rijbewijs zien. Dit wordt door de postbode genoegzaam geacht en de pakketjes worden afgegeven. De twee andere random-readers, bestemd voor [betrokkene 4] (toen 7 jaar) en [betrokkene 5] (toen 1 jaar) zijn kennelijk op 5 en/of 7 juli aangeboden, maar [of]wel er was niemand thuis, [of]wel [de vrouw van verdachte] lag te bed in verband met haar status van hoogzwanger zijn.
Zoals op het door de postbode achtergelaten briefje stond aangegeven, is [de vrouw van verdachte] op 9 juli naar de winkel aan [a-straat 1] in [plaats] gegaan. Het betreft [A], met een ING-corner.(1) Zij toonde haar rijbewijs, doch kreeg te horen, dat zij terug moest komen met haar paspoort. Zoals gezegd bevalt [de vrouw van verdachte] op [geboortedatum] 2008 van dochter [betrokkene 6]. Daarom duurt het tot 23 juli 2008, dat [verdachte] zich 's-morgens meldt met zijn rijbewijs en zijn paspoort en aan de balie te horen krijgt, dat ook het paspoort van [de vrouw van verdachte] moet worden getoond, zomede dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zelf mee moeten komen. Daarbij wordt aangegeven, dat de kinderen zelf voor ontvangst zouden moeten tekenen.
[Verdachte] geeft dan aan dat het voor wat betreft [betrokkene 5] - 1 jaar oud - wat problematisch wordt, doch die nuancering vindt geen voedingsbodem.
Vervolgens gaat [de vrouw van verdachte] op diezelfde 23e juli 2008 aan het eind van de middag, vergezeld van [betrokkene 5] (1 jaar oud), [betrokkene 3] (3 jaar oud) en [betrokkene 4] (7 jaar oud), opnieuw naar [A]. Aan [betrokkene 4] wordt gevraagd hoe zij heet. U begrijpt dat het kind antwoordt met "[betrokkene 4]". Dan wordt de vraag gesteld "Hoe heet je verder?" [Betrokkene 4] - 7 jaar oud - weet niet, dat haar doopnamen [doopnamen betrokkene 4] zijn.
[De vrouw van verdachte] doet de suggestie aan de hand in het paspoort te kijken naar de recente foto van [betrokkene 4] en die te vergelijken met [betrokkene 4] zelf. Een en ander wordt niet gedaan, althans ongenoegzaam geacht.
Aan de beoordeling van [betrokkene 5] is kennelijk niet toegekomen.
[De vrouw van verdachte] belt [verdachte] en deze komt met het trouwboekje. Hij kan de medewerkers van de ING-corner niet aan het verstand brengen, dat er veelal verschil bestaat tussen doopnaam en roepnaam. Hij geeft aan dat hij alles, maar dan ook alles, heeft gedaan om zich te legitimeren: twee paspoorten, rijbewijs, trouwboekje, echtgenote en de beide kinderen, om wie het ging. Het was allemaal besteed aan dovemansoren.(2)
[Verdachte] pakt vervolgens de beide pakjes van de balie, laat het afhaalbewijs achter en verlaat de winkel (samen met [betrokkene 4])."
6. Het hof heeft het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Ter terechtzitting heeft zowel de advocaat-generaal als de verdediging verzocht(3) verdachte vrij te spreken. Het hof acht echter het tenlastegelegde bewezen en overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
De verdachte heeft de nodige inspanningen verricht om de voor hem bestemde pakketjes op het postagentschap in ontvangst te kunnen nemen. Volgens de medewerker van het postagentschap had verdachte echter nog niet aan alle vereisten voor overdracht van de pakketjes voldaan. Door de pakketjes van de balie te pakken, zich los te rukken toen de beheerder hem daarbij wilde tegenhouden en er vandoor te gaan, heeft verdachte zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan diefstal met geweld. Immers, de pakketjes waren op dat moment nog steeds onder beheer van het postagentschap dan wel de beheerder aldaar en behoorden nog niet aan verdachte toe. Daarbij heeft verdachte de beheerder weggeduwd om met de pakketjes weg te kunnen komen."
7. Om de couleur locale nog verder bij te stiften geef ik de verklaring van verzoeker in hoger beroep en de opvatting van de A-G weer:
"Ik heb alles gedaan om aan te tonen dat ik eigenaar ben van de postpakketjes. Ik ben vier keer bij het postkantoor langs geweest met alle documenten bij ons. Mijn kinderen van 1 en 7 jaar oud zouden zelf moeten tekenen terwijl mijn vrouw en ik de wettelijke vertegenwoordigers zijn. Men wilde de pakketjes niet meegeven. Ik heb uiteindelijk de pakjes weggenomen. Het personeel trachtte mij tegen te houden. Ik ben linkshandig. Met mijn rechterhand hield ik de pakjes vast en ik heb hen met mijn linkerhand weggeduwd. Er trokken drie mensen aan mijn kleren. Het was een gênante vertoning en een van mijn dochtertjes raakte overstuur door de hele situatie.
De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergegeven -:
Dit is een bijzondere kwestie. De postpakketjes waren van verdachte. Is er wel sprake van wederrechtelijke toe-eigening? Verdachte heeft er immers alles aan gedaan om aan te tonen dat hij recht had op de [des]betreffende pakketjes. In dit geval heeft verdachte dan ook op rechtmatige gronden zijn eigendom weggenomen. Ik concludeer dan ook dat verdachte moet worden vrijgesproken."
8. Zowel in de pleitnotities als in de schriftuur wordt met een beroep op artikel 3 en Pro/of 5 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken gesteld dat verzoeker na de verzending reeds eigenaar van de random-readers van de bank was. Deze opvatting is niet door het hof gevolgd, want het heeft bewezenverklaard dat de postpakketjes aan ING toebehoorden. Hierbij lijkt de raadsman een cruciaal aspect van de diefstalbepaling over het hoofd te zien. Namelijk, dat toebehoren niet samenvalt met het civielrechtelijke eigendomsbegrip. In HR 23 september 2003, LJN AF8756, NJ 2004, 24 werd uitgemaakt dat een medisch dossier niet aan de asielzoeker toebehoorde over wie dat dossier was aangelegd, maar ingevolge de toepasselijke wettelijke regeling aan het Centraal Orgaan opvang asielzoekers als houder en beheerder. De asielzoeker die dit medisch dossier wegnam was dus een dief.
9. Nu is het wel zo dat wie een goed wegneemt dat hem in eigendom toebehoort zich in het algemeen niet aan diefstal zal schuldig maken. Echter, wie dat goed bemachtigt op een maatschappelijk niet aanvaardbare wijze kan zich mijns inziens wel degelijk aan diefstal schuldig maken, zoals Uw Raad mutatis mutandis ten aanzien van de andere vermogens(grond)-delicten verduistering,(4) afpersing(5) en oplichting(6) heeft bepaald. In casu gaat het om de aflevering van een postpakket waaromtrent vaste regels bestaan. Aan deze regels zou iedere betekenis ontvallen indien de geadresseerde met een beroep op zijn eigendomsrecht kwaadschiks het voor hem bestemde postpakket straffeloos zou mogen wegnemen van de postbesteller. Voordat een geadresseerde (of diens gemachtigde) voldoet aan de voor afgifte van een postpakket gestelde waarborgen van de juiste identiteit (of machtiging) behoort naar mijn mening het postpakket (nog) aan de postdienst als houder/vervoerder toe, of aan de verzender (ING). Dat de verzending van voor de afnemer/cliënt bestemde goederen voor risico van de afnemer plaats vindt maakt dat niet anders.
10. De door het hof gegeven motivering waarmee het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging werd verworpen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
11. Ten overvloede geef ik nog aan dat mijns inziens ook aan het vereiste oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening is voldaan. Verzoeker bezat immers geen bevoegdheid om zich de zending in strijd met de daarvoor geldende regels eigenmachtig toe te eigenen.
12. Dat van klantvriendelijkheid bij het postagentschap niet kan worden gesproken lijkt niet onaannemelijk, maar dit toe te geven was, als we de pleitnotities moeten geloven, kennelijk teveel gevraagd. Jammer. Ook, dat een overijverige parketsecretaris meende dat deze zaak in het strafrechtelijke circuit moest worden gedumpt; en dat de officier van Justitie de dagvaarding niet bijtijds heeft ingetrokken. Ik kan me niet voorstellen dat bij uitstek deze zaak tot beantwoording van een rechtsvraag uitnodigde.
13. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging van de bestreden beslissing aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uit de pleitnotities, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging maak ik op dat [A] zowel een ING-corner als een postagentschap huisvest. Misschien wel achter dezelfde balie.
2 De uitdrukking is: voor dovemansoren spreken.
3 Ik las elders dat de A-G geen verzoek maar een vordering deed.
4 Kapper verduistert geld van zijn verloofde dat op zìjn spaarbankboekje staat en civielrechtelijk dus van hem is, HR 13 februari 1933, NJ 1933, 580.
5 Gewelddadige incasso van een vordering waaraan enig bestaansrecht niet kan worden ontzegd, HR 14 februari 1995, NJ 1995, 426.
6 Hohner muziekinstrumenten, HR 21 februari 1938, NJ 1938, 929; HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 153: een garagehouder bij wie een gestolen auto wordt aangetroffen door listige kunstgrepen tot afgifte ten behoeve van de eigenaar ervan bewegen.