Conclusie
Nr. 10/00128
Mr. Vegter
Zitting: 14 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 26 november 2009 verdachte wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij grotendeels toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. M.J. van Rooij, advocaat te Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak blijkens de gebezigde bewijsmiddelen om het volgende. Op 29 januari 2006 heeft er in Groningen een junioren ijshockeywedstrijd plaatsgevonden tussen Gijs Bears (Groningen) en Hijs Hokij Wolves (Den Haag). Tijdens deze wedstrijd is er op het ijs een vechtpartij ontstaan tussen de spelers van beide teams, nadat een speler van Den Haag was doorgereden op de keeper van Groningen. Op enig moment is de verdachte (nummer [001] van Den Haag) naar [slachtoffer] (nummer [001] van Groningen), die op dat moment geen helm meer op zijn hoofd had, toe geschaatst. Vervolgens heeft de verdachte [slachtoffer] met zijn vuist in diens gezicht geslagen, als gevolg waarvan [slachtoffer] voorover op het ijs is gevallen. Daarna heeft de verdachte het hoofd van [slachtoffer] bij diens haren omhoog getrokken, hem twee à drie vuistslagen in zijn gezicht gegeven en zijn gezicht teruggegooid op het ijs. Hierdoor heeft [slachtoffer] een buil op zijn voorhoofd, een schaafwond op zijn neusrug, twee builen op zijn achterhoofd en een hersenkneuzing opgelopen.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard heeft verworpen.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2007 heeft de raadsman van de verdachte aldaar een preliminair verweer gevoerd en gepleit overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekening. De raadsman heeft onder meer bepleit dat er sprake is van een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Na de vrijspraak in eerste aanleg is de Officier van Justitie benaderd door de moeder van het slachtoffer ([betrokkene 1]), waarna op verzoek van de Officier van Justitie door de politie drie getuigen à charge ([getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]) zijn gehoord.(1) De verdediging is door de Officier van Justitie niet op de hoogte gesteld van het voornemen de getuigen te laten horen, zodat de verdediging doelbewust op achterstand is geplaatst. Voorts heeft de verdediging geen mogelijkheid gehad om bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn. Bovendien staat het de Officier van Justitie nadat hoger beroep is ingesteld niet meer vrij om uit eigen beweging opsporingsactiviteiten in de zaak - die aan de Advocaat-Generaal is en ook tot de competentie van het Hof behoort - te ontplooien.
6. Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 9 oktober 2007(2) dit verweer verworpen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. De Officier van Justitie is in beginsel bevoegd nadat hoger beroep is ingesteld nader onderzoek te verrichten. Voorts kan in de wet geen steun worden gevonden voor de stelling van de raadsman dat de verdediging bij de onderhavige verhoren aanwezig dient te zijn, tenzij daardoor de belangen van de verdachte ernstig worden geschaad. De door de raadsman aangevoerde redenen - de getuigen zijn gehoord zonder dat de verdediging daarin gekend is en daarop invloed heeft kunnen uitoefenen en de getuigen zijn gehoord vanuit de wetenschap van een door de Rechtbank gegeven vrijspraak - zijn niet zodanig klemmend dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting betreffende hetgeen de beginselen van een behoorlijke procesorde en art. 6 EVRM Pro meebrengen. De steller van het middel heeft daarbij het oog op de uitspraak van de Hoge Raad van 5 december 1989, NJ 1990/719, m.nt. Sch. In die uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de beginselen van een behoorlijke procesorde en uit art. 6 EVRM Pro kan voortvloeien dat onder omstandigheden het Openbaar Ministerie verplicht is de verdediging in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij verhoren zoals in het onderhavige geval zijn gehouden. Uit deze uitspraak kan evenwel niet worden afgeleid dat een verhoor in opdracht van de Officier van Justitie zonder dat de verdachte of diens raadsman in de gelegenheid is gesteld bij dit verhoor aanwezig te zijn en nadat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken in beginsel in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, doch enkel dat dit onder specifieke omstandigheden het geval kan zijn.(3)
8. De Advocaat-Generaal heeft de op verzoek van de Officier van Justitie door de politie gehoorde getuigen ([getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]) opgeroepen voor de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2007. Die getuigen zijn aldaar verschenen maar toen niet gehoord vanwege het door de verdediging gevoerde preliminaire verweer en het naar aanleiding daarvan gewezen tussenarrest van het Hof. Voorts heeft de raadsman van de verdachte bij schrijven van 8 november 2007, gericht aan de President van de Strafkamer van het Hof, verzocht diverse getuigen te horen, welk verzoek hij op de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2008 heeft herhaald. Op die terechtzitting heeft hij tevens verzocht [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] opnieuw te horen, omdat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om bij de eerdere verhoren aanwezig te zijn. Het Hof heeft het verzoek van de raadsman ten aanzien van acht getuigen toegewezen, waarna onder anderen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] bij de Rechter-Commissaris zijn gehoord.(4) Bovendien heeft het Hof de bij de politie afgelegde verklaringen van deze drie getuigen niet voor het bewijs gebezigd.(5)
9. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen ligt besloten dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat er geen feiten of omstandigheden waren die het Openbaar Ministerie verplichtten om de verdediging in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij de verhoren van de getuigen door de politie op 15 en 23 november 2006. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 6 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is uiteengezet niet onbegrijpelijk. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.
10. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat het Hof op een bepaald onderdeel van de onderbouwing van het verweer van de raadsman - de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie de verdediging doelbewust op achterstand zou hebben geplaatst - niet expliciet zou zijn ingegaan. Het Hof heeft immers gemotiveerd beslist op het in het middel bedoelde verweer, terwijl de motiveringsplicht van art. 358, derde lid, in verbinding met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv niet zo ver gaat dat bij de verwerping van een verweer op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
11. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft beslist op het door de raadsman in zijn pleitaantekeningen van 12 november 2009 herhaalde niet-ontvankelijkheidsverweer, geldt het navolgende. Nog daargelaten dat de enkele opmerking - weergegeven in de inleiding op een verweer strekkende tot vrijspraak - dat de verdediging het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie handhaaft en herhaalt niet behoeft te worden opgevat als een "uitdrukkelijk voorgedragen verweer" als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv, heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat in de eind-uitspraak van het Hof een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt omtrent voornoemd verweer. Het Hof heeft dit verweer immers gemotiveerd verworpen in zijn tussenarrest van 9 oktober 2007. Voorts heeft de raadsman in zijn pleitaantekeningen van 12 november 2009 - zoals gezegd - enkel aangevoerd dat de verdediging het niet-ontvankelijkheidsverweer handhaaft en herhaalt zonder dat hij is ingegaan op de door het Hof aan diens beslissing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden. Het gaat derhalve om een verweer dat, ook voor wat de gronden betreft, louter een herhaling behelst van het in het tussenarrest van 9 oktober 2007 reeds verworpen verweer.(6)
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu het Hof een aantal bewijsmiddelen heeft gebezigd die elkaar tegenspreken.
14. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat het Hof ten onrechte de bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer] als bewijsmiddel heeft gebezigd, nu deze verklaring een door de getuige achteraf getrokken conclusie bevat.
15. De klacht doelt op bewijsmiddel 3. Dit betreft een proces-verbaal van politie van 20 februari 2006, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
"Ik wilde weer naar mijn helm en stick schaatsen, toen ik een tegenstander langs mij zag schaatsen. Plotseling kreeg ik van die tegenstander een klap in mijn gezicht. Hij deed dit met zijn vuist. Ik weet nu dat het [verdachte] was, nummer [001]. Ik ben toen met mijn buik op het ijs gevallen."
16. Voor zover in dit bewijsmiddel is gerelateerd dat [slachtoffer] nu weet dat het [verdachte] was, nummer [001], houdt deze verklaring een conclusie in, aangezien het hier niet gaat om een mededeling behelzende feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden.(7) Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof kennelijk heeft geoordeeld en op grond van de andere bewijsmiddelen ook heeft kunnen oordelen dat die conclusie terecht is getrokken. Aldus verstaan stemt de conclusie van [slachtoffer] overeen met een door het Hof zelf gemaakte gevolgtrekking.(8)
17. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] niet is te rijmen met de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 4].
18. Deze klacht doelt op bewijsmiddel 5. Dit betreft een proces-verbaal van politie van 9 februari 2006, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 4]:
"De speler met nummer [001] van Den Haag (het hof begrijpt: [verdachte]) schaatste de speler met nummer [001] van Groningen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) tegemoet."
19. Anders dan de steller van het middel zonder nadere onderbouwing aanvoert, vermag ik niet in te zien waarom de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] inhoudende dat hij heeft gezien dat een tegenstander (de verdachte) langs hem schaatste in strijd zou zijn met de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 4] inhoudende dat de verdachte [slachtoffer] tegemoet schaatste. De verdachte kan immers eerst [slachtoffer] tegemoet hebben geschaatst en vervolgens langs hem hebben geschaatst.
20. In de toelichting op het middel wordt er tenslotte over geklaagd dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 4] niet zijn te rijmen met een voor het bewijs gebezigd schriftelijk stuk.
21. Deze klacht doelt op bewijsmiddel 6. Dit betreft een e-mailbericht inhoudende een scheidsrechtersrapport van 30 januari 2006, opgemaakt door [betrokkene 2], voor zover inhoudende:
"Speler nr. [001] van Den Haag (het hof begrijpt: [verdachte]) schaatst van achteren in op speler nr. [001] van Groningen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) en slaat deze bewust erg hard met zijn stick in de rug. Deze speler had niets in de gaten en valt voorover op het ijs en is later naar het ziekenhuis gebracht met een zware hersenschudding."
22. Anders dan de steller van het middel zonder enige onderbouwing betoogt, vermag ik niet in te zien waarom de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 4] inhoudende dat de verdachte [slachtoffer] tegemoet schaatste en langs hem schaatste in strijd zou zijn met het voor het bewijs gebezigde scheidsrechtersrapport inhoudende dat de verdachte van achteren op [slachtoffer] in schaatste. De verdachte kan immers eerst [slachtoffer] tegemoet zijn geschaatst, vervolgens langs hem zijn geschaatst en daarna van achteren op hem in zijn geschaatst.
23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
24. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft gereageerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de raadsman van de verdachte.
25. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekening. De raadsman heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, nu het bewijs mogelijk wel wettig maar niet overtuigend is geleverd als gevolg van de ontlastende verklaringen van [getuige 5] en [getuige 6] (afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg). De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De getuigen die de verdachte belasten ([getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]) zijn niet objectief, nu deze getuigen zijn gelieerd aan het slachtoffer en bovendien zijn benaderd door [betrokkene 1] (de moeder van het slachtoffer) die vervolgens de Officier van Justitie heeft benaderd. Voorts heeft de verdachte het feit ontkend en heeft hij verklaard dat hij alleen met [getuige 5] (de keeper van Groningen) heeft gevochten. Bovendien zijn er ontlastende verklaringen van [getuige 4] en [getuige 6] en [getuige 7]. Tenslotte hebben verschillende getuigen ([getuige 2], [getuige 8] en [betrokkene 3]) geen rugnummers genoemd van de personen die bij de vechtpartij betrokken waren, nu zij geen rugnummers konden zien.
26. Het Hof heeft onder meer de verklaringen van [betrokkene 3] (de vader van het slachtoffer; bewijsmiddel 2), [slachtoffer] (bewijsmiddel 3), [getuige 9] (bewijsmiddel 4) en [getuige 4] (bewijsmiddel 5) voor het bewijs gebezigd.
27. Het Hof heeft de in het middel bedoelde standpunten, waarop het Hof niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet opgevat als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De raadsman van de verdachte heeft enkel zonder nadere onderbouwing aangevoerd dat de belastende verklaringen niet objectief zijn, dat er ontlastende verklaringen zijn en dat de getuigen geen rugnummers konden zien. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid is immers niet reeds sprake, wanneer de verdediging een andere selectie van het bewijsmateriaal voorstaat dan de rechter uiteindelijk uitvoert. De verdediging moet uitdrukkelijk en door argumenten geschraagd aanvoeren dat en waarom het door de feitenrechter gebezigde bewijsmateriaal onbetrouwbaar is. De enkele stelling dat de getuigen niet objectief zijn, is daartoe - gelet op de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter die over de feiten oordeelt - onvoldoende.(9)
Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het Hof de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet voor het bewijs heeft gebruikt.
28. Het middel faalt.
29. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze getuigen zijn op 15 november 2006 ([getuige 1] en [getuige 2]) en op 23 november 2006 ([getuige 3]) door de politie gehoord.
2 Ondanks het feit dat de samenstelling van het Hof nadien is gewijzigd steunt de bestreden uitspraak mede op het tussenarrest van het Hof van 9 oktober 2007, nu het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2008 "zonder bezwaren van de raadsman en de Advocaat-Generaal" wordt hervat in de stand waarin het zich op 9 oktober 2007 bevond.
3 Vgl. HR 16 november 1999, LJN ZD1451, NJ 2000/214, m.nt. JR, rov. 3 en HR 25 mei 1993, NJ 1994/143, m.nt. Sch, rov. 6.
4 Deze getuigen zijn op 24 juni 2008 ([getuige 1]) en op 30 juni 2008 ([getuige 2] en [getuige 3]) door de Rechter-Commissaris gehoord.
5 De door hen bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaringen zijn overigens evenmin voor het bewijs gebruikt.
6 Vgl. HR 11 maart 2008, LJN BC4460, NJ 2008/174, HR 5 juli 2005, LJN AT5727, NJ 2005/366 en HR 3 juli 2001, LJN AD4270, NJ 2001/535
7 De onderliggende verklaring (proces-verbaal van verhoor van politie van 20 februari 2006) houdt dienaangaande enkel in dat [slachtoffer] op dat moment niet wist wie hem had geslagen en dat hij nu wel weet dat het [verdachte], nummer [001], was.
8 Vgl. HR 11 juni 2000, LJN AA6456, NJ 2002/373, m.nt. Groenendijk, rov. 9, HR 30 november 1999, LJN ZD1635, rov. 3, HR 12 januari 1999, LJN ZD1326, NJ 1999/247 en HR 24 februari 1987, NJ 1987/1020, rov. 6.
9 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BF1196, rov. 3, HR 18 november 2008, LJN BG4432, NJ 2009/118, rov. 4 en HR 16 mei 2006, LJN AU8266, NJ 2007/119, rov. 4.