Conclusie
Zaaknummer: 10/01422
mr. Wuisman
Roldatum: 24 juni 2011
CONCLUSIE inzake:
NV Nationale Borg - Maatschappij,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.C. Visser
tegen:
Stichting Abrona
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerster in cassatie (hierna: Abrona) is een zorginstelling, die zorgdiensten aan mensen met een verstandelijke beperking (hierna: zorgvragers) verleent. Tot die diensten behoort ook het beheer van hun financiën en het bieden van hulp bij financiële aangelegen-heden als het doen van betalingen of het opnemen van geld.
(ii) Abrona had vanaf 1 januari 2001 een fraude/geldtransportverzekering, aanvankelijk bij Nationale-Nederlanden maar na overname van die verzekering bij eiseres tot cassatie (hierna: Nationale Borg). De verzekering is per 1 januari 2006 geëindigd na een opzegging door Abrona op 25 augustus 2005. Een verzoek van Abrona na de opzegging om de verzekering na 1 januari 2006 toch te verlengen heeft Nationale Borg niet gehonoreerd.
(iii) In de periode van januari 2002 tot medio augustus 2004 heeft een medewerkster van Abrona zich schuldig gemaakt aan fraude: zij pinde geld voor twee zorgvragers, maar droeg niet al het opgenomen geld af (hierna: 'eerste fraude'). Van deze medio augustus 2004 ontdekte fraude is in december 2004 alleen aangifte bij de politie gedaan. De daarop gevolgde strafprocedure heeft tot vrijspraak geleid omdat het ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen wordt geacht. De twee benadeelde partijen worden in hun schadevordering niet ontvankelijk verklaard.((2))
(iv) In 2005 heeft Abrona twee regelingen ingevoerd, één betreffende een procedure voor verantwoording van bewonersgelden en één betreffende een procedure voor kasopnames.
(v) Op 20/21 december 2005 heeft Abrona een nieuw geval van fraude van een medewerkster ontdekt: deze medewerkster, die op de zorgvragersadministratie werkzaam was, nam sedert april 2003 gelden op bij de centrale kas voor zorgvragers, maar droeg die gelden niet af; de op het opgenomen geld betrekking hebbende bonnen tekende zij zowel voor de opname uit de kas als ook voor de ontvangst door de zorgvrager, het eerste bevoegd het tweede met een vervalste handtekening (hierna: 'tweede fraude').
(vi) De 'tweede fraude' heeft Abrona bij Nationale Borg gemeld. Na een onderzoek heeft Nationale Borg op 1 juni 2006 aan Abrona een bedrag van € 69.758,18 uitgekeerd. Op dat moment droeg Nationale Borg geen kennis van de 'eerste fraude'.
(vii) Op 16 maart 2007 heeft Abrona via haar assurantietussenpersoon alsnog ook de 'eerste fraude' bij Nationale Borg gemeld.((3))
1.2 De melding van het 'eerste fraudegeval' heeft Nationale Borg aanleiding gegeven om van Abrona te verlangen dat zij van het op 1 juni 2006 aan haar uitgekeerde bedrag een bedrag van € 62.749,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2006, terugbetaalt.((4)) Toen Abrona aan dat verlangen geen gehoor gaf, is Nationale Borg op 2 oktober 2007 bij de rechtbank Utrecht een procedure gestart, waarin zij een veroordeling van Abrona tot terugbetaling van genoemd bedrag vordert. Aan die vordering heeft zij, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Abrona had Nationale Borg aanstonds van de eerste fraude' in kennis moeten stellen. Doordat zij dat niet heeft gedaan, heeft Nationale Borg niet de mogelijkheid gehad om de verzekering te beëindigen of althans deze niet onder dezelfde voorwaarden te continueren en ook niet om met onderzoek het al lopende 'tweede fraude-geval' te ontdekken en verdere schade te voorkomen. Abrona heeft dan ook eigen schuld aan die schade. Bijgevolg is, aldus nog steeds Nationale Borg, de uitkering voor de 'tweede fraude door haar onverschuldigd betaald, althans is door haar door het doen van die uitkering financiële schade geleden als gevolg van een uit niet-nakoming van de meldingsplicht bestaande wanprestatie.((5))
1.3 De vordering van Nationale Borg is door de rechtbank bij vonnis d.d. 25 juni 2008 afgewezen.
1.4 Nationale Borg is van het vonnis in beroep gegaan bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem. In de memorie van grieven werkt zij de grondslag van de vordering in feitelijk en juridisch opzicht verder uit. Tijdens de op 29 september 2009 gehouden pleidooien komt Nationale Borg nog met een eiswijziging. Thans wordt terugbetaling gevorderd van het gehele bedrag dat in verband met de 'tweede fraude' is uitgekeerd. Dit is mogelijk vanwege een bepaling in de polisvoorwaarden, die aanvankelijk over het hoofd was gezien. Abrona verzet zich tegen deze eiswijziging. Bij arrest van 29 december 2009 bekrachtigt het hof het bestreden vonnis van de rechtbank.
1.5 Nationale Borg is van het arrest van het hof bij dagvaarding van 29 maart 2010 en daarmee tijdig in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van de kant van Abrona, die strekt tot verwerping van het cassatieberoep, hebben partijen hun standpunt in cassatie doen toelichten, Nationale Borg overigens slechts summier. Laatstgenoemde heeft daarna nog gerepliceerd met een 'Tweede schriftelijke toelichting'. Hiermee zijn wel de grenzen van wat in het kader van een repliek toelaatbaar is te achten opgezocht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.
onderdeel 1
2.2 Met onderdeel 1 wordt rov. 4.3 bestreden, waarin het hof uiteenzet dat en waarom op Abrona niet een meldingsplicht rustte uit hoofde van artikel 3, sub A van Algemene Voorwaarden Fraude-/Geldtransportverzekering (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) of krachtens het vóór 1 januari 2006 geldende, in hoofdlijnen in artikel 7:941 BW Pro gecodificeerde recht en derhalve niet gezegd kan worden dat Abrona een op die gronden stoelende meldingsplicht heeft geschonden. Het betoog in onderdeel 1 komt, in hoofdzaak en in de kern genomen, hierop neer dat de motivering van het arrest onvoldoende is, aangezien het hof in rov. 4.3 de vraag of Abrona jegens Nationale Borg is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, op een te beperkte voet heeft beoordeeld door alleen na te gaan of er uit hoofde van de twee daar genoemde gronden voor Abrona een plicht tot melden van de 'eerste fraude' bestond. In 1.2, sub a, van onderdeel 1 wordt erop gewezen dat aangevoerd is dat Abrona direct na het eerste fraudegeval actief en in strijd met de waarheid Nationale Borg heeft geïnformeerd dat er nog nooit schadegevallen hadden plaatsgevonden met als doel om verlenging van de polis tegen gunstigere voorwaarden te verkrijgen. Hier wordt gedoeld op een brief van 4 november 2004 van de toenmalige assurantietussenpersoon van Abrona, CenE Verzekeringen B.V., aan Nationale Borg, waarin bij een verzoek om plaatsing van twee stichtingen op de polis en om een verhoging van het verzekerde bedrag binnen de geldende premiestelling de opmerking wordt geplaatst: "Voorzover wij kunnen nagaan loopt de polis sinds de ingangsdatum schadevrij."((6)) Het hof wordt verweten hieraan geen aandacht te hebben geschonken en daarmee te hebben miskend dat het tekortschieten van Abrona jegens Nationale Borg in de nakoming van verbintenissen op een bredere voet is verdedigd. Hetgeen in 1.3 t/m 1.6 van onderdeel 1 wordt opgemerkt, vormt een voortborduren op of aanhaken bij dit verwijt aan het hof.
2.3 Onderdeel 1 treft, voor zover het daarin gaat om het hiervoor kort weergegeven betoog, geen doel. In verband met haar vordering op Abrona, zowel voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling als voor zover gebaseerd op wanprestatie, heeft Nationale Borg zich gedurende de gehele procedure erop beroepen dat Abrona de op haar rustende plicht heeft verzaakt om Nationale Borg aanstonds in kennis te stellen van de 'eerste fraude'. Die opstelling ten processe van Nationale Borg plaatste het hof niet voor de algemene vraag welke verbintenissen door Abrona jegens Nationale Borg niet zijn nagekomen, maar voor de specifiekere vraag waaruit voor Abrona de plicht voortvloeit om Nationale Borg aanstonds over de 'eerste fraude' te informeren. Op deze laatste, door Abrona voor beide grondslagen van de vordering centraal gestelde vraag gaat het hof in rov. 4.3 in. Het antwoord op die vraag hangt niet, ook niet mede, hiervan af of Abrona in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat er nog nooit schadegevallen hadden plaatsgevonden. Anders gezegd, bij het hiervoor samengevatte betoog in onderdeel 1 wordt uit het oog verloren wat de in verband met de door Nationale Borg tegen Abrona ingestelde vordering relevante vraag was die het hof had te beantwoorden en in rov. 4.3 beantwoordt.
2.4 In 1.2, sub b, van onderdeel 1 wordt als een door het hof niet besproken omstandig-heid nog vermeld dat Nationale Borg niet slechts de verzekering had kunnen beëindigen, maar ook simpelweg had kunnen afzien van het verlengen van de verzekering na 1 januari 2005.
Ook voor deze omstandigheid geldt dat het hof aan die omstandigheid geen aandacht hoefde te schenken bij de beantwoording van de in rov. 4.3 aan de orde zijnde vraag. De wijze waarop Nationale Borg de verzekering had kunnen doen eindigen, heeft evenmin van doen met de vraag naar het bestaan voor Abrona van een meldingsplicht.
2.5 Sub 1.7 van onderdeel 1 wordt erover geklaagd dat bij gebreke van een motivering daaromtrent niet begrijpelijk is waarom het hof het handelen en nalaten van Abrona slechts beoordeelt in het licht van de specifieke verbintenissen uit de polis en artikel 7:941 BW Pro en niet in het licht van artikel 6:248 en Pro 6:74 BW.
Voor zover het hof verweten wordt geen aandacht aan artikel 6:248 BW Pro te hebben geschonken, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof vermeldt het artikel in rov. 4.4.
Na vastgesteld te hebben dat Abrona jegens Nationale Borg niet tekortgeschoten is in de nakoming van een meldingsplicht met betrekking tot het eerste fraudegeval, bestond er voor het hof geen aanleiding om nog apart in te gaan op artikel 6:74 BW Pro. Zoals al opgemerkt, heeft Nationale Borg zich in verband met haar vordering op Abrona, ook voor zover gebaseerd op wanprestatie van Abrona, gedurende de gehele procedure steeds beroepen op het niet nagekomen zijn door Abrona van die meldingsplicht. Ook voor de beweerde wanprestatie vormde die niet-nakoming de vraag waarop het aankwam.
onderdeel 2
2.6 In onderdeel 2 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.3 bij de beoordeling van de vraag of op Abrona, zoals door Nationale Borg gesteld, een plicht rustte om Nationale Borg aanstonds in kennis te stellen van de 'eerste fraude' mede een niet gepubliceerde arbitrale uitspraak uit 1996 in aanmerking heeft genomen. Dat heeft het hof ten onrechte gedaan. Die uitspraak was immers tijdens de procedure niet ter sprake gekomen en was aan Nationale Borg ook niet bekend. Door het arbitrale vonnis in zijn beschouwingen te betrekken zonder Nationale Borg eerst in de gelegenheid te stellen zich over die uitspraak uit te laten, heeft het hof een verrassingsbeslissing gegeven en heeft het daarmee in strijd met de goede proces-orde gehandeld.
2.7 Deze klacht strandt hierop dat het zich spiegelen door het hof aan de arbitrale uitspraak niet een beroep op een feit of een nieuwe rechtsgrond vormt, maar is te beschouwen als een toepassen van het recht. Het eerste zou in strijd met artikel 149 lid 1 respectievelijk Pro 24 Rv zijn geweest. Tot het tweede was het hof gelet op artikel 25 Rv Pro gerechtigd. Dit laatste artikel houdt niet de beperking in dat de rechter slechts juridisch geaarde uitspraken in aanmerking mag nemen die een partij kent of waarover een partij zich vooraf heeft kunnen uitlaten. Dat er sprake zou zijn van een handelen met de goede procesorde valt dan ook niet in te zien.
onderdeel 3
2.8 Onderdeel 3 houdt een bestrijding van rov. 4.6 in. In die overweging motiveert en beslist het hof dat Abrona ter zake van de twee fraudegevallen niet het verwijt van roekeloos-heid valt te maken.
2.9 In 3.2 wordt sub a als eerste klacht wordt aangevoerd dat het hof er aan voorbij is gegaan dat Nationale Borg aan Abrona niet slechts het specifieke het verwijt van roekeloosheid heeft gemaakt, maar het meer algemene, minder strenge verwijt van eigen schuld. Deze klacht komt neer op een klacht over een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Nationale Borg omtrent de eigen schuld bij Abrona.
2.10 De klacht faalt. In 24 van de memorie van grieven wordt sub c als reden voor het terugvorderen van de uitkering voor de 'tweede fraude' vermeld: "eigen schuld aan de zijde van Abrona". Op die reden wordt in 71 e.v. van de memorie van grieven nader ingegaan. In 72 wordt onder meer opgemerkt: "Op grond van artikel 7:952 BW Pro is een verzekeraar niet gehouden om schade te vergoeden die is veroorzaakt door opzet of roekeloosheid. Van opzet is (althans daar gaat Nationale Borg van uit) geen sprake, maar zeker wel van roekeloosheid." Daarop volgt in 74 nog: "Het is buitengewoon roekeloos te noemen dat een organisatie waarin zoveel kasgeld wordt gewerkt, met 160 personeelsleden en 1100 verstandelijk gehandicapte zorgvragers, bij gerezen twijfel over mogelijke fraude, welke twijfel even later ook nog wordt bevestigd met de ontdekking van een forse fraude, zelf maar wat gaat beunhazen door wat extra regeltjes te verzinnen." In het licht van deze stellingen, waaraan geen nuanceringen zijn toegevoegd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Nationale Borg op eigen schuld bij Abrona heeft verstaan als een beroep op roekeloosheid aan de kant van Abrona.
2.11 De klachten in 3.3 en 3.4 van onderdeel 3 bouwen voort op de hiervoor besproken klacht. Zij delen daarmee het lot van deze klacht.
2.12 In 3.2, sub b, en in 3.5 van onderdeel 3 komt nog de klacht voor dat het hof heeft miskend dat het bezwaar van Nationale Borg tegen de interne procedures van Abrona niet zozeer hierin gelegen was dat het mogelijk was om handtekeningen te vervalsen, als wel daarin dat er dubbele en onverenigbare bevoegdheden voorkwamen - (een medewerker van de zorgadministratie kon geld opnemen bij de centrale kas en die opname ook in de administratie verwerken) - en dat er bijgevolg een gebrek was aan checks en balances in de organisatie van Abrona. Gewezen wordt op de desbetreffende stellingen in de Pleitnota in appel van mr. Zandt, sub 3.39 t/m 3.49, 6.4 en 6.9.
2.13 Opmerking verdient dat de stellingen over de dubbele en onverenigbare bevoegd-heden niet naar voren zijn gebracht in het kader van het beroep van Nationale Borg op eigen schuld bij Abrona. Zoals hiervoor al vermeld, gaat Nationale Borg op de eigen schuld van Abrona nader in in 71 t/m 79 van de memorie van grieven. Bedoelde stellingen komen daar niet voor. In de Pleitnota in appel wordt het thema van eigen schuld niet als zodanig aangesneden. Bedoelde stellingen worden daar aangevoerd ter toelichting van wat Nationale Borg bij tijdige melding van de 'eerste fraude' - subsidiair, d.w.z. indien de verzekerings-overeenkomst niet door Nationale Borg zou zijn beëindigd - aan preventieve maatregelen had kunnen nemen. Nu de stellingen niet in het kader van eigen schuld van Abrona maar in een ander kader naar voren zijn gebracht, valt - naar het voorkomt - het hof niet het verwijt te maken dat het hof aan die stellingen geen aandacht heeft geschonken bij de beantwoording van de door Nationale Borg opgeworpen vraag van eigen schuld van Abrona.
2.14 In 3.6 t/m 3.8 van onderdeel 3 komen motiveringsklachten voor over de beoordeling door het hof van de eigen schuld van Abrona die ook hun grondslag vinden in of aansluiten bij de stellingen aangaande de dubbele en onverenigbare bevoegdheden. Nu het hof die stellingen bij de beoordeling van de eigen schuld van Abrona niet in aanmerking heeft hoeven te nemen, kunnen zij niet dienen om tot onbegrijpelijkheid van die beoordeling te concluderen.
2.15 In 3.9 van onderdeel 3 wordt nog een klacht geformuleerd tegen het aannemen in rov. 4.6 door het hof van het bestaan van én een 'geldbon' én een 'ontvangstbon' met daarop de vervalste handtekening. Onder verwijzing naar de Pleitnota in appel van mr. Zand, nrs. 6.7 t/m 6.10, wordt betoogd dat Nationale Borg het bestaan van die laatste bon uitdrukkelijk heeft betwist en dat het hof derhalve fundamentele regels van bewijsrecht heeft geschonden.
2.16 Het betoog kan Nationale Borg niet baten. In de eerste plaats is het betoog niet voldoende specifiek omtrent de regels van bewijsrecht die zouden zijn geschonden. Bovendien, neemt men kennis van hetgeen door Abrona in de memorie van antwoord, onder 3.10, 3.13, 4.31 en 4.33, over de handelwijze van frauderende medewerkster uit het tweede fraude geval opmerkt, en van hetgeen naar aanleiding daarvan in de Pleitnota in appel van mr. Zandt, onder 6.7 t/m 6.10, wordt gesteld, dan is alleszins begrijpelijk (a) dat het hof in 4.6 ervan is uitgegaan dat er sprake is geweest van een geldbon bij het opnemen van geld bij de centrale kas én van een ontvangstbon bestemd voor ondertekening door de zorgvrager of diens begeleider bij het in ontvangst nemen door een van hen beiden van het geld, dat eerder bij de centrale kas was opgenomen en (b) dat het hof niet ervan heeft afgezien van die feiten uit te gaan vanwege de stellingen van Nationale Borg in de pleitnota. In die stellingen wordt wel van een betwisting gerept, maar dat gebeurt in een tussenzinnetje zonder enige verdere onderbouwing. De betwisting is, mede gelet wat er overigens wordt gesteld, eigenlijk niet veel meer dan het opwerpen van de vraag of er wel sprake is geweest van een ontvangstbon. Een en ander kan niet gelden als een behoorlijke betwisting, zodat het hof de stellingen van Abrona op het punt van de bonnen voor juist heeft kunnen houden; zie artikel 149 lid Pro 1, tweede volzin Rv.
onderdeel 4
2.17 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7 van het beroep van Nationale Borg op risicoverzwaring. Naar het oordeel van het hof is door de maatregelen van Abrona sedert augustus 2004 het risico verminderd.
2.18 Het oordeel van het hof wordt in 4.2 van onderdeel 4 zonder nadere maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk geacht, nu na augustus 2004 een nieuwe fraudereeks van aanzienlijke omvang kon plaatsvinden. Met deze laatste omstandigheid wordt de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet aangetoond. Een vermindering van het frauderisico betekent niet dat er geen fraude meer kon plaatsvinden. Of, anders gezegd, dat er na augustus 2004 nog fraude plaatsvond, staat niet er aan in de weg dat het frauderisico door getroffen maatregelen sedert augustus 2004 is verminderd.
2.19 Aan hetgeen in 4.3 van onderdeel 4 nog wordt opgemerkt, komt geen zelfstandige betekenis toe.
onderdeel 5
2.20 De afwijzing door het hof in rov. 2.5 van de door Nationale Borg bij pleidooi in appel doorgevoerde eisvermeerdering wordt in onderdeel 5 aangevochten.
2.21 Treffen de hiervoor al besproken onderdelen geen doel, dan is reeds daarmee gegeven dat de door Nationale Borg tegen Abrona ingestelde vordering niet toewijsbaar is. Dan slaagt onderdeel 5 reeds niet bij gebrek aan belang. Bovendien stuit het onderdeel af op het in artikel 130 lid 2 Rv Pro opgenomen verbod van een hogere voorziening tegen een beslissing tot afwijzing van een eisvermeerdering.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het vonnis d.d. 25 juni 2008 van de rechtbank Utrecht, sub 2 en het arrest d.d. 29 december van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, sub 3 en 4.1.
2. Zie productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. Zie productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
4. Het bedrag van € 62.749,- ziet op dat deel van de in verband met de tweede fraude vergoede schade dat is ontstaan na de ontdekking in augustus 2004 van de 'eerste fraude'.
5. Zie de inleidende dagvaarding, met name sub 10 t/m 24, en het proces-verbaal van de op 4 april 2008 gehouden comparitie van partijen, blz. 2
6. Productie 5 bij de Pleitnota in appel van mr. Zandt.