Conclusie
Zaaknummer: 10/03637
mr. Wuisman
Roldatum: 24 juni 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker]
Verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen:
de gemeente CAPELLE AAN DEN IJSSEL
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesgang
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Uit [betrokkene 1] is op [geboortedatum] 1993 het kind [betrokkene 2] geboren, die door verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is erkend. [Verzoeker] is jegens het kind onderhoudsplichtig. Er heeft geen vaststelling van de onderhoudsplicht door de rechter plaatsgevonden.
(ii) Sinds 1 februari 2004 wordt aan [betrokkene 1] mede ten behoeve van haar zoon [betrokkene 2] een bijstandsuitkering verstrekt.
(iii) Teneinde te kunnen bepalen in hoeverre verhaal op [verzoeker] als onderhoudsplichtige zou kunnen worden gezocht voor de ten behoeve van de minderjarige verstrekte bijstand, heeft verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) [verzoeker] in augustus 2007 tweemaal verzocht financiële gegevens te verstrekken. Tevergeefs echter. De Gemeente heeft daarop het besluit genomen om hem met ingang van 1 september 2007 een bijdrage van € 130,- per maand in de kosten van het levensonderhoud van [betrokkene 2] op te leggen. Van dit besluit is [verzoeker] per brief van 14 september 2007 in kennis gesteld.
(iv) Ondanks een aanmaning eind november 2007 is [verzoeker] niet tot het betalen van de maandelijkse bijdrage overgegaan.
1.2 Bij een op 27 mei 2008 bij de rechtbank Rotterdam binnengekomen verzoekschrift heeft de Gemeente de rechtbank verzocht om het op [verzoeker] te verhalen bedrag voor aan [betrokkene 2] verleende bijstand vast te stellen op € 130,- per maand met ingang van 1 september 2007. Op de op 15 januari 2009 naar aanleiding van dit verzoek gehouden zitting wordt afgesproken dat [verzoeker] alsnog aan de Gemeente financiële gegevens zal verstrekken en beiden zullen pogen om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Bij brief van 19 mei 2009 bericht de Gemeente de rechtbank dat, nadat een afspraak voor eind januari 2009 op verzoek van [verzoeker] was verzet, een reactie van de kant van [verzoeker] verder is uitgebleven. Zij verzoekt de rechtbank om alsnog op het ingediende verzoek een beslissing te nemen. Bij beschikking van 25 juni 2009 wijst de rechtbank het verzoek toe, nu het verzoek niet onrechtmatig of ongegrond is gebleken.
1.3 [Verzoeker] is met een beroepschrift van 22 september 2009 van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Ter bestrijding van de beslissing van de rechtbank voert hij onder meer aan dat hij reeds bijdraagt in het onderhoud van [betrokkene 2] door hem op te vangen van vrijdag tot en met zondag en gedurende alle volle schoolvakanties en dat hij verder de draagkracht mist om nog meer in het levensonderhoud van [betrokkene 2] bij te dragen. Dit laatste licht hij als volgt toe. In juli 2008 heeft hij zijn werkzaamheden als glazenwasser om gezondheidsredenen moeten staken, van dat tijstip tot maart 2009 heeft hij geen inkomsten gehad en vanaf maart 2009 geniet hij een bijstandsuitkering. Verder woont hij samen met een nieuwe partner, uit welke relatie op [geboortedatum] 2005 het kind [betrokkene 3] is geboren.
1.4 Op 4 maart 2010 vindt de mondelinge behandeling plaats, nadat eerst nog door [verzoeker] aanvullende stukken zijn ingezonden bij brieven van 14 oktober 2009, 23 oktober 2009, 19 februari 2010 en 3 maart 2010 (een verklaring van [betrokkene 1] d.d. 28 februari 2010).((2)) Blijkens het proces-verbaal van de zitting wordt van de zijde van de Gemeente opgemerkt dat uit de door [verzoeker] verstrekte informatie van meer inkomsten blijkt dan door hem tot nu aan de Gemeente is opgegeven. Het was tot nu toe aan de Gemeente niet bekend dat hij ook een kledingbedrijf heeft gehad en dat hij een vakantiewoning heeft. De inkomsten daaruit zijn de Gemeente niet bekend. Desgevraagd bevestigt [verzoeker] dat hij met zijn huidige partner mede-eigenaar van een vakantiewoning is. Daaraan wordt onder meer toegevoegd dat de woning te koop staat en met een hypotheek is belast en dat tegenover de hypothecaire lasten geen huurinkomsten staan.
1.5 Bij beschikking van 12 mei 2010 bekrachtigt het hof de beschikking van de rechtbank. Tot die beslissing komt het hof na onder meer geoordeeld te hebben dat [verzoeker] geen, althans onvoldoende, bewijs omtrent zijn financiële situatie heeft overgelegd en ook ter zitting in hoger beroep onvoldoende inzicht in zijn draagkracht heeft gegeven, zodat hij niet aannemelijk heeft gemaakt niet in staat te zijn de door de rechtbank vastgestelde verhaalsbijdrage te voldoen (slot van rov. 5). Daaraan voegt het hof nog toe dat door de man diens stelling dat hij reeds voor de helft in de kosten van [betrokkene 2] bijdraagt, zodat de grond voor het verhalen van kosten van bijstand ontbreekt, evenmin met bewijsstukken is onderbouwd, en dat derhalve aan die stelling wordt voorbijgegaan. Ter staving van die stelling acht het hof de overgelegde verklaring van [betrokkene 1] d.d. 28 februari 2010 alleen niet voldoende (rov. 6).
1.6 Met een op 12 augustus 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. Van de zijde van de Gemeente is geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen.
inleidende opmerkingen
2.2 Alvorens op de cassatiemiddelen zelf in te gaan komt het dienstig voor eerst enkele opmerkingen te maken over de Algemene bijstandswet (Abw) en de vervanging van die wet door de Wet werk en bijstand (Wwb), in het bijzonder voor zover het in die wetten gaat om de regeling van 'Verhaal van kosten van bijstand door een gemeente'.
2.3 De Abw - zoals deze opnieuw is vastgesteld bij Wet van 12 april 1995 houdende herinrichting van de Algemene Bijstandswet, Stb. 1995, 199 - heeft tot 1 januari 2004 gegolden. In hoofdstuk VII Awb (artikelen 92 t/m 105) is een regeling opgenomen inzake Verhaal van kosten van bijstand door een gemeente.
In artikel 93 is Pro onder meer bepaald:
Kosten van bijstand worden tot de grens van de onderhoudsplicht als bedoeld in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek verhaald:
a. op degene die bij het ontbreken van en gezinsverband zijn onderhoudsplicht jegens zijn echtgenoot, of minderjarig kind niet of niet behoorlijk nakomt (.......).
Artikel 102 luidt Pro als volgt:
1. Het besluit tot verhaal ingevolge dit hoofdstuk, (........), wordt door de gemeente aan degene, op wie verhaal wordt gezocht, medegedeeld. Daarbij wordt het bedrag of worden de bedragen genoemd, waarvan, alsmede de termijn of termijnen waarbinnen betaling wordt verlangd. (.....)
2. Indien de belanghebbende niet uit eigen beweging bereid is de verlangde gelden aan de gemeente te betalen dan wel niet of niet tijdig tot betaling daarvan overgaat, besluiten de burgemeester en wethouders tot verhaal in rechte.
3. Artikel 120 is Pro met betrekking tot de bevoegdheid van burgemeester en wethouders van overeenkomstige toepassing.
Van artikel 120 houden Pro de leden 1 en 2 in:
1. De gemeenteraad kan burgemeester en wethouders machtigen het nemen van besluiten inzake verlening van bijstand op te dragen aan gemeenteambtenaren, zulks onder nader door burgemeester en wethouders te stellen regels en onder voorbehoud van hun verantwoordelijkheid.
2. De in het eerste lid bedoelde opdracht kan zich niet uitstrekken tot het beschikken op bezwaarschriften en tot het instellen van beroep.
2.4 De Awb is door de Wet van 9 oktober 2003 houdende vaststelling van een wet inzake ondersteuning bij arbeidsinschakeling en verlening van bijstand (Wet werk en bijstand),Stb. 2003, 375 vervangen. Paragraaf 6.5 van die wet bevat de aan Verhaal van kosten van bijstand gewijde artikelen 61 en 62.
In artikel 61 is Pro geregeld op wie kosten van bijstand kunnen worden verhaald. De enige onderhoudsplichtige die nog wordt genoemd als persoon waarop verhaal kan worden gezocht, is:
a. degene die zijn onderhoudsplicht op grond van artikel 395a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek niet of niet behoorlijk nakomt jegens zijn meerderjarig kind aan wie bijzondere bijstand is verleend, tot de grens van de onderhoudsplicht als bedoeld in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 62 geeft Pro regels omtrent het besluit tot verhaal.
In het Besluit van 10 oktober 2003, Stb. 2003, 386 wordt in artikel 1 als Pro algemene datum voor inwerkingtreding van de wet 1 januari 2004 genoemd, maar onder b van dat artikel is bepaald dat de artikelen 56, 61 en 62 in werking treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.
2.5 Per 1 januari 2004 is ook in werking getreden de Invoeringswet Wet werk en bijstand (IWwb) van 9 oktober 2003, Stb. 2003, 376. Artikel 13 van Pro deze wet luidt:
Tot het tijdstip waarop de artikelen 56, 61 en 62 van de Wet werk en bijstand in werking treden, kunnen kosten van bijstand door het college worden verhaald in de gevallen en overeenkomstig de regels aangegeven in de artikelen 92, tweede en derde lid, tot en met 105 en 141 van de Algemene bijstandswet.
Achtergrond van het opschorten van de werking van de artikelen 61 en 62 Wwb en het handhaven van de werking van de artikelen 92, tweede en derde lid t/m 105 Abw is dat men de resultaten van de werkzaamheden met betrekking tot een nieuwe kinderalimentatie-wetgeving wilde afwachten.((3))
2.6 De IWwb is ingetrokken bij Wet van 29 december 2008 tot intrekking van de Invoeringswet Wetwerk en bijstand, Stb. 2008, 586. Deze intrekkingswet is per 1 januari 2009 in werking getreden.((4)) De intrekkingswet bevat ook wijzigingen van de Wwb, onder meer van de aan Verhaal van kosten van bijstand gewijde paragraaf 6.5. In die paragraaf wordt alsnog in de artikelen 61 t/m 62i een uitgebreide regeling van Verhaal kosten van bijstand opgenomen die in menig opzicht overeenstemt met die in de Awb. De hierboven in 2.3 geciteerde bepaling uit artikel 93 Awb Pro keert terug in artikel 62, aanhef en sub a Wwb.
2.7 De hiervoor beschreven invoering van de Wwb en handhaving van de regeling van Verhaal voor kosten van bijstand uit de Awb tot de intrekking van de IWwb met gelijktijdige aanpassing van de Wwb voor wat betreft de regeling van het Verhaal van kosten van bijstand, impliceren dat de met opschortende werking in de Wwb opgenomen artikelen 61 en 62 nimmer in werking zijn getreden.
cassatiemiddel I
2.8 Blijkens het in 9.1 van het verzoekschrift gestelde steekt achter cassatiemiddel I het oogmerk om aan de orde te stellen de ontvankelijkheid van het verzoek van de Gemeente en het nalaten van het hof om die ontvankelijkheid ambtshalve te onderzoeken. De gronden van niet-ontvankelijkheid die in cassatiemiddel I worden opgevoerd, zijn in de vorige instanties niet aan de orde gesteld. In cassatie is hiervoor slechts ruimte, indien de gronden op regels van openbare orde stoelen en bovendien uit de bij de vorige instantie gewisselde processtukken van de feiten blijkt die nodig zijn om tot toepassing van de regels van openbare orde te kunnen komen. Is van die feiten in de vorige instanties niet gebleken dan kan aan het hof niet worden verweten geen toepassing aan de regels van openbare orde te hebben gegeven.((5))
2.9 In 9.3 - en ook in 9.4, eerste twee volzinnen - van het verzoekschrift wordt de niet-ontvankelijkheid van het verzoek van de Gemeente verdedigd op de grond dat een besluit krachtens artikel 102 Awb Pro van burgemeester en wethouders ontbreekt om verhaal te zoeken op [verzoeker] voor ten behoeve van [betrokkene 2] gemaakte kosten van bijstand. Als een dergelijk besluit kan niet het bij het inleidend verzoekschrift gevoegde ongedateerde stuk van het hoofd van de Afdeling sociale zaken worden aangemerkt, waarin onder meer [betrokkene 4] tot plaatsvervanger van het hoofd wordt aangewezen.
2.9.1 De stelling dat een besluit krachtens artikel 102 Awb Pro in casu ontbreekt, is niet eerder naar voren gebracht. Het gaat om een stelling van feitelijke aard, die bijgevolg niet voor het eerst in cassatie kan worden opgevoerd. Een en ander betekent dat er in cassatie geen ruimte is voor een debat over en een beoordeling van de vraag of het verzoek van de Gemeente niet ontvankelijk is, omdat een besluit krachtens artikel 102 Awb Pro ontbreekt.
2.10 In 9.4 van het verzoekschrift komt in de derde en vierde volzin de klacht voor: "Echter niet ook een gemeenteambtenaar is bevoegd tot het indienen van het verzoekschrift, dat kan enkel het College doen of een namens dit College krachtens mandaat gemachtigde persoon; zo'n mandaat ontbreekt ook hier, terwijl hoger aangehaalde brief aldus om de daar aangegeven redenen niet als zodanig kan worden aangemerkt. Bovendien is met betrekking tot een krachtens mandaat verkregen bevoegdheid geen ondermandaat toegestaan, zodat [betrokkene 4] hier elke bevoegdheid mist." Deze klacht heeft als grondslag dat het bij de rechtbank binnengekomen verzoekschrift niet door een bevoegd persoon is ingediend, nu het verzoekschrift bij de rechtbank niet is ingediend door het college van burgemeester en wethouders of een door dit college krachtens mandaat gemachtigde persoon.
2.10.1 De klacht faalt, omdat deze uitgaat van een regel die te dezen niet geldt. Anders gezegd, er wordt geklaagd over schending van een regel die te deze niet van toepassing is. Uit de op het tijdstip van indienen in het onderhavige geval van het verzoekschrift nog van kracht zijnde artikelen 92 en 103 Abw volgt dat bij verhaal van kosten van bijstand het de gemeente is die in rechte optreedt. Het indienen van het verzoekschrift maakt deel uit van het in rechte optreden, vormt immers de eerste stap daarvan. Bij het in rechte optreden wordt een gemeente vertegenwoordigd door de burgemeester. Krachtens artikel 171, lid 1 Gemeentewet vertegenwoordigt de burgemeester de gemeente in en buiten rechte. Ingevolge lid 2 van dit artikel is de burgemeester bevoegd om de in lid 1 bedoelde vertegenwoordiging aan een door hem aan te wijzen persoon op te dragen. De hier aan de orde zijnde klacht heeft geen betrekking op artikel 171 Gemeentewet Pro. De klacht kan daardoor geen grond voor vernietiging opleveren.
2.11 In 9.5 t/m 9.9 van het verzoekschrift komt een betoog voor dat in de volgende klacht uitmondt. Op 15 januari 2009, de dag van de mondelinge behandeling bij het hof, is het recht - inzake het verhaal van kosten van bijstand ? - zodanig wezenlijk veranderd, dat de wettelijke basis voor het op 28 mei 2008 ingediende verzoekschrift was komen te ontvallen en dat de rechtbank en het hof hierin aanleiding hadden moeten vinden om de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren. Waarom er sprake zou zijn van een wezenlijke verandering in het recht, wordt evenwel zo weinig inzichtelijk toegelicht dat gezegd moet worden dat de klacht niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.
cassatiemiddel II
2.12 Cassatiemiddel II keert zich met klachten in 10.2 t/m 10.5 van het verzoekschrift tegen rov. 5 van de bestreden beschikking, waarin het hof beschouwingen aan de draagkracht van [verzoeker] wijdt, en met een klacht in 10.6 van het verzoekschrift tegen rov. 6 van de bestreden beschikking, waar het hof stilstaat bij de stelling van [verzoeker] dat hij met zorgtaken bijdraagt in het levensonderhoud van [betrokkene 2].
2.13 De motiveringsklacht in 10.2 strandt hierop dat uit de stelling van de Gemeente in het inleidend verzoekschrift dat [verzoeker] "geen gegevens verstrekte", niet volgt dat de Gemeente in het geheel niet over gegevens over (inkomsten van) [verzoeker] beschikte.
2.14 In de eerste twee volzinnen van 10.3 komt een klacht voor die ontoelaatbaar vaag is, terwijl de daarop volgende op de vakantiewoning betrekking hebbende klacht in 10.3 onverenigbaar is met de erkenning van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof dat hij mede-eigenaar van de vakantiewoning is. Mede nu het rapport van de Belastingdienst zich niet in het in cassatie overgelegde dossier bevindt, is ook de aan de vakantiewoning gerelateerde klacht in 10.4 een te vage klacht.
2.15 Als cassatieklacht volstaat niet om, zoals in 10.5 geschiedt, tegen het oordeel van het hof in rov. 5 dat [verzoeker] ook ter zitting in hoger beroep niet voldoende inzicht heeft gegeven in zijn huidige draagkracht, alleen maar in te brengen: "Anders dan het hof overweegt en oordeelt, heeft de man wel degelijk (voldoende) openheid van zaken gegeven."
2.16 Voor zover in 10.6 wordt geklaagd over 's hofs waardering van de bewijskracht van de verklaring van [betrokkene 1], wordt daarmee opgekomen tegen aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. Tegen de achtergrond dat [verzoeker] vaker op zijn eigen voordeel gericht gedrag aan de dag heeft gelegd zonder dat daarvoor voldoende steun in de feiten was te vinden, is 's hofs oordeel wel te begrijpen. Verder heeft [verzoeker] zich tegenover de gemeente niet erg coöperatief betoond. De Gemeente heeft meer malen [verzoeker] voor overleg en het verstrekken van gegevens uitgenodigd, maar hij is op die uitnodigingen niet ingegaan. Onder deze omstandigheden past het niet de Gemeente tegen te werpen onvoldoende onderzoek te hebben verricht. Tenslotte, het hof was bij gebreke van een daartoe stekkend bewijsaanbod niet gehouden om aan [verzoeker] de gelegenheid tot bewijslevering te bieden.
2.17 De klacht in 10.7 van het verzoekschrift mist zelfstandige betekenis.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband blz. 1 van de beschikking d.d. 25 juni 2009 van de rechtbank Rotterdam en rov. 5 van de beschikking d.d. 12 mei 2010 van het hof te 's-Gravenhage.
2. Alleen de brief van 3 maart 2010 bevindt zich in het in cassatie overgelegde procesdossier.
3. Zie TK 2002-2003, 28 960, nr. 3, blz. 13.
4. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 587.
5. Zie in dit verband: Asser Procesrecht (Cassatie)/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 137; W.D.A Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 99 en 100.