Conclusie
Nr. 11/00118
Mr. Vellinga
Zitting: 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
4. Het cassatieberoep is ingesteld op 5 oktober 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 31 december 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(1)
5. Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de motivering van de opgelegde straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij terecht een transactie ter zake van een strafbaar feit, vergelijkbaar met het bewezenverklaarde, heeft voldaan terwijl niet blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dat hij aldus heeft verklaard.
6. In zijn arrest van 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006, 219, m.nt. T.M. Schalken overwoog de Hoge Raad:
"3.2. Het middel raakt de verhouding tussen de verklaring van - in dit geval - de verdachte zoals die is neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting en de weergave daarvan in het vonnis of arrest. Bij een verschil tussen die versies rijst de vraag welke daarvan prevaleert.
Indien de weergave vervat in de rechterlijke beslissing zonder meer beslissend zou zijn, is voor een beroep op denaturering van die verklaring in het vonnis of arrest geen plaats. Een zodanig beroep kan wel worden gedaan als het gaat om een verklaring die is vervat in een procesverbaal van politie of van de rechter-commissaris.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en is bijvoorbeeld ook bepalend voor het antwoord op de vraag of en zo ja welke verweren zijn gevoerd. Houdt, bij het ontbreken van een pleitnota, een proces-verbaal niet in dat een bepaald verweer is gevoerd, dan kan dus in cassatie niet worden geklaagd over het ontbreken in het vonnis van een beslissing op het gestelde verweer. Verder is voor de inhoud van het verweer beslissend hetgeen het proces-verbaal van de terechtzitting dienaangaande vermeldt.
3.4. Anders dan ten aanzien van verweren is in jurisprudentie van de Hoge Raad wel beslist dat voor wat betreft de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte - evenals die van getuigen en deskundigen - niet beslissend is het proces-verbaal van die terechtzitting, doch hetgeen de rechter in diens vonnis of arrest omtrent de inhoud en strekking van die verklaringen vaststelt. Die rechtspraak berustte op de gedachte dat de rechter, die de betrokkene zelf heeft gehoord, niet anders op voor hem afgelegde verklaringen recht kan doen dan zoals hij die heeft gehoord en begrepen. In die gedachtegang was de rechter verantwoordelijk voor de juiste vaststelling van de voor hem afgelegde verklaringen en was hij niet gebonden aan de weergave daarvan in het door de voorzitter en de griffier vastgestelde proces-verbaal. Daarbij speelde een rol dat in het verleden het merendeel van de zaken door een meervoudige kamer werd berecht, zodat bij die vaststelling drie rechters waren betrokken.
3.5. De Hoge Raad ziet aanleiding om thans anders te oordelen in aanmerking genomen dat bedoelde benadering leidt tot:
a) een verschil in behandeling, zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, van de verklaring die (onder meer) de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd en die welke hij elders heeft afgelegd;
b) het hiervoor onder 3.3 omschreven verschil tussen verweren en verklaringen.
Voor die verschillen bestaat onvoldoende grond, gelet op de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd."
7. Hoewel in het onderhavige geval niet de vraag naar het al dan niet denatureren van de door de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring aan de orde is, zie ik geen reden in een geval als het onderhavige anders te oordelen. Voor de onderhavige verklaring geldt immers ook dat er gelet op de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd, onvoldoende grond is voor verschil in behandeling tussen ter terechtzitting gevoerde verweren en aldaar afgelegde verklaringen als de onderhavige.
8. Omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de inhoud van het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 13 december 2007(2) met zoveel woorden aan de verdachte is voorgehouden, zou ik van een kennelijke misslag in de weergave van verdachtes verklaring in het proces-verbaal van de terechtzitting in die zin dat is verzuimd te vermelden dat de verdachte heeft verklaard dat hij terecht een transactie als vorenbedoeld heeft voldaan niet durven spreken.
9. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof voor wat betreft de motivering van de opgelegde straf in strijd met het bepaalde in art. 350 jo Pro. 359 lid 2 Sv niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.
10. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld is gelet op de wijze waarop het bewezenverklaarde feit is gepleegd niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat valsheid in geschrift, ter zake waarvan de verdachte een transactie heeft voldaan, vergelijkbaar is met het bewezenverklaarde feit.
11. Het middel slaagt.
12. Het derde middel houdt in dat het Hof bij de strafoplegging in aanmerking heeft genomen dat verdachte op doortrapte wijze ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen van zijn werkgever, terwijl het Hof de verdachte strafbaar heeft geacht ter zake van verduistering, niet ter zake van verduistering in dienstbetrekking.
13. Het middel gaat eraan voorbij dat het Hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat hij een geldbedrag heeft verduisterd dat hij uit zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had en daarin de grondslag ligt voor het oordeel van het Hof dat de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen van zijn werkgever. De omstandigheid dat het Hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als (louter) verduistering en als wettelijk voorschrift waarop de straf is gegrond art. 321 Sr Pro heeft genoemd en niet ook art. 322 Sr Pro, betekent niet dat dient te worden genegeerd dat bewezen is verklaard dat verdachte het bewezenverklaarde in dienstbetrekking heeft gepleegd. Het heeft er alle schijn van dat het Hof bij de kwalificatie over het hoofd heeft gezien dat bewezen is verklaard dat het feit in dienstbetrekking is gepleegd.
14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.
2 Genoemd Uittreksel bevindt zich niet bij de op voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken.