Conclusie
Rolnr. 10/00368
Mr M.H. Wissink
Zitting: 17 juni 2011
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna gezamenlijk [verweerder])
In deze zaak staat centraal of het hof een vermoeden van misbruik van omstandigheden bij een aantal kunsttransacties kon aannemen en de waarde van het in dat verband uitgebrachte deskundigenrapport. Voorts is artikel 700 lid 3 Rv Pro aan de orde.(1)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof is vastgesteld in rov. 4.2 t/m 4.2.14 van zijn arrest van 19 september 2006.(2) Met het oog op de behandeling van het cassatieberoep geef ik deze feiten hieronder uitvoerig weer.
1.2 [Verweerders] zijn de enige erfgenamen van hun op 27 september 2001 op 94-jarige leeftijd overleden vader, hierna te noemen: [betrokkene 1] Deze woonde tot zijn overlijden zelfstandig te [woonplaats] (België). [Betrokkene 1] was een kunstliefhebber en hield vooral van schilderijen en beelden uit de 19de en 20ste eeuw. [Eiseres], die restauratrice van beroep is en tevens handelt in kunst en antiquiteiten, taxaties verricht en expertises opstelt, heeft voor [betrokkene 1] diverse kunstwerken gerestaureerd en voor hem bemiddeld bij het verkopen van kunstwerken. Daarnaast heeft [eiseres] ook kunstwerken verkocht aan [betrokkene 1]
1.3 Volgens [verweerder] ging het vanaf 1995 bergafwaarts met de gezondheid van [betrokkene 1]: hij was de laatste jaren van zijn leven extreem vergeetachtig. [Verweerder] stelt dat hij in de loop van 2000 bezorgd werd toen hij merkte dat verschillende schilderijen die eigendom waren van zijn vader geleidelijk uit diens huis verdwenen. Bij navraag bleken acht schilderijen en een beeld in het bezit te zijn van [eiseres]. Het ging om de volgende kunstwerken met de volgende waarden:
1) J. Bosboom: "Kerkinterieur" waarde: f 36.000,--
2) J. Bosboom: "St. Sebastiaens, Brugge" waarde: f 13.000,--
3) E. Bernard: "Stadsgezicht" waarde: f 12.000,--
4) A. Offermans: "Zomer" waarde samen: f 30.000,--
5) A. Offermans: "Winter"
6) Ch. Leickert: "Winterlandschap" waarde: f 39.000,--
7) Onbekend 17e-eeuws: "Dorpsgezicht" waarde: f 16.000,--
8) Ch. Eyck: "Straat lang kanaal" waarde: f 22.000,--
9) C. Spronken: "Aaltol" (bronzen beeld) waarde: f 20.000,--
Het onder 7 genoemde paneel en het sub 9 genoemde beeld zijn inmiddels weer in het bezit van [verweerder].
1.4 [Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] deze negen kunstwerken geruime tijd geleden heeft afgegeven aan [eiseres] voor onderzoek dan wel bemiddeling bij de verkoop ervan. Daarbij was volgens [verweerder] afgesproken dat de kunstwerken aan [betrokkene 1] zouden worden geretourneerd door [eiseres] indien zij niet binnen zes maanden zouden zijn verkocht. Deze termijn was in de loop van 2000 reeds lang verstreken, maar [eiseres] is in gebreke gebleven de kunstwerken te retourneren.
1.5 Op 13 februari 2001 heeft de Belgische raadsman van [verweerder] een brief geschreven aan [eiseres] (...).(3) Daarin schrijft deze - voor zover thans van belang - dat hij van haar strafrechtadvocaat heeft begrepen dat [eiseres] de intentie heeft om de schilderijen die zij van [betrokkene 1] onder zich heeft en die voorkomen op de bij de brief gevoegde lijst (waarop de onder 1.3 vermelde kunstwerken staan; A-G) aan [betrokkene 1] te retourneren.
1.6 [Eiseres] reageert bij brief van 14 februari 2001 als volgt:(4)
"Ik bevestig u, dat [verweerder] uit [woonplaats] aan mij schilderijen heeft toevertrouwd en zowel voor nader onderzoek als voor de verkoop. (...)
Er is nooit sprake van geweest, dat [verweerder] uit [woonplaats] zijn eigendommen niet zou ontvangen (of het met hem afgesproken bedrag, indien de verkoop zou slagen). INTEGENDEEL.
Er zijn zelfs duidelijke afspraken gemaakt en dat is in mijn administratie terug te vinden."
1.7 Op 21 februari 2001 heeft [eiseres] wederom een brief geschreven aan de Belgische raadsman van [verweerder] en daarin schrijft zij onder meer: (5)
"Referend aan Uw schrijven van 19 februari 2001 acht ik het noodzakelijk U te verwittigen van een nadere detaillering van de feiten. Een vaststaand feit is, dat mij er alles aan gelegen is, dat de eigendommen van [verweerder] in optimale conditie blijven, waartoe ik reeds enige tijd geleden de nodige conservatoire waarborgen heb gecreëerd, onder andere wat betreft verzekering en opslag: daarbij is tevens overeengekomen dat ik geen machtiging kan verstrekken, waarmee ik aan een ander namens mij de beschikking over zijn schilderijen geef. (...)"
1.8 Op enig moment heeft [eiseres] de Belgische justitie verzocht om bepaalde kunstwerken, waaronder de hiervoor onder 1.3 vermelde, af te geven aan haar zus opdat laatstgenoemde deze kunstwerken aan de rechtmatige eigenaren (waaronder [verweerder]) zou kunnen terugbezorgen. De Belgische justitie heeft aan dat verzoek gehoor gegeven, met dien verstande dat zij het bronzen beeld niet aan [eiseres]s zus heeft afgegeven, maar aan [verweerder] als vertegenwoordiger van [betrokkene 1]
1.9 Volgens [verweerder] heeft [eiseres] aan de Belgische raadsman van [verweerder] laten weten dat haar zus de acht schilderijen op 14 februari 2001 zou afgeven aan (vertegenwoordigers van) [betrokkene 1] Op het afgesproken tijdstip is echter niemand verschenen. [Eiseres]s zus heeft vervolgens [verweerder] laten weten dat de acht schilderijen zich inmiddels in [eiseres]s bedrijfsruimte aan het Onze Lieve Vrouweplein te Maastricht bevonden en weigerde deze af te geven.
1.10 [Betrokkene 1] en [eiseres] hebben op enig moment een onderhandse akte op briefpapier van [betrokkene 1] ondertekend,(6) waarbij de in 1.3 sub 1-5 en sub 9 genoemde kunstwerken door [betrokkene 1] zijn geruild tegen de volgende kunstwerken:
1) een olieverfschilderij op paneel van J. Bodaan;
2) een olieverfschilderij van Tadeusz Roman;
3) een stilleven met citroen en mandarijn;
4 ) een corpus;
5) een spiegel met lijst;
6) een werk op papier van T.A. Steinlen.
Door [eiseres] is bij CvA een ongedateerd, handgeschreven, briefje overgelegd, eveneens inhoudende een overeenkomst van ruiling met betrekking tot dezelfde kunstwerken uitgezonderd het beeld Aaltol.(7) Bij MvG is nog een handgeschreven brief, gedateerd 26 februari 2000, overgelegd.(8) Daarop staat:
"Meegenomen in consignatie een bronzen beeld van Gaius Spronken. Verkoop-prijs fl. 10.000,- provisie voor de verkoper 10%.
[Eiseres]
Restauratrice & galeriehoudster te [plaats]."
Onderaan deze brief is, zo lijkt het, later bijgeschreven:
"Verrekend! Fl. 9.000,- aan [betrokkene 1] uitbetaald contact."
Een en ander is ondertekend door, naar het hof begrijpt, [betrokkene 1]
1.11 [Betrokkene 1] heeft voorts bij door hem ondertekende en op zijn briefpapier opgemaakte akte verklaard het onder 1.3 sub 8 vermelde kunstwerk van Eyck wegens "voor hem verrichtte werkzaamheden en geleverde diensten" bij wijze van betaling aan [eiseres] af te geven.(9)
1.12 [Betrokkene 1] heeft voorts op enig moment na 4 juli 1999 het onder 1.3 sub (kennelijk:) 6 bedoelde kunstwerk van Leickert "ingeruild" voor een schilderij van Ligtelijn. [Betrokkene 1] en [eiseres] hebben daarvan een schriftelijke aantekening gemaakt.(10)
1.13 Voorts stelt [verweerder] dat hij een vordering heeft op [eiseres] vanwege het feit dat [eiseres] in de periode van 1998-2001 een aantal schilderijen heeft verkocht aan [betrokkene 1] voor een bedrag dat in totaal tenminste € 45.000,-- boven de waarde van deze kunstwerken lag. [Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] door die verkopen is bedrogen, althans heeft gedwaald, althans dat [eiseres] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt nu [eiseres] wist althans moest begrijpen dat [betrokkene 1] door zijn abnormale geestestoestand en/of afhankelijkheid werd bewogen om tot koop van de kunstwerken over te gaan voor (veel) te hoge prijzen.(11)
1.14 [Betrokkene 1] heeft een overeenkomst, gedateerd 10 februari 2000, ondertekend, inhoudende dat [betrokkene 1] van [eiseres] een biljarttafel, in bruikleen ontving tegen een vergoeding van f 1.000,-- per maand, welke overeenkomst, behoudens eerdere beëindiging, zou eindigen op 10 februari 2001.(12) In de akte verklaren partijen als waarde van de biljarttafel te aanvaarden een bedrag van f 65.000,--. [Betrokkene 1] heeft [eiseres] voor het gebruik tot 10 februari 2001 een bedrag van f 12.000,-- vooruit betaald. Bij schrijven van 22 mei 2000 heeft [betrokkene 1] de overeenkomst met ingang van 10 februari 2001 opgezegd.
1.15 [Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] de overeenkomst met betrekking tot het biljart heeft gesloten terwijl hij niet meer kon lopen of staan. Uit de overeenkomst blijkt dat [eiseres] te kwader trouw was en misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Op het moment dat [betrokkene 1] de overeenkomst met [eiseres] tekende, was [betrokkene 1] volgens [verweerder] niet in staat de gevolgen daarvan te overzien. [Eiseres] wist of had volgens [verweerder] op zijn minst behoren te weten dat de bedlegerige en zeer verzwakte [betrokkene 1] er geen enkel belang bij had om een biljarttafel te huren voor een bedrag van f 1.000,-- per maand.
1.16 Op verzoek van [verweerder] (het hof bedoelt kennelijk: [betrokkene 1]; A-G)(13) heeft de president van de rechtbank Maastricht op 6 maart 2001 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag onder [eiseres], waarbij de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv Pro is bepaald op 60 dagen. Vervolgens is op 9 maart 2001 beslag gelegd. Bij deze beslaglegging is van de hiervoor onder 1.3 genoemde schilderijen slechts één schilderij aangetroffen, het 17e-eeuwse schilderij (sub 7). Op 3 mei 2001 hebben de Belgische advocaten van [betrokkene 1] een 'plainte avec constitution de partie civile' ingediend bij de rechtbank te Luik. Bij vonnis van 8 juni 2005 is [eiseres] in de strafzaak bij verstek veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf en wat de civiele vordering betreft veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag ad € 61.716,80 aan [betrokkene 1]
2. Procesverloop
2.1 Op 2 mei 2002 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang - vernietiging van een aantal overeenkomsten tussen [eiseres] en [betrokkene 1] wegens bedrog, dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. [Eiseres] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft - na op 30 juli 2003 en 17 december 2003 tussenvonnissen te hebben gewezen - bij eindvonnis van 22 september 2004 (i) de bij 1.10 en 1.12 bedoelde ruilovereenkomsten vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot afgifte van zes kunstwerken, dan wel tot betaling van het verschil in waarde ten opzichte van de kunstwerken waartegen genoemde kunstwerken zijn geruild, zoals vastgesteld door de deskundige in zijn rapport van 30 april 2004; (ii) voor recht verklaard dat het beeld Aaltol eigendom is van [verweerder]; (iii) de koopovereenkomsten als bedoeld bij 1.13 vernietigd en aan die vernietiging geheel haar werking ontzegd, onder oplegging aan [eiseres] van de verplichting tot betaling van het door [betrokkene 1] te veel betaalde ad € 23.700,- en (iv) [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 1.542,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. Aan de vernietiging legde de rechtbank ten grondslag dat blijkens het deskundigenrapport van de bij tussenvonnis van 17 december 2003 benoemde deskundige J.Th.M. Swagemakers (hierna: Swagemakers), sprake is van een zeer grote discrepantie tussen de waarde van de door [eiseres] verrichte prestaties en de door [betrokkene 1] verrichte prestaties, uitgaande van de waarde in het economisch verkeer (WEV).
2.2 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld, waartegen [eiseres] zich heeft verweerd.
2.3.1 Het hof maakt in zijn tussenarrest van 19 september 2006 het volgende overzicht van de overeenkomsten (rov. 4.7):
- I een ruilovereenkomst d.d. 4 juli 1999, waarbij [betrokkene 1] het Winterlandschap van Ch. Leickert heeft geruild met een schilderij van J.E. Ligtelijn (rov. 4.2.10; hierboven bij 1.12);
- II een ruilovereenkomst zomer 2000, waarbij over en weer een zestal kunstwerken zijn geruild (rov. 4.2.8; hierboven bij 1.10);
- III in de periode 1998-2000 gesloten koopovereenkomsten betreffende een schilderij van Maas, twee beelden van Fourment en een klok (rov. 4.2.11; hierboven bij 1.13);
- IV een 'schenking' door [betrokkene 1] aan [eiseres] van een schilderij van Eyck (rov. 4.2.9; hierboven bij 1.11);
- V een (bruikleen)overeenkomst betreffende een biljart (rov. 4.2.12; hierboven 1.14).
In rov. 16.6.2 van het eindarrest van 22 december 2009 behandelt het hof voorts de vernietigbaarheid van:
- VI (door het hof niet als zodanig aangeduid): een koopovereenkomst van 26 februari 2006 waarbij [eiseres] het beeld Aaltol voor fl. 9,000,= van [betrokkene 1] heeft gekocht.
2.3.2 Het hof onderzoekt eerst of de onder I t/m V genoemde overeenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden. Het hof acht het "zeer goed mogelijk dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro oplevert, die [eiseres], die de situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde goed kende, van het bevorderen van het totstandkomen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden" (rov. 4.8).
2.3.3 Ten aanzien van de overeenkomsten sub I, II en III overweegt het hof dat door een deskundige is vastgesteld dat er sprake was van een aanzienlijke discrepantie tussen de prestaties van [eiseres] enerzijds en die van [betrokkene 1] anderzijds. De deskundige is volgens [eiseres] ten onrechte uitgegaan van de WEV. [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze stelling twee verklaringen overgelegd. [verweerder] draagt, in reactie daarop, een verklaring aan van mr. W. van Biemen, secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende Zaken (Federatie TMV) die wel uitgaat van de WEV. Het hof meent dat [verweerder] daarmee genoegzaam heeft aangetoond dat de door de rechtbank benoemde deskundige Swagemakers terecht is uitgegaan van de WEV. Ook in hoger beroep staat daarom vast dat sprake is van een zeer aanzienlijke discrepantie tussen de over en weer verrichte prestaties. Het hof gaat daarom, gelet op het aanzienlijke nadeel van [betrokkene 1], uit van een vermoeden van misbruik van omstandigheden (rov. 4.10).
2.3.4 Ten aanzien van overeenkomst sub IV (schenking schilderij van Van Eyck) gaat het hof, in lijn met het in deze zaak niet toepasselijke artikel 7:176 BW Pro, uit van het feitelijke vermoeden dat de schenking is totstandgekomen door misbruik van omstandigheden (rov. 4.11).
2.3.5 Ten aanzien van de overeenkomst sub V ('bruikleen' van het biljart) baseert het hof zijn vermoeden op de omstandigheden dat [betrokkene 1] nauwelijks meer in staat was om te lopen, laat staan om te biljarten, en dat de 'huurprijs' f 12.000,-- per jaar bedroeg voor een biljart dat volgens een door [verweerder] overgelegd taxatierapport € 10.000,-- waard was (rov. 4.9).
2.3.6 Het hof komt in zijn tussenarrest van 16 september 2006 tot een vermoeden van misbruik van omstandigheden ten aanzien van de overeenkomsten I t/m V en laat [eiseres] toe tot het leveren van tegenbewijs (rov. 4.12).
2.4.1 Bij tussenarrest van 1 april 2008 onderzoekt het hof of [eiseres] in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden van misbruik van omstandigheden is geslaagd. Het hof heeft voor de overeenkomsten I, II, III en V het vermoeden dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheid - de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] - in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van deskundige Swagemakers, waaruit geconstateerd werd dat sprake was van een aanzienlijk nadeel aan de zijde van [betrokkene 1] (rov. 8.3).
2.4.2 Uit het proces-verbaal van het gehouden getuigenverhoor blijkt echter dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige Swagemakers eerder op verzoek van [verweerder] een verzekeringstaxatie heeft uitgebracht betreffende de collectie van wijlen [betrokkene 1] en de collectie van [verweerder]. Het hof is daarom van oordeel dat een nieuw deskundigenrapport moet worden uitgebracht. In de gegeven omstandigheden is immers de schijn van partijdigheid gerechtvaardigd (rov. 8.4-8.5). De te benoemen deskundige dient uit te gaan van het waardebegrip WEV (rov. 8.7).
2.4.3 Ten aanzien van overeenkomst IV (schenking schilderij van Van Ecyk) overweegt het hof dat het de bewijswaardering op dit punt zal aanhouden (rov. 8.10).
2.5 Bij tussenarrest van 28 oktober 2008 benoemt het hof als deskundige de heer M. Haasnoot.
2.6.1 Bij eindarrest van 22 december 2009 overweegt het hof dat bij de waardebepaling van de kunstwerken de WEV het uitgangspunt blijft, ondanks dat [eiseres] opnieuw tegen dit uitgangspunt bezwaar heeft gemaakt (rov. 16.3).
2.6.2 Uit het deskundigenrapport van Haasnoot blijkt dat de overeenkomsten I, II, III en V in aanzienlijke mate nadelig zijn geweest voor [betrokkene 1] Daarmee kan ook op grond van dit deskundigenbericht uitgegaan worden van een vermoeden van misbruik van omstandigheden (rov. 16.4.5).
2.6.3 Zijn waardering van het door [eiseres] aangevoerde tegenbewijs leidt het hof tot de conclusie dat [eiseres] er niet in is geslaagd het vermoeden te ontkrachten., kort gezegd, omdat [eiseres] niet kan aantonen dat bij [betrokkene 1] een wil tot bevoordeling van [eiseres] bestond. De sub I t/m V genoemde overeenkomsten zijn dus vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden (rov. 16.5).
2.6.4 Ten aanzien van de (sub VI bedoelde) koopovereenkomst van 26 februari 2006 ter zake van het beeld Aaltol voor fl. 9,000,=, overweegt het hof dat [eiseres] in appel heeft gesteld dat deze niet in de ruilovereenkomst van zomer 2000 betrokken was, maar door haar van [betrokkene 1] is gekocht, hetgeen het hof ook aanneemt (rov. 16.6.1-16.6.2). Ook ten aanzien van deze overeenkomst concludeert het hof dat sprake is van misbruik van omstandigheden (rov. 16.6.3-16.6.4).
2.6.5 Ten aanzien van het incidenteel appel overweegt het hof voorts dat de grief van [verweerder] tegen de overweging van de rechtbank dat [verweerder] niet binnen 60 dagen een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld, slaagt. Onder artikel 700 lid 3 Rv Pro valt ook het instellen van een vordering als benadeelde partij in een strafzaak (rov. 16.8).
2.6.6 Het hof komt tot de conclusie dat de primaire vordering tot vernietiging van de overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden toewijsbaar is. [eiseres] zal in het verlengde daarvan worden veroordeeld tot afgifte van de desbetreffende kunstwerken. Het hof acht termen aanwezig om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden (rov. 16.10).
2.6.7 Het hof:
- vernietigt de overeenkomsten sub I en II met veroordeling van [eiseres] om de in het dictum onder 17.4 genoemde kunstwerken af te geven aan [verweerder] op straffe van een dwangsom (17.3-17.4);
- verklaart voor recht dat het beeld Aaltol eigendom is van [verweerder] (17.5);
- vernietigt de overeenkomst sub III, ontzegt daaraan de werking met veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 23.700,- met rente (17.6-17.7);
- vernietigt de overeenkomst sub IV met veroordeling van [eiseres] om het schilderij van Eyck af te geven aan [verweerder] op straffe van een dwangsom (17.8-17.9);
- vernietigt de overeenkomst sub V met betrekking tot het biljart en veroordeelt [eiseres] tot terugbetaling van € 5.445,40 met verdere voorzieningen (17.10-17.12);
-veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 1.542,- inzake buitengerechtelijke incassokosten (17.13);
- en veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in beide instanties (17.14).
2.7 [Eiseres] is bij dagvaarding van 4 januari 2010 tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] verweert zich. Nadat door uw Raad is beslist in het incident tot uitvoerbaarverklaring, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1. Het cassatieberoep richt zich tegen het tussenarrest van het hof van 19 september 2006 en het eindarrest van 22 december 2009, niet tegen de tussenarresten van het hof van 1 april 2008 en 28 oktober 2008. In deze zaak zijn zeventien middelen voorgedragen.
Middel I
3.2 Dit middel klaagt dat het hof spreekt van 'ruilovereenkomsten' in plaats van 'koopovereenkomsten'. Het middel voert aan dat nooit sprake is geweest van ruil en waar tussen partijen en in de processtukken is gesproken van 'ruil', is bedoeld 'verrekening in geld van twee koopovereenkomsten'.
3.3 Het middel faalt. Het cassatiemiddel vermeldt niet tegen welk oordeel van het hof het middel is gericht en ook niet waarom door de beslissing van het hof het recht is geschonden. Voor zover het middel een motiveringsklacht bevat, vermeldt het niet met bepaaldheid en precisie welke overweging onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Daarmee voldoet het eerste middel niet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv Pro.
Middelen II t/m VII
3.4 De middelen II t/m VII hebben betrekking op de gedeelten van het tussenarrest van 19 september 2006 en van het eindarrest waarin een vermoeden van misbruik van omstandigheden wordt aangenomen. Dit ziet op de overeenkomsten die bij 2.3.1 sub I t/m V zijn genoemd. Bij de bespreking van deze middelen stel ik het volgende voorop.
3.5.1 Een van de toepassingen van de rechtsfiguur 'misbruik van omstandigheden', zoals geregeld in artikel 3:44 lid 4 BW Pro, is het geval waarin sprake is van een persoon die te maken heeft met belastende geestelijke of psychische factoren. Het gaat dan om iemand die zich in een zodanige geestelijke of psychische conditie bevindt, waardoor hij zijn belangen niet goed kan overzien. De wederpartij die dit weet of moet begrijpen en de ander toch beweegt tot het aangaan van een rechtshandeling maakt misbruik van die omstandigheden. Voorwaarde is wel dat de ander de rechtshandeling in normale omstandigheden niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht.(14)
3.5.2 In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden te vinden van dergelijke gevallen.(15) HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141 (H./R. c.s.) betrof een geval waarin de 82-jarige K. in 1998 aan zijn neef R. en diens vrouw een loods met ondergrond en erf voor fl. 20.000 verkoopt, waarbij de waarde is bepaald door een taxateur die is ingeschakeld door R. In 1999 wordt K. in een verpleeghuis opgenomen waar hij enige tijd later overlijdt. In 2000 wordt de vrije verkoopwaarde van de loods door een makelaar getaxeerd op fl. 175.000, ervan uitgaande dat het om bouwgrond gaat. Uw Raad wijst in rov. 3.5 op een aantal omstandigheden ? kort gezegd: (i) K. ging zowel geestelijke als lichamelijk achteruit; (ii) tussen K. en R. c.s. bestond een vertrouwensrelatie; (iii) het initiatief tot de onderhavige verkoop is uitgegaan van R. c.s. en op hun voorstel is de loods met ondergrond niet getaxeerd als bouwgrond, maar als een in gebruik zijnde schuur; en (iv) de verkoop was voor K. zeer nadelig ? en overweegt
'3.6 In een geval als het onderhavige ligt het oordeel dat de rol die R. c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand, dat het andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen dient te voldoen om begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldoet het onderhavige arrest niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor in 3.5 aangehaalde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval.'
3.5.3 Het is zeer wel mogelijk dat leeftijd en geestelijke en lichamelijke toestand van een persoon er niet aan in de weg staan dat deze toestemt in een transactie, maar dat die toestemming werd gegeven onder invloed van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW Pro.(16) Het oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden is sterk met de feiten verweven. De rechter dient de relevante omstandigheden in onderling verband te bezien.(17) Benadeling is daarbij, hoewel geen vereiste, een relevante factor.(18) Van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW Pro kan sprake zijn wanneer wordt gehandeld tussen een persoon die fysiek en geestelijk aftakelt en een ander, met wie een vertrouwensband bestaat. In combinatie met benadeling kan dit wijzen op misbruik.(19) In een dergelijk geval kan worden gewerkt met een vermoeden van misbruik.(20) Dit strookt met het genoemde arrest van 9 januari 2004.(21)
3.5.4 De middelen II-VII, voor zover zij voldoen aan de daaraan te stellen eisen en feitelijke grondslag hebben, stuiten op het voorgaande af. Ik licht dat voor de goede orde hieronder toe.
3.6.1 Middel II richt zich tegen rov. 4.8-4.9 en enige niet nader geduide overwegingen en klaagt erover in de vierde en vijfde alinea dat het hof een bewijsvermoeden hanteert terwijl het in rov. 4.8 overweegt dat het 'zeer goed mogelijk is dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro oplevert, die [eiseres], die de situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde goed kende, van het bevorderen van het totstandkomen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden.' Volgens het middel had het hof op basis van deze 'mogelijkheid' niet een bewijsvermoeden mogen aannemen, maar [verweerder] een bewijsopdracht moeten geven. Daarbij wordt nog aangevoerd dat het hof niet heeft meegewogen bij zijn oordeel de omstandigheden dat [eiseres] heeft gesteld dat zij [betrokkene 1] al 20 jaar kende en dat hij ter gelegenheid van alle met hem aangegane overeenkomsten helder van geest is geweest. Ook weegt het hof niet mee dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en dat bij [betrokkene 1] sprake was van een aanzienlijke kunstexpertise.
3.6.2 Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van een aftakelende fysieke een geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] en van een zeer vriendschappelijke band met [eiseres] (zie ook rov. 8.3 van het tussenarrest van 1 april 2008). Het hof kon daarin een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW Pro zien. Het hof zou daaraan in combinatie met een voor [betrokkene 1] nadelig karakter van bepaalde transacties een vermoeden van misbruik van omstandigheden kunnen ontlenen en het hof kon daarom onderzoeken of van een nadelig karakter van die transacties sprake was. Daarmee heeft het hof niet miskend, dat de bewijslast dat aan artikel 3:44 lid 4 BW Pro is voldaan, krachtens artikel 150 Rv Pro ligt bij [verweerder]. Het hof heeft deze regel juist toegepast. Op basis van de omstandigheden van het geval is een vermoeden van misbruik van omstandigheden aangenomen zodat het door [verweerder] te leveren bewijs, behoudens tegenbewijs, geleverd is.
3.6.3 Voor zover middel II voorts aanvoert dat sprake is van een motiveringsgebrek bij het hof, faalt het. Het hof heeft de door [eiseres] in het middel genoemde omstandigheden immers genoemd in rov. 4.8 (bovenaan p. 11 van het arrest). Het hof heeft daarmee de door [eiseres] aangedragen omstandigheden meegenomen in zijn oordeel, maar kennelijk de door [verweerder] aangedragen omstandigheden zwaarder laten wegen. Dit oordeel is verder niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan voor het overige wegens haar verwevenheid met oordelen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
3.7.1 In middel III wordt aangevoerd dat het hof in geen van de bestreden arresten gemotiveerd ingaat op de verschillende onder ede afgelegde getuigenverklaringen, die betrekking hebben op de relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1] en tussen [betrokkene 1] en [verweerder] Het middel voert daartoe aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] zodanig gebrouilleerd was, dat, gegeven de vriendschappelijkheid tussen [eiseres] en [betrokkene 1], [betrokkene 1] bewust voordelen aan [eiseres] heeft gegund, die uiteindelijk ten nadele van [verweerder] moesten strekken. Het hof mocht deze getuigenverklaringen niet ongemotiveerd terzijde stellen.
3.7.2 Het middel faalt reeds op de grond dat het cassatiemiddel niet de vindplaats vermeldt van de aangehaalde getuigenverklaringen en de relevante passages daarin. Het miskent overigens dat het hof in rov. 16.5 ingaat op de getuigenverklaringen en in het bijzonder de verklaring van getuige Van Zijl onvoldoende duidelijk en concreet acht.(22) Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, en kan voor het overige als feitelijk van aard niet in cassatie worden getoetst.
3.8.1 In middel IV wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte het oordeel of sprake is van misbruik van omstandigheden heeft laten afhangen van het antwoord op de vraag of de litigieuze overeenkomsten evident nadelig waren voor [betrokkene 1] en evident voordelig voor [eiseres]. Het hof heeft daarbij, volgens het middel, miskend dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en alleen al uit dien hoofde het maken van winst nastreeft, zodat het voor de hand ligt dat de overeenkomsten nadelig zijn voor [betrokkene 1] en voordelig voor [eiseres]. Het hof zou verder niet hebben duidelijk gemaakt wat het verstaat onder evident nadelig en evident nadelig.
3.8.2. Het middel richt zich kennelijk tegen rov. 4.8 in combinatie met rov. 4.9 en 16.4.5. In rov. 4.9 oordeelt het hof dat de transactie sub V (het biljart) voor [betrokkene 1] 'evident nadelig' was en voor [eiseres] 'evident voordelig'. In rov. 16.4.5 oordeelt het hoff op basis van het deskundigenbericht van Haasnoot, dat bij de transacties I, II, III en V sprake was van 'significante verschillen tussen de prestaties van [betrokkene 1] enerzijds en van [eiseres] anderzijds.'
3.8.3 Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het hof heeft miskend dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en uit dien hoofde het maken van winst nastreeft, verzuimt het middel de vindplaats in de stukken van het geding te vermelden waar [eiseres] deze stelling heeft aangevoerd. Het middel faalt reeds om die reden. Het middel faalt overigens ook. Het hof heeft immers in zijn oordeel meegewogen de stelling van [eiseres] dat de transacties werden gekenmerkt door een zakelijke basis (rov. 4.8, voorlaatste alinea). Uit het woordgebruik van het hof in rov. 4.9 en 16.4.5 volgt echter dat naar het oordeel van het hof sprake was van dusdanige verschillen tussen de wederzijdse prestaties dat, gezien de fysieke en geestelijke toestand van [betrokkene 1] en de zeer vriendschappelijke band met [eiseres], het vermoeden van misbruik van omstandigheden gerechtvaardigd was. Het hof heeft in rov. 4.9 respectievelijk rov. 16.4.1-16.4.5 voldoende duidelijk gemaakt waarop deze kwalificaties zien, zodat het middel ten onrechte klaagt dat het hof niet definieert wat het hieronder verstaat.
3.9.1 In middel V worden enkele motiveringsklachten aangevoerd die kennelijk zijn gericht tegen rov. 4.8-4.9 en enige niet nader geduide overwegingen. Aangevoerd wordt dat het hof niet oordeelt over de geestestoestand van [betrokkene 1], maar deze geestestoestand afleidt uit de nadeligheid voor hem van de transacties.
3.9.2 Het middel faalt. Het hof heeft de bijzondere omstandigheid niet afgeleid uit het nadelige karakter van de transacties. Het heeft de bijzondere omstandigheid gebaseerd op de aftakelende fysieke en geestelijke toestand van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] en kwam toen het nadeel voor [betrokkene 1] kwam vast te staan tot een vermoeden van misbruik van omstandigheden, waartegen [eiseres] tegenbewijs kon leveren. Dat er geen misbruik was, is blijkens rov. 16.5 niet komen vast te staan.
3.9.3 Verder voert middel V aan dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat sprake is van expertise op het gebied van de litigieuze kunst aan de zijde van [betrokkene 1] Het middel faalt reeds omdat het niet de vindplaats in de stukken van de vorige instanties vermeldt waar een dergelijke stelling is aangevoerd. De overweging van het hof dat sprake is van een aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] maakt overigens aannemelijk dat hij zijn kunstexpertise, gesteld dat [betrokkene 1] die had, niet meer naar behoren had kunnen uitoefenen.
3.10.1 Middel VI bevat eveneens een motiveringsklacht die zich richt tegen rov. 4.8. In dit middel wordt aangevoerd dat naar het oordeel van de rechtbank en de stellingen van [eiseres] niet is uit te sluiten dat de overeenkomsten door [betrokkene 1] zijn gesloten tijdens heldere momenten, zodat niet sprake is van een abnormale geestestoestand in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro. Het hof gaat hier, volgens het middel, zonder enige motivering aan voorbij. Het oordeel van het hof in rov. 4.8 waarin twijfel wordt uitgesproken over de door [eiseres] aangevoerde stelling dat de transacties werden gekenmerkt door een zakelijke basis, kan volgens het middel niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid (in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro). De twijfel aan de zakelijke basis kan immers ook zijn oorzaak vinden in, bijvoorbeeld, de vriendschappelijke verhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] die tot een zeker voordeel voor haar kan leiden.
3.10.2 Voor zover het middel bedoelt dat het hof de stellingen van [eiseres] niet heeft meegewogen in zijn oordeel, mist het feitelijke grondslag daar in rov. 4.8 uitdrukkelijk de stellingen van [eiseres] worden genoemd. Kennelijk heeft het hof daarbij de in rov. 4.8 aangehaalde verklaring van de huisarts zwaarder gewogen dan de stelling van [eiseres] dat de overeenkomst is gesloten tijdens een helder moment. Dit oordeel van het hof is een feitelijke vaststelling die niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd en in cassatie niet nader kan worden getoetst.(23)
3.11.1 In middel VII wordt aangevoerd dat het hof bij de aanname van zijn bewijsvermoeden dat sprake is van misbruik van omstandigheden niet of niet voldoende heeft duidelijk gemaakt in hoeverre zijn oordeel is ingegeven door de vriendschappelijke relatie tussen [betrokkene 1] en [eiseres].
3.11.2 Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vriendschappelijk relatie vormt in combinatie met de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro. Het hof komt tot zijn bewijsvermoeden op het moment dat het hof aanneemt dat sprake is van nadeel aan de zijde van [betrokkene 1] Blijkens rov. 16.5 is wel sprake een vriendschappelijke relatie, maar is niet gebleken van een wil tot bevoordeling van [eiseres] aan de zijde van [betrokkene 1] Ten aanzien van de ook in dit middel aangevoerde ondernemer/cliënt-verhouding wordt verwezen naar de bespreking van middel IV.
Middelen VIII t/m XV
3.12 Deze middelen zien op de waarderingsmethodiek en andere aspecten van het in appel uitgebrachte deskundigenrapport van Haasnoot. Het gaat hier om de overeenkomsten die bij 2.3.1 sub I, II, III en V zijn genoemd.
3.13.1 De deskundige Haasnoot heeft bij de bepaling van de waarde als maatstaf de WEV gehanteerd (blad 1 van zijn rapport), welke maatstaf volgens het hof de juiste is (rov. 4.10, 8.7 en 16.3). In zijn rapport omschrijft de deskundige de WEV als 'het bedrag, dat bij aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed dan wel door de verkoper zou zijn ontvangen.'(24)
3.13.2 Het hof heeft de deskundige verzocht de kunstwerken zoveel mogelijk op zicht te taxeren en voor zover dat niet mogelijk is in zijn rapport aan te geven hoe de waarde is bepaald, zo mogelijk onder bijvoeging van relevante bescheiden (rov. 8.8). De deskundige heeft in zijn rapport aangegeven hoe hij te werk is gegaan. Daaruit blijkt dat de deskundige de kunstwerken (i) 'op de hand' heeft beoordeeld, (ii) waar dat niet mogelijk was aan de hand van foto's en beschrijvingen, en waar zelfs die ontbraken is de waardebepaling (iii) 'meer in abstracto' gedaan, dat wil zeggen veelal gebaseerd op vergelijkbaar werk van de kunstenaar (deskundigenbericht Haasnoot, blad 1, tweede en derde alinea).
3.13.3 Bij de waardebepaling is onder meer gebruik gemaakt van oude veilingcatalogi en van databases. De deskundige is uitgegaan van een gemiddeld goede conditie van de kunstwerken in de betrokken periode en van een 'gemiddelde' waarde waarbij uitzonderlijk hoge en uitzonderlijk lage opbrengsten uit de databases buiten beschouwing zijn gelaten (deskundigenbericht Haasnoot, blad 1, vierde en laatste alinea).
3.13.4 Het hof oordeelt in rov. 16.4, dat de deskundige Haasnoot gedegen heeft gemotiveerd hoe hij tot de waardebepaling van de kunstwerken is gekomen, en neemt deze waardebepaling over.
3.14.1 Middel VIII klaagt over de waarderingsmaatstaf die het hof in rov. 4.9 (de transactie ten aanzien van het biljart) hanteert en verwijst daarbij naar de in de volgende middelen te behandelen argumenten.
3.14.2 Het middel faalt op dezelfde gronden als waarop de hierna volgende middelen falen.
3.15.1 Middel IX bestrijdt rov. 4.10. Blijkens deze overweging voert [eiseres] aan dat deskundige Swagemakers bij zijn taxatie ten onrechte is uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer (WEV), en legt daartoe verklaringen over van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. [verweerder] legt van zijn kant een verklaring over van mr. W. van Biemen, secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende zaken, die stelt dat moet worden uitgegaan van de WEV. Het hof oordeelt vervolgens dat [verweerder] hiermee genoegzaam heeft aangetoond dat de deskundige Swagemakers terecht is uitgegaan van de WEV.
3.15.2 Het middel komt hiertegen op, maar zonder aanvoering van argumenten. Het middel faalt daarom reeds op de grond dat het niet aanvoert waarom de overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 16.3, nadat Swagemakers, [betrokkene 3] en Van Biemen als getuigen zijn gehoord,(25) de verklaringen van [betrokkene 3] en Van Biemen nog eens tegen elkaar afweegt, zodat het oordeel van het hof omtrent de waarderingsgrondslag niet onvoldoende gemotiveerd is.
3.16.1 Middel X voert aan dat het hof zich (kennelijk in rov. 16.3 en 16.4) heeft laten leiden door de ondeugdelijke, althans innerlijk tegenstrijdige invulling die de deskundige Haasnoot in zijn deskundigenrapport heeft gegeven aan het begrip 'waarde in het economisch verkeer' (WEV). Het middel wijst erop:
(i) dat bij de concretisering van deze normstelling Haasnoot de facto uitgaat van veiling- c.q. executiewaarde zoals bij de bepaling van de waarde van werk van Ligtelijn;
(ii) dat het begrip WEV had moeten worden ingevuld als zijnde de waarde in het economisch verkeer tussen [betrokkene 1] en [eiseres], althans tussen vergelijkbare partijen onder vergelijkbare omstandigheden;
(iii) dat de WEV niet die is van een venduhuis als Christie's maar van de galeries waarvan de galerie van [eiseres] een onderdeel vormt;
(iv) dat de invulling van de WEV met de veiling- c.q. executiewaarde niet voldoet aan het begrip WEV, omdat verkoop op een beurs als de Pan of Tefaf, waar [eiseres] regelmatig standhouder was, naar te verwachten valt een hogere waarde oplevert dan verkoop via het venduhuis.
3.16.2 Het middel faalt reeds omdat het niet de vindplaats in de stukken van het geding in feitelijke instanties vermeldt, waaruit blijkt dat [eiseres] de in het middel genoemde stellingen heeft aangevoerd. Overigens betreft het bezwaar dat [eiseres] bij Memorie na deskundigenbericht d.d. 22 april 2009 (nrs. 8, 10, 15) tegen het rapport van Haasnoot aanvoert de vraag of rekening moet worden gehouden met háár inkoop en kosten. Hierop heeft de deskundige in zijn rapport onder 'Opmerkingen' sub 1-3 zijn visie gegeven, waarbij het hof zich kennelijk heeft aangesloten. Onbegrijpelijk is dat niet. Om te bepalen of de transactie voor [betrokkene 1] nadelig was, moeten de tussen [betrokkene 1] en [eiseres] gehanteerde waarden worden vergeleken met zo objectief mogelijk vast te stellen waarden. Bij discrepantie tussen de aldus verkregen waarden (hier op basis van de WEV) en de tussen partijen gehanteerde waarden in het nadeel van [betrokkene 1], kan worden gezegd dat de transacties voor hem nadelig waren. Dat zou zelfs nog gelden wanneer de kostenstructuur van de verkoper zodanig (ongunstig) zou zijn, dat de verkoper op de transacties niet of nauwelijks winst zou maken.
3.17.1 De middelen XI t/m XV richten zich tegen rov. 16.4. Zij voeren aan, kort gezegd,
- dat het hof geen motivering geeft waarom het de waardebepaling tot de zijne maakt (middel XI), terwijl dat noodzakelijk was omdat de deskundige van de in middel X(26) uiteengezette onjuiste invulling van de WEV uitgaat (middel XII);
- dat ten onrechte van sommige kunstwerken 'in abstracto' de waarde is bepaald, zonder dat foto's of afdoende beschrijvingen meer beschikbaar waren (middel XIII);
- dat 'gemiddelde' waarden waartoe de deskundigen komt in strijd zijn met de waarderingsmethodiek (middel XIV);
- en dat in het deskundigenrapport ten onrechte wordt uitgegaan van een 'gemiddeld goede conditie' van de kunstwerken (middel XV).
3.17.2 De rechter heeft een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. De rechter zal zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door de deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. (27)
3.17.3 De middelen brengen naar voren dat de rechter niet zonder nadere motivering het deskundigenrapport tot het zijne mocht maken. Het hof heeft in beginsel aan zijn motiveringsplicht voldaan door op te merken dat de deskundige in zijn rapport gedegen heeft gemotiveerd hoe hij tot de waardebepaling van de litigieuze kunstwerken is gekomen (rov. 16.4). Middel XI faalt daarom. Middel XII verwijst naar middel X en faalt om de bij 3.16.2 genoemde redenen.
3.17.4 In middelen XIII, XIV en XV wordt nu kennelijk aangevoerd dat in het onderhavige geval het hof een meer uitgebreide motiveringsplicht had, en de middelen wijzen daarbij op verschillende aspecten waarmee het hof rekening had moeten houden. De middelen verzuimen aan te geven waar deze stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties zijn aan te treffen en falen daarom. Ten overvloede, in de memorie na deskundigenbericht d.d. 22 april 2009 heb ik deze stellingen niet aangetroffen (afgezien van de bij 3.16.2 genoemde bestrijding van de waarderingsmaatstaf WEV na, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van middel X).
Middel XVI
3.18.1 In dit middel wordt aangevoerd dat er sprake is van schending van het recht, specifiek artikel 700 lid 3 Rv Pro, doordat het hof (kennelijk: in rov. 16.8) het zich voegen als benadeelde partij in een Belgische strafzaak in de vorm van een 'complainte civile' kwalificeert als het instellen van een eis in de hoofdzaak.
3.18.2 [Betrokkene 1] heeft binnen 60 dagen na het leggen van conservatoir beslag in de Belgische strafzaak de 'plainte avec constitution de partie civile' tegen [eiseres] ingesteld (rov. 16.8, slotzin). De vraag is of daarmee sprake is van een hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv Pro.(28)
3.18.3 In artikel 700 lid 1 Rv Pro is bepaald dat voor het leggen van conservatoir beslag verlof is vereist van de voorzieningenrechter. In lid 3 wordt toegevoegd dat, indien nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, het verlof wordt verleend onder voorwaarde dat het instellen daarvan geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter daartoe te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag. Blijft de eis in de hoofdzaak achterwege, dan vervalt het beslag van rechtswege bij het verstrijken van de daarvoor vastgestelde termijn.
3.18.4 In de hoofdzaak vindt de toetsing plaats van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht.(29) Het instellen van de hoofdzaak heeft tot doel een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd.(30)
3.18.5 Het vereiste van het instellen van een eis in de hoofdzaak wordt ruim uitgelegd.(31) HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]), rov. 3.3, overwoog dat de hoofdzaak 'onder omstandigheden ook voor een andere instantie dan de burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt.' In die zaak werd als hoofdzaak aangemerkt de oplegging van een belastingaanslag door de inspecteur van de belastingdienst. In de MvT bij artikel 700 Rv Pro werd reeds het voorbeeld genoemd dat een buitenlandse rechter exclusief bevoegd is; in de literatuur wordt in algemene zin verwezen naar procedures voor een buitenlandse rechter.(32)
3.18.6 Het hof heeft in rov. 4.1.1 en 16.8 geoordeeld, dat de Belgische 'plainte avec constitution de partie civile' te vergelijken is met de regeling betreffende de voeging van de benadeelde partij terzake de vordering tot schadevergoeding als bedoeld in de artikelen 51a-f (thans: oud) Sv.(33) Ik zal hier verder ook van uitgaan, nu deze vergelijking in cassatie verder niet in debat is. Over de Belgische procedure hebben partijen het hof nadere informatie verschaft bij Akte houdende nadere uitlatingen en nadere producties d.d. 16 mei 2006 en bij Akte houdende overlegging productie en nadere uitlating d.d. 16 mei 2006 (hierbij is als productie 1 een vertaling van het vonnis van de Belgische rechter opgenomen).(34)
3.18.7 De artikelen 51a-f (oud) Sv. geven aan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit het recht om zich als benadeelde partij te voegen in het strafproces, teneinde de verdachte te doen veroordelen tot vergoeding van deze schade. Zie HR 15 september 2006, LJN: AV2654, NJ 2007, 484, rov. 3.3.2, waarin uw Raad de procedure tussen de benadeelde partij en de verdachte voorts kwalificeerde 'als een eenvoudige procedure, die in het kader van het strafproces plaatsvindt'. Aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de strafrechter voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij is toe- of afgewezen, komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236 lid 1 Rv Pro, aldus hetzelfde arrest.
In de literatuur wordt de voeging van een benadeelde partij in een strafprocedure op de voet van artikel 51a e.v. (oud) Sv als een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv Pro aangemerkt.(35) H.J. Snijders merkt daarbij op, dat de voeging in een strafzaak voldoet aan de criteria ter zake van inhoud (zie bij 3.18.4) en termijn (d.w.z. dat achteraf duidelijk moet kunnen worden vastgesteld of de rechtsmaatregel wel binnen de door de beslagverlofrechter bepaalde termijn voor instelling van de eis in hoofdzaak genomen is), die hij afleidt uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]). Daaraan doet volgens Snijders niet af dat deze rechtsgang voor het verkrijgen van schadevergoeding niet verplicht is; er kunnen goede redenen zijn de strafzaak te preferen boven een civiele procedure.
3.18.8 Uit rov. 4.1.1 blijkt dat [verweerder] als doel van de 'voeging' in de Belgische procedure heeft aangevoerd: de afgifte van de door de Belgische justitie in beslag genomen schilderijen dan wel vergoeding van de waarde daarvan. In eerste aanleg heeft de Belgische rechter [eiseres] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag (zie bij 1.16). Hieruit volgt dat deze strafrechtelijke procedure mede omvat de toetsing van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht, evenals de eenvoudige procedure op de voet van artikel 51a e.v. (oud) Sv. Naar mijn mening geeft het oordeel van het hof in rov. 16.8 dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip hoofdzaak in artikel 700 lid 3 Rv Pro. Middel XVI faalt.
Middel XVII
3.19.1 In dit middel wordt opgekomen tegen rov. 16.10, waarin het hof, gelet op de proceshouding van [eiseres], termen aanwezig acht aan bepaalde veroordelingen een dwangsom te verbinden.
3.19.2 Het middel geeft niet aan waarom het hof het recht zou hebben geschonden of zijn oordeel onvoldoende zou hebben gemotiveerd. Niet valt in te zien waarom het hof in rov. 16.10 niet binnen de grenzen is gebleven van zijn bevoegdheid om een dwamgsom op te leggen.(36) Het middel faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In deze zaak wees uw Raad eerder bij arrest van 10 september 2010, LJN: BM5715, NJ 2010, 487, de door [verweerder] ingestelde incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe.
2 Deze weergave komt overeen met hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 juli 2003 heeft vastgesteld (rov. 2.1 t/m 2.14), uitgezonderd hetgeen betrekking heeft op het beeld Aaltol waartegen een grief is aangevoerd.
3 Conclusie van repliek d.d. 29 augustus 2002, productie 15.
4 Akte overlegging producties d.d. 16 mei 2002, productie 2.
5 Akte houdende overlegging producties d.d. 16 mei 2002, productie 3.
6 Akte houdende overlegging producties d.d. 16 mei 2002, productie 10.
7 Conclusie van antwoord d.d. 27 juni 2002, productie 4.
8 Memorie van grieven d.d. 26 april 2005, productie 5.
9 Akte houdende overlegging producties d.d. 16 mei 2002, productie 10.
10 Conclusie van antwoord d.d. 27 juni 2002, productie 2. Het hof verwijst in rov. 4.2.10 abusievelijk naar het in rov. 2.2 sub 7 genoemde werk - een 17e-eeuws "Dorpsgezicht" - maar vermeldt in rov. 4.7 sub I en in rov. 16.4.1 terecht dat het gaat om een ruil van de "Leickert" tegen de "Ligtelijn". [Eiseres] heeft erkend dat het 17e-eeuwse "Dorpsgezicht" toebehoort aan [verweerder] (zie MvG nr. 22).
11 Het hof spreekt in rov. 4.2.11 van schilderijen. Blijkens rov. 4.7 sub III en rov. 16.4.3 gaat het niet om schilderijen, maar om één schilderij, twee beelden en een klok.
12 Akte houdende overlegging producties d.d. 16 mei 2002, productie 13.
13 Zie het verzoekschrift conservatoir beslag d.d. 6 maart 2001 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 261, 267, 269; M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 15.
15 HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104 m.nt. G.J. Scholten (Van Elmbt/Feierabend); HR 30 juni 1978, NJ 1978, 610 (Penterman/Handgraaf); HR 29 november 2002, NJ 2003, 243 (H./G. c.s.); HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141 (H./R. c.s.). Vgl. HR 2 november 2007, NJ 2008, 551 m.nt. C.J.M. Klaassen.
16 Vgl. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 610 (Penterman/Handgraaf).
17 Dit strookt met de door artikel 3:44 lid 4 BW Pro in deze gevallen beoogde bescherming. Zie M.M. van Rossum en F. Schabos, 'Misbruik van omstandigheden: Enige notities naar aanleiding van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141', WPNR 2004 (6597), par. III (slot) en VI.
18 Zie bijvoorbeeld HR 4 september 2009, NJ 2009, 398 (Eendenburg/De Alternatieve).
19 Vgl. de conclusie sub 10-11 van P-G Hartkamp voor het arrest van 9 januari 2004.
20 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III*. Algemeen overeenkomstenrecht, 2010, nr. 271. Vgl. in deze zin ook W.L. Valk, 'Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?', in: Jac. Hijma & W.L. Valk, Wettelijke bedenktijd. Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2004, p. 101-102; R.P.J.L. Tjittes, 'Ongeschreven zorgplichten van de schuldeiser jegens de aspirant-borg bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht', WPNR 2001 (6442), p. 353 alsmede Bezwaarde verwanten (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1996, p. 61-63; M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 14-15.
21 Vgl. naast de genoemde uitspraak HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141 (H./R.c.s.), rov. 3.6, ook HR 29 november 2002, NJ 2003, 243, rov. 3.6.
22 Zie het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 13 april 2007.
23 De huisarts heeft ook als getuige nog een verklaring afgelegd. Zie het proces-verbaal van contra-enquête d.d. 8 juni 2007.
24 Onder vermelding dat deze omschrijving is opgenomen in het jaarboek 2008/2009 van de Federatie van Taxateurs, Makelaars en Veilinghouders in Roerende Zaken (TMV).
25 Proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 13 april 2007 (Swagemakers, [betrokkene 3]) en p.-v. van contra-enquête d.d. 8 juni 2007 (Van Biemen).
26 In cassatiemiddel XII wordt abusievelijk gewezen op middel VII.
27 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, JBPR 2004, 29 m.nt. R. Schellaars (Nieuw Vredenbrugh/NHL), rov. 3.5-3.6; onder meer herhaald in HR 19 februari 2010, NJ 2011, 121 (Chipshol III/Luchthaven Schiphol), rov. 7.2.4. Vgl. verder ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, par. 7.5.3.2 en 7.5.3.4.
28 Het beslag trof (naast het bij 1.3 sub 7 genoemde 17e eeuwse Dorpsgezicht, waarvan [eiseres] heeft erkend dat het aan [verweerder] toebehoort; zie noot 9) ook tien in de bedrijfsruimte van [eiseres] aanwezige kunstwerken waarop door [verweerder] conservatoir verhaalsbeslag is gelegd (zie de dagvaarding in eerste aanleg nr. 16), zodat [eiseres] belang heeft bij de bespreking van dit middel.
29 HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]), rov. 3.4 (slot).
30 HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule), rov. 3.4.2 (slot). De procedure zelf hoeft niet tot een executoriale titel te leiden, aldus Snijders in zijn noot onder HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]). Zie ook Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 18.5.
31 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (A.I.M. Van Mierlo), artikel 700, aant. 10-11; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, p. 652 e.v.; M.A.J.G. Janssen, Enkele perikelen rondom beslagverlof en de conservatoire beslaglegging, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 273.
32 Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten (Inv. Boeken 3,5 en 6), p. 310, aangehaald in HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule), rov. 3.4.2 (slot). Zie voorts A-G Wesseling-Van Gent, conclusie sub 2.4 voor HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, p. 281; M.A.J.G. Janssen, t.a.p.
33 Met ingang van 1 januari 2011 is de regeling gewijzigd in die van de huidige artikelen 51a-51h Sv (Stb. 2010, 1 en 291). Zie A.H. Sas, 'Strafrecht voor civilisten: de verbetering van de mogelijkheid om schade via het strafrecht te verhalen,' Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2010, p. 80-87.
34 Partijen zijn toch bij de Nederlandse rechter terecht gekomen. Zie daarover rov. 4.1-4.1.3.
35 H.J. Snijders, noot onder HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[...]); A.W. Jongbloed, in zijn noot sub 2 (slot) onder hetzelfde arrest, in JBPr 2004, 11.
36 HR 30 juni 2000, LJN: AA6443, NJ 2000, 535, rov. 3.3.