Conclusie
10/05423
Mr. L. Timmerman
Parket 26 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
Tegen
Mr. F.J.H. Somers in zijn hoedanigheid van curator
verweerder in cassatie,
(hierna: de curator)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij beschikking van 3 januari 2008 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is laatstelijk benoemd mr. D.R. van der Meer (hierna: de rechter-commissaris). Verweerder in cassatie is als curator aangesteld.
1.2 Dit geschil betreft de machtiging tot verkoop van de woning van [verzoeker] te [plaats] (hierna: de woning) aan de huurders [de huurders] (hierna: de huurders) die zich in de woning bevinden. Over het al dan niet verlenen van die machtiging zijn twee procedures gevoerd (hierna resp.: de eerste en de tweede procedure). Tegen de eindbeschikking van de rechtbank in de tweede procedure wordt in cassatie opgekomen. Voor een goed begrip van die eindbeschikking en de cassatieklachten is het dienstig ook het procesverloop van de eerste procedure te beschrijven.(1)
1.3 De eerste procedure is aangevangen met een door de rechter-commissaris op 14 juni 2009 gegeven beschikking, inhoudende toestemming aan de curator om de woning aan de huurders te verkopen voor € 250.000, - k.k. Tegen deze beschikking is [verzoeker] in hoger beroep gekomen.
1.4 Bij tussenbeschikking van 18 september 2009 heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden totdat duidelijkheid bestaat over de huidige waarde van de woning. De rechtbank heeft hiertoe de curator in de gelegenheid gesteld een taxatie te laten uitvoeren van de woning in verhuurde staat door drie door de curator aan te wijzen NVM-makelaars. Bij hun taxatie moest rekening worden gehouden met de door [verzoeker] gestelde betrokkenheid bij een ruilverkaveling.
1.5 Uit de eindbeschikking van de rechtbank van 8 januari 2010 blijkt dat de curator bij toezending van het taxatierapport aan de rechtbank - bij wijze van eiswijziging - heeft verzocht hem te machtigen de woning aan de huurders te verkopen voor € 270.000, - k.k. De huurders zouden desgevraagd naar aanleiding van het taxatierapport hun bod tot dit bedrag hebben verhoogd (rov. 1.3). In rov. 2.6 overweegt de rechtbank ook dat, gelet op dit verhoogde bod, de op 14 juni 2009 afgegeven beschikking door de rechter-commissaris dient te worden vernietigd. Volgens de rechtbank staat het haar niet vrij de curator te machtigen de woning aan de huurders te verkopen voor € 270.000, - k.k. Dit is aan de rechter-commissaris. Tegen deze beschikking is geen rechtsmiddel ingesteld.
1.6 De tweede procedure is aangevangen met een beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2010, inhoudende toestemming aan de curator om de woning aan de huurders te verkopen voor € 276.000, - k.k. indien de brug en de oprit bij gelegenheid van de herverkaveling aan [verzoeker] c.q. diens rechtsopvolger worden toebedeeld en € 270.000, - k.k. ingeval de eigendom van de brug en oprit niet aan [verzoeker] c.q. diens rechtsopvolger worden overgedragen, een en ander overeenkomstig de door de curator inmiddels met de huurders gesloten koopovereenkomst. Tegen die beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld.
1.7 De rechtbank oordeelt in rov. 4.6 van haar tussenbeschikking van 30 juli 2010 dat bij de gevraagde machtiging duidelijk dient te zijn te wiens laste de geldelijke tegenprestatie voor het in het kader van de ruilverkaveling toe te delen stuk grond dient te komen, waarbij de rechtbank het tevens dienstig acht dat finaal met de huurders wordt afgerekend. De rechtbank stelt de curator in de gelegenheid hierover duidelijkheid te verschaffen en houdt de behandeling van de zaak aan.
1.8 Uit rov. 2.2 van de eindbeschikking van de rechtbank van 6 december 2010 blijkt dat de curator met de huurders is overeengekomen dat zij hun bod verlagen naar € 275.000, - k.k. en zij de geldelijke tegenprestatie voortvloeiend uit de ruilverkaveling voor hun rekening nemen. De rechtbank oordeelt dat dit gezien haar overwegingen in haar tussenbeschikking afdoende is (rov. 2.3) en het thans overeengekomen bedrag haar gelet op alle feiten en omstandigheden adequaat voorkomt (rov. 2.4). De rechtbank overweegt verder:
"2.6 Nu de rechtbank in haar tussenbeslissing van 30 juli 2010 onder verwijzing naar haar beslissingen van 18 september 2009 en 8 januari 2010 reeds de noodzaak tot verkoop, de procedures tegen [de huurders] en de kwaliteit van de taxatie heeft beoordeeld, en [verzoeker] dienaangaande geen nieuwe relevante feiten heeft gesteld, is er geen aanleiding op die beoordeling terug te komen. Het horen van getuigen in dat kader of het wachten op de beslissing van de tuchtrechter van de NVM is dan ook niet relevant. Voor het terugvorderen van de taxateurskosten is evenmin aanleiding.
2.7 Formeel juridisch is de beslissing van 8 januari 2010 niet aan te merken als een bindende eindbeslissing in het onderhavige hoger beroep. Zelfs indien dat wel het geval zou zijn is de rechtbank met de curator van oordeel dat het de rechtbank vrijstaat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 27 augustus 1943, NJ 1943, 680) thans anders te beslissen. Immers, het terugkomen op een juridische dwaling is, anders dan [verzoeker] heeft gesteld, niet in strijd met de leer van de bindende eindbeslissing."
Vervolgens verleent de rechtbank de curator machtiging voor het sluiten van de koopovereenkomst die voorligt, overeenkomstig het aanbod van de huurders.
1.9 Tegen deze eindbeschikking heeft [verzoeker] tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieverzoekschrift bestaat uit zes cassatiemiddelen (onder punt 4-9 van het cassatieverzoekschrift), die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. In punt 10 van het cassatieverzoekschrift is een voorbehoud gemaakt tot het aanvullen van de klachten in verband met het niet beschikken over het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank. Op 28 februari 2011 is naar aanleiding van het beschikbaar komen van bedoeld proces-verbaal ter griffie van de Hoge Raad een brief ontvangen met daarin een drietal opmerkingen. Twee daarvan hebben betrekking op de wijze van totstandkoming van het proces-verbaal en een derde op de inhoud van de koopovereenkomst. Voor zover deze brief al voldoet aan de vereisten van een aanvullend cassatieverzoekschrift zijn uit de opmerkingen geen klachten af te leiden, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan. Daar komt nog bij dat de opmerking betreffende de koopovereenkomst reeds in het verzoekschrift gemaakt had kunnen worden.
2.2 Middel I klaagt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat de beschikking van 8 januari 2010 in kracht van gewijsde is gegaan, waardoor het de rechtbank niet vrijstond de curator in een tweede procedure machtiging tot verkoop van de woning te verlenen (onderdeel 4.5). Volgens het middel brengt de beschikking van uw Raad van 27 augustus 1943(3), waarnaar de rechtbank verwijst, daarin geen verandering (onderdeel 4.6). In de overige onderdelen lees ik geen klachten.
2.3 Het middel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het vernietigen van de machtiging in de eerste procedure staat er niet aan in de weg dat de rechter-commissaris de curator nogmaals voor de woning een machtiging met een andere inhoud verleent. Dat tegen de eindbeschikking in de eerste procedure geen rechtsmiddelen zijn aangewend maakt dit niet anders. Een en ander heeft slechts tot gevolg dat de beslissing voor de machtiging die onderwerp was van die eerste procedure tussen partijen gezag van gewijsde heeft. De eindbeschikking in de eerste procedure blijft zonder gevolg voor de tweede machtiging die een andere inhoud had, en die in de tweede procedure ter beoordeling voorlag. Dit geldt overigens ook voor de overweging van de rechtbank in rov. 2.6 van de eindbeschikking van 8 januari 2010, dat enkel de rechter-commissaris bevoegd is om de curator te machtigen, nog daargelaten dat deze overweging gezien de beschikking van uw Raad van 27 augustus 1943 onjuist is. Er is geen sprake van het terugkomen op een eerdere bindende eindbeslissing, zoals de rechtbank terecht overweegt in rov. 2.7 van haar eindbeschikking van 6 december 2010. De in de (eind)beschikking van 8 januari 2010 gegeven (onjuiste) beslissing is niet gegeven in een tussenuitspraak, maar in een einduitspraak over een machtiging die in de tweede procedure niet ter beoordeling voorlag.
2.4 Middel II klaagt dat door het bewust niet instellen van cassatie in de eerste procedure en het pas in de tweede procedure alsnog een beroep doen op de jurisprudentie van uw Raad door de curator de gang naar de Hoge Raad is omzeild (onderdeel 5.2-5.3; de overige onderdelen bevatten geen zelfstandige klachten).
2.5 Nu middel I faalt, deelt middel II het lot daarvan; het stond de curator vrij geen rechtsmiddel aan te wenden tegen de eindbeschikking in de eerste procedure en bij de rechter-commissaris een nieuwe machtiging met andere inhoud te verzoeken. Dat dit strijdig is met de goede procesorde zie ik niet in. Het behoort tot de vrijheid van een procespartij om tegen een hem onwelgevallige beschikking al dan niet een rechtsmiddel aan te wenden.
2.6 Middel III voert aan dat de rechtbank haar beschikking op grond van een eenzijdig en onbetrouwbaar taxatierapport heeft gewezen, nu deze beschikking en de (tweede) machtiging van de rechter-commissaris gebaseerd zijn op een taxatierapport opgemaakt door drie door de curator benoemde makelaars (onderdeel 6.5), terwijl in een zaak als onderhavige het gebruikelijk is dat de waarde van de woning wordt vastgesteld door minimaal twee taxateurs, waarvan elke belanghebbende er één benoemt, waarna die taxateurs samen een derde benoemen (onderdeel 6.3 en 6.4). Verder heeft [verzoeker] nog aangevoerd dat de WOZ-waarde van de woning veel hoger ligt dan de waarde die het taxatierapport vermeldt. Ten slotte heeft [verzoeker] tegen de makelaars die het taxatierapport hebben opgemaakt tuchtklachten aanhangig gemaakt (onderdeel 6.7-6.11).
2.7 De in het middel aan gevoerde klachten falen. De rechtbank is - ook in faillissementszaken - vrij in het bepalen van de wijze waarop zij zich voorgelicht wenst te zien door deskundigen. Zij is tevens vrij in de wijze waarop zij de door die deskundigen gegeven informatie waardeert. De rechtbank hoeft niet uitdrukkelijk in haar overweging te betrekken dat [verzoeker] vraagtekens plaatst bij de door de taxateurs bepaalde waarde van de woning en de omstandigheid dat [verzoeker] klachten tegen de taxateurs heeft ingediend. Bovendien wordt niet aangegeven waar een en ander in feitelijke instanties is aangevoerd, zodat het middel wat dat betreft niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
2.8 Middel IV voert aan dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces, omdat de rechtbank heeft afgewezen het verzoek van [verzoeker] om de (mondelinge) behandeling (voorlopig) op te schorten tot minimaal één maand na de daadwerkelijke ontvangst door [verzoeker] van de door hem bij de curator en rechter-commissaris opgevraagde documenten (onderdeel 7.1-7.2). Doordat hij niet over die documenten beschikt is [verzoeker] in zijn verdediging geschaad en heeft hij geen adequaat verweer kunnen voeren (onderdeel 7.3).
2.9 Het middel kan niet tot cassatie leiden, omdat daarin onvoldoende gemotiveerd is waarom de door [verzoeker] opgevraagde documenten van cruciaal belang zijn voor het voeren van verweer. Bij gebreke van een dergelijke toelichting kan niet worden volgehouden dat de enkele omstandigheid dat [verzoeker] over die documenten niet beschikt, ertoe leidt dat hij in zijn verdediging is geschaad.
2.10 Aangezien middel V gedeeltelijk voortbouwt op middel VI zal ik eerst middel VI behandelen. Het middel klaagt dat de beslissing van 6 december 2010 onvoldoende gemotiveerd is. In het middel wordt aandacht gevraagd voor de noodzaak tot verkoop (onderdeel 9.1-9.6), de procedures tegen de huurders (onderdeel 9.7-9.10), de kwaliteit van de door de taxateurs uitgevoerde taxatie van de woning (onderdeel 9.11-9.16) en opgevraagde documenten (onderdeel 9.17-9.19).
2.11 De rechtbank heeft in rov. 2.6 van de eindbeschikking van 6 december 2010 kennelijk geoordeeld dat het door [verzoeker] in de tweede procedure gestelde niet afdoet aan haar beoordeling in de eerste procedure van de noodzaak tot verkoop, de procedures tegen de huurders en de kwaliteit van de door de taxateurs uitgevoerde taxatie van de woning. In de onderdelen 9.1-9.16 wordt weliswaar aangegeven welke stellingen namens [verzoeker] ten aanzien van die punten in de tweede procedure zijn aangevoerd, maar het middel verzuimt aan te geven waarom die nieuwe stellingen, wat daarvan verder zij, voor de beoordeling van voornoemde punten relevant zijn. Wat dat betreft faalt dan ook het middel.
2.12 Voor wat betreft de opgevraagde documenten (onderdeel 9.17-9.19) verwijs ik naar de bespreking van middel IV. Deze klacht deelt het lot daarvan.
2.13 Ten slotte de klacht van middel V, die erop neer komt dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd geoordeeld heeft dat het horen van getuigen niet relevant is, terwijl de te horen getuigen verklaringen hadden kunnen afleggen die belastend zijn voor de rechter-commissaris en de curator (onderdeel 8.3). De overige onderdelen bevatten geen zelfstandige klachten.
2.14 Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 van de eindbeschikking van 6 december 2010 komt erop neer dat [verzoeker] onvoldoende gesteld heeft om tot het horen van getuigen over te gaan. De rechtbank heeft dat oordeel gemotiveerd door te overwegen dat de noodzaak tot verkoop van de woning, de procedures tegen de huurders en de kwaliteit van de uitgevoerde taxatie reeds in de eerste procedure beoordeeld is en dat door [verzoeker] in de tweede procedure niets is gesteld dat dit anders maakt. Dit is gezien de behandeling van middel VI ook niet onbegrijpelijk.
2.15 Voor zover het middel een beroep doet op het arrest van de strafkamer van uw Raad van 20 april 2010(4), waarin de strafkamer van uw Raad het in cassatie bestreden arrest vernietigt omdat geen getuigen zijn gehoord, verliest het uit het oog dat die zaak, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, voor de behandeling van onderhavig cassatieverzoek relevantie mist.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nu stukken betreffende de eerste procedure in het A-dossier ontbreken, heb ik de door de rechtbank gegeven beschikkingen in die procedure bij de rechtbank opgevraagd.
2 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 15 december 2010, overeenkomstig de uit art. 426 lid 2 Rv Pro jo. art. 67 lid 1 Fw Pro voortvloeiende cassatietermijn van tien dagen.
3 HR 27 augustus 1943, NJ 1943, 680. Zie ook Wessels Insolventierecht IV, 2010, nr. 4074.
4 HR 20 april 2010, LJN BK8132, RvdW 2010, 585.