Conclusie
11/00346
Mr. P. Vlas
Parket, 10 mei 2011
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
De Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie belast met de taak van de Centrale Autoriteit,
(hierna: de Centrale Autoriteit),
optredend zowel voor zichzelf als voor [de vader]
Deze zaak betreft een verzoek op grond van art. 12 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV), tot onmiddellijke teruggeleiding naar Griekenland van drie door de moeder in Nederland achtergehouden kinderen die onder gezamenlijk gezag van beide ouders staan. In cassatie komt de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter zich onbevoegd had dienen te verklaren op de grond dat de vader reeds zelfstandig in Griekenland (tevergeefs) een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen heeft gedaan dan wel de onderhavige zaak in verband met litispendentie op de voet van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis had moeten aanhouden totdat de Griekse rechter over zijn bevoegdheid heeft beslist. Voorts rijst de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd ter bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen in de zin van art. 3 HKOV Pro, alsmede of er gronden aanwezig zijn voor weigering van de teruggeleiding van de kinderen naar Griekenland.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 7 februari 2003 met elkaar gehuwd. De vader heeft de Griekse nationaliteit, de moeder de Nederlandse nationaliteit.
1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats];
- [kind 2], op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats];
- [kind 3], op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats], Griekenland.
Partijen oefenen, zowel naar Nederlands als naar Grieks recht, gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Griekse nationaliteit.
1.3 Partijen hebben vanaf december 2002 samengewoond in Nederland. In juni 2009 is de vader naar Griekenland vertrokken. Eind juli 2009 is de moeder met [kind 1] en [kind 2] naar Griekenland gereisd. Zij was toen in verwachting van [kind 3].
1.4 Op 25 februari 2010 is de moeder met de kinderen naar Nederland gereisd. Zij is niet meer teruggekeerd naar Griekenland.
1.5 De moeder heeft op 8 maart 2010 een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend bij de rechtbank Arnhem. Bij beschikking van 16 juli 2010 heeft de rechtbank Arnhem het verzoek van de moeder tot voorlopige toevertrouwing van de kinderen aan haar wegens gebrek aan spoedeisendheid afgewezen.
1.6 De vader heeft op 27 maart 2010 een verzoek tot terugkeer van de kinderen ingediend bij de Griekse Centrale Autoriteit, welk verzoek op 12 april 2010 is ingekomen bij de Centrale Autoriteit in Nederland.
1.7 Op 29 maart 2010 heeft de vader een verzoek bij de rechtbank te Nafplion (Griekenland) ingediend en de rechtbank verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de terugkeer van de kinderen naar Griekenland te bevelen. Hij heeft dit verzoek gebaseerd op het HKOV alsmede op de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel IIbis). De rechtbank te Nafplion heeft bij vonnis gewezen op 16 juli 2010 geconcludeerd dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en dat niet de terugkeer naar Griekenland dient te worden gelast en het verzoek van de vader afgewezen.(2) De vader heeft op 29 juli 2010 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Nafplion. De mondelinge behandeling van dit hoger beroep is bepaald in maart 2011.
1.8 De Centrale Autoriteit heeft zich, zowel optredende voor zichzelf als voor de vader, bij een op 4 augustus 2010 ingekomen verzoekschrift tot de rechtbank te Utrecht gewend. Daarbij heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank verzocht de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige kinderen naar Griekenland te bevelen.(3) Aan dit op het HKOV en de Verordening Brussel IIbis gebaseerde verzoek heeft de Centrale Autoriteit ten grondslag gelegd dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland ligt en dat de moeder de kinderen zonder toestemming van de vader in Nederland achterhoudt. Deze achterhouding is in strijd met het gezagsrecht dat de vader naar Grieks recht mede heeft en is daarom ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV Pro.
1.9 Nadat de rechtbank Utrecht bij beschikking van 5 augustus 2010 de zaak heeft overgedragen aan de rechtbank te 's-Gravenhage ter verdere behandeling, heeft de moeder verweer gevoerd tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit. Daartoe heeft zij gesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is gebleven en bij haar nimmer de intentie heeft bestaan zich definitief in Griekenland te vestigen, zodat van kinderontvoering geen sprake is en de terugkeer niet kan worden bevolen.
1.10 De zaak is op 19 augustus 2010 ter terechtzitting behandeld. Op 31 augustus 2010 is de mondelinge behandeling van het verzoek voortgezet.
1.11 Vervolgens heeft de moeder zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren.(4) Daartoe heeft de moeder gesteld dat het de vader ingevolge het HKOV niet vrijstond om na de afwijzing van zijn verzoek tot teruggeleiding van de kinderen door de Griekse rechter, zich tot de Centrale Autoriteit met hetzelfde verzoek te wenden.
1.12 Bij beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank zag in de door de vader in Griekenland aanhangig gemaakte procedure, waarin door de rechtbank te Nafplion uitspraak is gedaan, geen grond zich ten aanzien van het door de Centrale Autoriteit gedane verzoek onbevoegd te verklaren of aanleiding de zaak aan te houden of te verwijzen. Vervolgens overwoog de rechtbank dat de gewone verblijfplaats van de oudste twee kinderen tot het vertrek van de moeder en de kinderen naar Griekenland in Nederland is geweest en die van het jongste kind, gelet op haar leeftijd, gekoppeld is aan de gewone verblijfplaats van de moeder. De vader heeft naar het verdere oordeel van de rechtbank een wijziging van de gewone verblijfplaats niet aannemelijk gemaakt en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die op een beoogd permanent verblijf van de moeder in Griekenland duiden. Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen volgens de rechtbank in Nederland is, is er geen sprake van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen.
1.13 De Centrale Autoriteit heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.14 De moeder heeft de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.15 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 6 december 2010 plaatsgevonden.
1.16 Bij beschikking van 21 december 2010 heeft het hof, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de terugkeer van de drie minderjarige kinderen naar Griekenland gelast. Daartoe overwoog het hof - kort gezegd - dat geen verdragsbepaling of andere wettelijke bepaling bestaat op grond waarvan het hof zich onbevoegd dient te verklaren, de beoordeling en de beslissing van het verzoek van de Centrale Autoriteit (ambtshalve) dient aan te houden of de uitspraak van de Griekse rechter moet erkennen of daarop anderszins acht moet slaan (rov. 4.6-4.7). Met betrekking tot de vraag of de moeder de kinderen ongeoorloofd naar Nederland heeft gebracht, oordeelde het hof dat de gewone verblijfplaats van de moeder en de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan het vertrek met de kinderen naar Nederland in Griekenland was (rov. 4.12) en dat van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 13 HKOV Pro geen sprake is (rov. 4.13-4.16).
1.17 De moeder is tegen de beschikking van het hof tijdig(5) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd cassatiemiddel. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep van de moeder te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Onderdeel 1 ziet op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"4.4 Het Hof stelt voorop dat het verdrag (onder meer) tot doel heeft de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Op grond van de artikelen 1, 8, 11 en 12 van het verdrag is de rechterlijke autoriteit van de Verdragsluitende Staat bevoegd, indien dit is verzocht, de onmiddellijke terugkeer van een kind te gelasten, wanneer dat kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van het verdrag. Op grond van artikel 8 van Pro het verdrag kan de verzoeker zich wenden tot de Centrale Autoriteit van een van de verdragsluitende Staten om hem behulpzaam te zijn bij het verzoeken van de terugkeer van het kind. Artikel 9 van Pro het verdrag voorziet, wanneer de Centrale Autoriteit waaraan het verzoek ingevolge artikel 8 wordt Pro gericht, redenen heeft om aan te nemen dat het kind zich in een andere Verdragsluitende Staat bevindt, in doorzending van dit verzoek naar de Centrale Autoriteit van die andere Staat. Artikel 12 van Pro het verdrag bepaalt dat de betrokken rechterlijke of administratieve autoriteit van het land waar een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden zich bevindt, de onmiddellijke terugkeer van dat kind gelast. Artikel 29 van Pro het verdrag biedt de verzoeker daarnaast de mogelijkheid zich rechtstreeks tot de bevoegde autoriteit te wenden. Dit betekent dat de Nederlandse rechter (in beginsel) bevoegd is ten aanzien van het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader de terugkeer van de kinderen te gelasten. Het verdrag heeft het karakter van een rechtshulpverdrag."
2.2 Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel, dat de Nederlandse rechter in dit geval bevoegd is de onderhavige zaak te beoordelen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich volgens het onderdeel onbevoegd moeten verklaren, nu de vader ervoor heeft gekozen om als eerste zelfstandig de Griekse rechter te adiëren. Daartoe wordt gesteld dat art. 29 HKOV Pro de mogelijkheid biedt zelfstandig, zonder inschakeling van de Centrale Autoriteit, een teruggeleidingsverzoek tot de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staten te richten, in welk geval alleen deze als eerste aangezochte autoriteit bevoegd is. Indien tevens de Centrale Autoriteit wordt benaderd voor de teruggeleiding van het kind, dan dient de door de Centrale Autoriteit aangezochte rechter in een later aanhangig gemaakte procedure zich onbevoegd te verklaren ten gunste van de op de voet van art. 29 HKOV Pro als eerste aangezochte rechterlijke of administratieve autoriteiten.
2.3 Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven waarom het hof, ondanks het feit dat de vader zich op de voet van art. 29 HKOV Pro als eerste tot de Griekse rechter heeft gewend, zich bevoegd acht van de zaak kennis te nemen zonder daarbij te onderzoeken of het door de vader aanzoeken van de Griekse rechter daarin verandering moet brengen.
2.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens een chronologische vaststelling van de feiten heeft de vader zich eerst, op 27 maart 2010, gewend tot de Griekse Centrale Autoriteit met het verzoek hem behulpzaam te zijn bij de terugkeer van zijn kinderen. Pas daarna, op 29 maart 2010, heeft de vader zelfstandig, buiten de Centrale Autoriteit om, een soortgelijk verzoek tot de rechtbank te Nafplion gericht. De door de vader als eerste gekozen weg om de kinderen naar Griekenland te laten terugkeren is derhalve door bemiddeling van de Centrale Autoriteit geweest.
2.5 Voor zover het onderdeel doelt op de omstandigheid dat de Griekse rechter te Nafplion eerder is aangezocht dan de door de Centrale Autoriteit aangezochte Nederlandse rechter en de Nederlandse rechter zich vanwege deze eerder in Griekenland aanhangig gemaakte procedure onbevoegd had moeten verklaren op grond van art. 29 HKOV Pro, geldt het volgende.
2.6 Het HKOV kent geen exclusieve werking, maar biedt de ouder krachtens art. 29 de Pro mogelijkheid zich, al dan niet met toepassing van de regels van het HKOV, rechtstreeks te wenden tot de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staten. Het Toelichtend Rapport op art. 29 HKOV Pro vermeldt dienaangaande:
'The Convention does not seek to establish a system for the return of children which is exclusively for the benefit of the Contracting States. It is put forward rather as an additional means for helping persons whose custody or access rights have been breached. Consequently, those persons can either have recourse to the Central Authorities - in other words, use the means provided in the Convention - or else pursue a direct action before the competent authorities in matters of custody and access in the State where the child is located. In the latter case, whenever persons concerned opt to apply directly to the relevant authorities, a second choice is open to them in that they can submit their application 'whether or not under the provisions of this Convention'. In the latter case the authorities are not of course obliged to apply the provisions of the Convention, unless the State has incorporated them into its internal law, in terms of article 2 of the Convention.'(6)
Uit deze toelichting volgt dat art. 29 HKOV Pro aan de verzoekende ouder behalve de keuzemogelijkheid tussen enerzijds het inschakelen van de Centrale Autoriteiten van de Verdragsluitende Staten en anderzijds het doen van een rechtstreeks beroep op de bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteiten, ook een keuzemogelijkheid geeft voor al dan niet toepassing van de regels van het HKOV.(7)
2.7 Ingevolge art. 27 HKOV Pro is een Centrale Autoriteit niet gehouden een verzoek in behandeling te nemen, wanneer klaarblijkelijk niet aan de voorwaarden van het HKOV is voldaan of het verzoek klaarblijkelijk ongegrond is. In een dergelijk geval staat het de verzoekende ouder vrij zich te wenden tot de bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteiten op basis van art. 29 HKOV Pro.(8) De vraag rijst echter of de door het HKOV gegeven keuze ook met zich brengt dat niets zich ertegen verzet dat de verzoekende ouder beide mogelijkheden (bemiddeling door de Centrale Autoriteit en een zelfstandig verzoek bij de rechter) benut teneinde de teruggeleiding te bewerkstelligen.
2.8 De tekst noch de toelichting van het HKOV sluiten uit dat beide wegen worden ingeslagen om het ontvoerde kind te doen terugkeren. Daarbij komt dat het HKOV, zoals onder meer blijkt uit zijn preambule, bovenal ernaar streeft in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren en daartoe procedures vast te stellen, die de onmiddellijke terugkeer van het kind waarborgen naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft. Daartoe biedt het verdrag, naast de genoemde keuzemogelijkheden van art. 29, in art. 34 uitdrukkelijk Pro de mogelijkheid naast de bepalingen van het verdrag een andere gunstige(re) internationale of nationale regeling in te roepen teneinde de terugkeer van het kind te bewerkstelligen. Hoewel art. 34 HKOV Pro ondubbelzinnig het oog heeft op andere regelingen dan het verdrag, valt hieruit op te maken dat het verdrag niet uitsluit dat alle middelen worden ingezet om de doelstelling van het verdrag, de onmiddellijke terugkeer van het kind, te bewerkstelligen. Van een 'terugtreden' van het verdrag bij een zelfstandig teruggeleidingsverzoek op de voet van art. 29 HKOV Pro, zoals het onderdeel 1 onder 1b en 1c propageert, is geen sprake.
2.9 In het geval dat zowel de ouder zich rechtstreeks tot de rechter wendt als de Centrale Autoriteit, na een daartoe gedaan verzoek, een procedure instelt teneinde de terugkeer van het kind te bewerkstelligen, bestaat evenwel het gevaar van tegenstrijdige uitspraken door de verschillende aangezochte rechterlijke instanties. Dit gevaar doet zich uiteraard niet voor, indien slechts de rechterlijke of administratieve autoriteiten van het land waar het kind zich bevindt bevoegd zijn over de teruggeleiding te beslissen. Het openstaan van twee rechtsingangen kan 'forumshopping' in de hand werken. De aard van de procedure en het spoedeisend karakter maken dat niet anders, aangezien het verdrag reeds uitgaat van de meest snelle procedures (vgl. art. 2 en Pro 11 HKOV).
2.10 Het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en de mogelijkheid te opteren voor een 'more-favourable-provision'(9) maken het niet ondenkbaar dat krachtens het HKOV van de geboden keuzemogelijkheid gebruik dient te worden gemaakt, op grond waarvan slechts één rechterlijke instantie kan worden aangezocht, hetzij op de voet van art. 8, 9 en 12 HKOV door de Centrale Autoriteit, hetzij ingevolge art. 29 HKOV Pro, al dan niet na een afwijzing door de Centrale Autoriteit, rechtstreeks door de achtergebleven ouder. Het openstaan van één rechtsingang behoeft evenwel niet mee te brengen dat een later aangezochte rechter, die op zichzelf bevoegd is, zich ook aanstonds onbevoegd dient te verklaren. Een onbevoegdverklaring van de rechter van de staat waar het kind zich ten tijde van de ongeoorloofde achterhouding bevindt, verhoudt zich ook niet goed tot het doel van het HKOV dat is gericht op de onmiddellijke ongedaanmaking van de ontvoering en voorziet in een daarop afgestemde ordemaatregel. De onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het verzoek van de Centrale Autoriteit kennis te nemen, zoals het onderdeel voorstaat, wordt door het verdrag ook niet voorgeschreven en valt evenmin uit de toelichting af te leiden, zodat het eerste onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Dit geldt ook voor de motiveringsklacht van het onderdeel, nu het hof de uitspraak van de Griekse rechter - en daarmee het door de vader aanzoeken van deze rechter - in zijn overwegingen (zie rov. 4.5-4.7) heeft betrokken en kenbaar heeft gemaakt op welke gronden het hof zich niet beperkt acht door deze Griekse uitspraak.
2.11 Onderdeel 2 betreft de kwestie van litispendentie en richt twee klachten tegen rov. 4.6, die als volgt luidt:
'4.6 De (overige) bepalingen van Brussel IIbis ten aanzien van de bevoegdheid van de rechter in procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid hebben betrekking op procedures ten gronde. Een verzoek om de onmiddellijke terugkeer van een kind te gelasten is naar het oordeel van het hof geen procedure ten gronde, maar staat daar los van en is gelet op het karakter van het verdrag te beschouwen als een rechtshulpverzoek aan de Verdragsluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden. Dit betekent dat het hof niet op grond van art. 19 lid 2 Brussel Pro IIbis genoodzaakt is de beoordeling en de beslissing van het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader (ambtshalve) aan te houden totdat over de bevoegdheid van de Griekse rechter (onherroepelijk) zal zijn beslist. Bovendien zou, indien art. 19 lid Pro [2; A-G] IIbis wel van toepassing zou zijn op het onderhavige verzoek, juist het verschil in karakter van de te geven beslissingen aan aanhouding in de weg staan. De rechterlijke autoriteit in Nederland treft immers een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek, terwijl de beslissing van de Griekse rechter niet wordt gegeven in het kader van een rechtshulpverzoek en daarmee op een andere oorzaak berust'.
2.12 In onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat art. 19 Verordening Pro Brussel IIbis alleen betrekking heeft op procedures ten gronde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Als procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, waarop art. 19 lid 2 Brussel Pro II bis ziet, zijn ook aan te merken procedures waarin de teruggeleiding van het kind wordt verzocht. Volgens het onderdeel diende het hof daarom het verzoek van de Centrale Autoriteit op de voet van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis aan te houden totdat de bevoegdheid van de Griekse rechter vaststaat.
2.13 Onderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip procedures welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Daaronder vallen in elk geval ook procedures, zoals de onderhavige, die over dezelfde kinderen gaan, dezelfde feiten en omstandigheden betreffen en waarin inhoudelijk hetzelfde verzoek is gedaan. Voor zover 's hofs uitleg juist is, klaagt het onderdeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is waarom de Griekse en de Nederlandse procedure volgens het hof niet hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis. Daarvoor is niet doorslaggevend dat de Nederlandse rechter een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek treft en de beslissing van de Griekse rechter niet in dat kader wordt gegeven. Het door het hof gemaakte onderscheid brengt mee dat procedures in de lidstaat waarin de beslissing ten uitvoer gelegd kan worden nooit op een lijn zouden kunnen worden gesteld met procedures in lidstaten waarin dit niet mogelijk is.
2.14 De Verordening Brussel IIbis ziet ingevolge art. 1 lid 1 onder Pro b op 'de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid'. In art. 1 lid 2 wordt Pro een niet-limitatieve opsomming gegeven van kwesties waarop de zaken bedoeld in art. 1 lid 1 onder Pro b betrekking hebben. Het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid is in art. 2 onder Pro 7 nader omschreven en ziet op 'alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van het kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht'. Het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid is ruim gedefineerd.(10) Art. 2 onder Pro 11 Verordening Brussel IIbis geeft een definitie van het begrip 'ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind', welke definitie is ontleend aan art. 3 lid 1 HKOV Pro.
2.15 Wat kinderontvoering betreft, worden de regels van het HKOV in art. 10 en Pro 11 Verordening Brussel IIbis nader aangevuld voor gevallen van kinderontvoering van de ene lidstaat naar een andere. De considerans van de Verordening Brussel IIbis bepaalt in overweging 17 dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind de terugkeer van het kind onverwijld dient te worden verkregen en dat te dien einde het HKOV van toepassing dient te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. Aldus wordt duidelijk gemaakt dat in de betrekkingen tussen de lidstaten het HKOV van toepassing blijft, aangevuld met de bepalingen van de Verordening Brussel IIbis, die ingevolge art. 60 onder Pro e voorrang hebben boven het HKOV.(11) Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn beslissing van 5 oktober 2010 over de samenloop van de Verordening Brussel IIbis met het HKOV het volgende overwogen:
'Bovendien moet worden opgemerkt dat krachtens artikel 60 van Pro verordening nr. 2201/2003, deze laatste in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang boven het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 heeft, voor zover betrekking hebbend op onderwerpen die in deze verordening zijn geregeld. Onder voorbehoud van deze voorrang van verordening nr. 2201/2003, blijft het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, met inachtneming van artikel 60, zijn gevolgen sorteren voor de lidstaten die daarbij Verdragsluitende Staten zijn, overeenkomstig artikel 62, lid 2, van deze zelfde verordening en zoals vermeld in punt 17 van de considerans daarvan. Kinderontvoeringen van de ene naar de andere lidstaat vallen thans dus onder een geheel van regels dat wordt gevormd door de bepalingen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, zoals aangevuld bij die van verordening nr. 2201/2003, met dien verstande dat deze laatste binnen de werkingssfeer van de verordening voorrang hebben'. (12)
2.16 Art. 11 van Pro de Verordening Brussel IIbis, dat in de considerans in het bijzonder wordt genoemd, ziet blijkens het opschrift op de terugkeer van het kind. Zoals het hof in rov. 4.5 heeft overwogen, bevat dit artikel geen (ten aanzien van het HKOV afwijkende) bevoegdheidsregels voor de kennisneming van een verzoek op grond van het HKOV om de terugkeer van het kind te gelasten. Het artikel bevat aanvullende procedureregels voor de terugkeer van het kind en bepaalt onder meer dat het kind en de verzoeker worden gehoord, beperkt het aantal gevallen waarin de terugkeer van het kind kan worden geweigerd en voorziet in, kort gezegd, samenwerkingsmaatregelen tussen de lidstaten in geval van beslissingen houdende de niet-terugkeer.(13)
2.17 Art. 10 van Pro de Verordening Brussel II bis heeft als opschrift 'bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering' en strekt ertoe ouders af te houden van kinderontvoering door te voorkomen dat de bevoegdheid overgaat van de rechter van de oorspronkelijke gewone verblijfplaats naar die van het land waarheen het kind is ontvoerd. Daarmee wordt bij ongeoorloofde overbrenging van het kind de bevoegdheid van de rechter van de eerste lidstaat om beslissingen te nemen ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid behouden. De bevoegdheid gaat pas over naar de rechter van het land waarheen het kind op irreguliere wijze is overgebracht indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De Practice Guide vermeldt op p. 29:
'To deter parental child abduction between Member States, Article 10 ensures that the courts of the Member State where the child was habitually resident before the abduction ('Member State of origin') remain competent to decide on the substance of the case also after the abduction. Jurisdiction may be attributed to the courts of the new Member State ('the requested Member State') only under very strict conditions (...).'
Het gaat derhalve om inhoudelijke aspecten van de ouderlijke verantwoordelijkheid ('the substance of the case'), niet om het verzoek tot teruggeleiding naar het land van herkomst. Art. 10 Verordening Pro Brussel IIbis brengt aldus ten opzichte van het HKOV geen wijziging in de bevoegdheid om (ook) over de teruggeleiding van het kind te beslissen.(14)
2.18 Dat art. 10 van Pro de Verordening Brussel IIbis slechts betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter in procedures ten gronde betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid en geen nadere bepaling bevat ten aanzien van de bevoegdheid om te beslissen over een verzoek tot teruggeleiding, vindt steun in de toelichting op het artikel in de Practice Guide (p. 28):
'Where a child is abducted from one Member State ('the Member State of origin') to another Member State ('the requested Member State'), the Regulation ensures that the courts of the Member State of origin retain jurisdiction to decide on the question of custody notwithstanding the abduction. Once a request for return of the child is lodged before a court in the requested Member State, this court applies the 1980 Hague Convention as complemented by the Regulation. If the court of the requested member State decides that the child shall not return, it shall immediately transmit a copy of its decision to the competent court of the Member State of origin. This court may examine a question on custody at the request of a party. If the court takes a decision entailing the return of the child, this decision is directly recognized and enforceable in the requested Member State without the need for exequatur. (...)"
De Practice Guide vervolgt met een kader onder de titel 'The main principles of the new rules on child abduction', waarin het volgende staat opgesomd:
'1. Jurisdiction remains with the courts of Member State of origin (...).
2. The courts of the requested Member State shall ensure the prompt return of the child (...).
3. If the court of the requested Member State decides not to return the child, it must transmit a copy of its decision to the competent court in Member State of origin, which shall notify the parties. The two courts shall co-operate (...).
4. If the court of the Member State of origin decides that the child shall return, exequatur is abolished for this decision and it is directly enforceable in the requested Member State.
5. The central authorities of the Member State of origin and the requested Member State shall co-operate and assist the courts in their tasks.'
Uit de samenhang met de hiervoor weergegeven toelichting op art. 10 Verordening Pro Brussel IIbis volgt dat regel 1 ziet op het behoud van de bevoegdheid van de rechter van het land van herkomst ten aanzien van inhoudelijke beslissingen aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid (in de terminologie van de bestreden beschikking van het hof, kortweg: procedures ten gronde). Regel 2 geeft slechts een ordemaatregel weer, strekkende tot 'the prompt return of the child'. Dit karakter van een ordemaatregel stemt overeen met de doelstelling van zowel het HKOV als rechtshulpverdrag, dat is gericht op de directe ongedaanmaking van de ontvoering, ongeacht of aan het geschonden gezagsrecht een rechterlijke beslissing ten grondslag ligt of niet, als van de Verordening, die tot doel heeft kinderontvoering binnen de lidstaten te ontmoedigen en, zo dat toch gebeurt, de onmiddellijke terugkeer van het kind naar zijn of haar land van herkomst te verzekeren.(15) De regels 3 en 5 voorzien in de samenwerking tussen de lidstaten, terwijl regel 4 het oog lijkt te hebben op het geval waarin de rechter in het land van herkomst een beslissing treft over het gezagsrecht die de terugkeer van het kind naar de drager van het gezagsrecht impliceert.(16) Gelet op het vorenstaande is een verzoek om de onmiddellijke terugkeer van een kind te gelasten dus geen procedure ten gronde. Het oordeel van het hof dat het onderhavige teruggeleidingsverzoek is aan te merken als een rechtshulpverzoek aan de Verdragssluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden, is mijns inziens derhalve juist.
2.19 Evenmin onjuist lijkt mij de gevolgtrekking van het hof dat op grond van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis niet de noodzaak bestaat het onderhavige teruggeleidingsverzoek aan te houden totdat over de bevoegdheid van de Griekse rechter is beslist. Hoewel de regeling van art. 19 lid 2 ziet Pro op procedures in verschillende lidstaten over hetzelfde kind en dezelfde oorzaak, volgt uit doel en strekking van de Verordening Brussel IIbis dat art. 19 lid 2 slechts Pro betrekking heeft op procedures ten gronde en toepassing mist ten aanzien van een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek als het onderhavige. Het doel van de Verordening ten aanzien van gevallen van kinderontvoering - de directe ongedaanmaking daarvan door het gelasten van 'the prompt return of the child' - verdraagt niet dat een rechtshulpverzoek met het karakter van een ordemaatregel wordt aangehouden totdat in een andere lidstaat over de bevoegdheid van de rechter is beslist. Overigens bevat de Verordening Brussel IIbis ten opzichte van het HKOV geen aanvullende bevoegdheid om over de terugkeer van het kind te beslissen, zodat parallelle bevoegdheden van rechters in verschillende lidstaten niet vaak voorkomen en een geval van litispendentie zich ook niet snel voordoet.(17) Waar slechts de rechter van de lidstaat waar het kind zich ongeoorloofd bevindt, bevoegd is van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen en een rechter van een andere lidstaat - de lidstaat van herkomst waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft - de bevoegdheid toekomt om te beslissen over de inhoudelijke aspecten van de ouderlijke verantwoordelijkheid ('the substance of the case'), is van litispendentie in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis dan ook geen sprake. Steun hiervoor kan worden gevonden in het arrest van het HvJEU van 9 november 2010, waarin is beslist dat art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis niet van toepassing is,
'wanneer een gerecht van een lidstaat waarbij de zaak het eerst was aangebracht met het oog op maatregelen op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid, slechts is aangezocht om voorlopige maatregelen in de zin van artikel 20 van Pro die verordening vast te stellen en een gerecht van een andere lidstaat dat in de zin van de verordening bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen vervolgens is verzocht om dezelfde maatregelen, zij het voorlopig of definitief '.(18)
In het arrest van 22 december 2010 heeft het HvJEU aangegeven dat beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het HKOV een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, niet van invloed zijn op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn.(19) Uit dit arrest volgt dat art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis slechts van toepassing is in geval van een conflict tussen twee gerechten van verschillende lidstaten waarbij op grond van de Verordening Brussel IIbis procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn gemaakt (zie rov. 68). Dit betekent wanneer in de ene lidstaat op basis van de Verordening Brussel IIbis een procedure tot teruggeleiding aanhangig wordt gemaakt en in een andere lidstaat op basis van het HKOV een dergelijke procedure wordt gestart, van litispendentie in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Pro Brussel IIbis geen sprake is. In casu bestaat geen gerede twijfel over de uitleg van art. 19 lid Pro 2, zodat hierover het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU achterwege kan blijven.
2.20 's Hofs oordeel dat de beslissing van de Griekse rechter, in tegenstelling tot die van de Nederlandse rechter, niet wordt gegeven in het kader van een rechtshulpverzoek wordt niet (kenbaar) bestreden.
2.21 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2.1 en 2.2 af.
2.22 Onderdeel 3 heeft betrekking op de gewone verblijfplaats van de kinderen. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat de 'gewone verblijfplaats' in de zin van artikel 3 HKOV Pro een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval (rov. 4.11). In rov. 4.12 heeft het hof overwogen:
'Uit de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling is verklaard is het volgende gebleken. De vader is in juni 2009 naar Griekenland vertrokken. Hij was niet van plan terug te keren naar Nederland. De moeder is eind juli 2009 met [kind 1] en [kind 2] naar Griekenland gereisd. Zij was destijds in verwachting van [kind 3]. De moeder is de vader achterna gereisd, omdat zij wilde proberen haar huwelijk met de vader te redden. Ter mondelinge behandeling heeft zij verklaard dat zij in Griekenland zou zijn gebleven als deze poging zou zijn geslaagd. De moeder heeft ter gelegenheid van haar vertrek met de kinderen naar Griekenland [kind 1] uitgeschreven bij de school in Nederland en de school bericht te vertrekken naar Griekenland. Zij heeft toen het niet mogelijk bleek een sabbatical te nemen ontslag genomen van haar functie als directeur van een school. Zij heeft getracht haar woning in Nederland te verkopen. Toen dat niet lukte heeft zij de woning aan derden verhuurd. Alle drie de kinderen hebben naast de Nederlandse, ook de Griekse nationaliteit. [Kind 1] en [kind 2] spreken Grieks. [Kind 1] en [kind 2] hebben toen zij in Griekenland verbleven een Griekse school bezocht. Blijkens de vertaling van de Verklaring Gezinstoestand van 25 november 2009 waren de moeder en de kinderen op die datum ingeschreven in het Bureau voor Registers - Dienst Bevolking van de gemeente Voria Kinouria, Griekenland. Ter mondelinge behandeling heeft het hof de moeder een door haar ten overstaan van de Stichting Agrarische Verzekeringen (OGA) te Tripoli (Griekenland) onder ede afgelegde verklaring voorgehouden waarin de moeder in het Engels verklaart als volgt: "I'm living in Greece from july 2009 and I don't get money from the government in Holland for my kids because I live in Greece". Desgevraagd heeft de moeder ter mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat zij op dat moment tijdelijk in Griekenland woonde. Gelet op al deze feiten en omstandigheden en de verklaring van de moeder ter mondelinge behandeling is het hof van oordeel [dat; A-G] de gewone verblijfplaats van de moeder en de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan haar vertrek met de kinderen naar Nederland op 25 februari 2010 in Griekenland was. Dat de moeder de intentie had om naar Nederland terug te keren met de kinderen voor het geval haar poging het huwelijk te redden zou stranden en de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland heeft opengehouden en haar verblijf in Griekenland in die zin tijdelijk was doet daaraan niet af. (...)'.
2.23 Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip 'gewone verblijfplaats' in de zin van art. 3 HKOV Pro doordat het hof uitsluitend, althans in overwegende mate, feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (de duur en aard van) het verblijf van de moeder en de kinderen in Griekenland in zijn overweging heeft betrokken. De laatste gewone verblijfplaats in de zin van art. 3 HKOV Pro is de plaats waarmee het kind gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de in het onderdeel onder (i)-(v) genoemde omstandigheden, maatschappelijk de nauwste bindingen heeft.
2.24 Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof, aldus het onderdeel, slechts aandacht heeft besteed aan de binding van de kinderen met Griekenland en niet (voldoende kenbaar) heeft onderzocht met welke plaats en welk land de kinderen - gelet op alle omstandigheden van het geval - de nauwste maatschappelijke binding hebben. Althans heeft het hof de stellingen van de moeder, die tot het oordeel zouden moeten of kunnen leiden dat de gewone verblijfplaats van de kinderen niet Griekenland, maar Nederland is, onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken. Dit geldt eveneens voor de uitspraak van de Griekse rechter.
2.25 Ingevolge art. 3 HKOV Pro is sprake van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van een kind wanneer dit geschiedt in strijd met het aan een persoon toegekende en ook door hem uitgeoefende gezagsrecht. Als aanknopingspunt voor het te beschermen gezagsrecht hanteert het verdrag de gewone verblijfplaats van het kind. Het recht van de gewone verblijfplaats van het kind bepaalt aan wie het gezagsrecht toekomt onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging van het kind. Het verdrag geeft geen definitie van het begrip 'gewone verblijfplaats'.(20) Het is een conflictenrechtelijk begrip, dat losstaat van het internrechtelijke begrip 'woonplaats' en verdragsautonoom dient te worden geïnterpreteerd. Het gaat om een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval en waarvan de invulling verder wordt overgelaten aan de (feiten)rechtspraak. Kort gezegd gaat het bij de gewone verblijfplaats van het kind om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft.(21)
2.26 Voor de nadere omlijning van het begrip 'gewone verblijfplaats' onder de gelding van het HKOV kan steun worden gezocht in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis. In zijn arrest van 2 april 2009 heeft het HvJEU over het begrip 'gewone verblijfplaats van het kind', zoals gebruikt als aanknopingspunt voor de bevoegdheid krachtens art. 8 Verordening Pro Brussel IIbis, in rov. 37-42 het volgende overwogen(22):
'37. De 'gewone verblijfplaats' van een kind in de zin van artikel 8, lid 1, van de verordening moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.
38. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.
39. Er moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
40. Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. Een andere aanwijzing kan zijn dat een aanvraag voor een sociale woning bij de betrokken dienst van die staat is ingediend.
41. Daarentegen kan de omstandigheid dat de kinderen in een lidstaat verblijven waar zij, gedurende een korte periode, een trekkend bestaan leiden, een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van die kinderen zich niet in die staat bevindt.
42. De nationale rechter dient tegen de achtergrond van de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest vermelde criteria en op basis van een globaal onderzoek de gewone verblijfplaats van de kinderen te bepalen'.
In het reeds genoemde arrest van 22 december 2010 (zaak C-497/10 PPU) heeft het HvJEU het begrip 'gewone verblijfplaats', zoals in het arrest van 2 april 2009 omlijnd, nog nader reliëf gegeven. Het Hof heeft het volgende overwogen (rov. 51-55):
'51. Dienaangaande moet worden beklemtoond dat, om onderscheid te maken tussen de gewone verblijfplaats en de enkele tijdige aanwezigheid, het verblijf normaal gezien van een zekere duur moet zijn, teneinde een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen. In de verordening wordt echter geen minimumduur genoemd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt namelijk vooral de wens van de betrokkene om er het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van een verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen, nu deze beoordeling moet worden verricht gelet op alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.
52. In het hoofdgeding kan de leeftijd van het kind bovendien van bijzonder belang zijn.
53. De sociale en familiale omgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, bestaat namelijk uit verschillende elementen waarmee rekening moet worden gehouden in het geval van een kind van leerplichtige leeftijd van die welke in aanmerking moet worden genomen in het geval van een minderjarige die zijn studie heeft beëindigd of van die welke relevant zijn voor een zuigeling.
54. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
55. Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de kring van mensen van wie hij afhankelijk is. Wanneer de zuigeling, zoals in het hoofdgeding, daadwerkelijk onder het gezag van zijn moeder staat, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden beoordeeld. In dat verband kunnen de in de rechtspraak van het Hof genoemde criteria, zoals de redenen voor de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere lidstaat, haar talenkennis of geografische en familiale wortels, relevant zijn'.
2.27 Uit deze beslissingen volgt dat het bij de uitleg van het begrip 'gewone verblijfplaats' gaat om de plaats die een zekere integratie van het kind in de sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de lagere rechtspraak wordt bij de invulling van het begrip 'feitelijke woonplaats' veelal waarde gehecht aan de duur van het verblijf en de intentie van de ouders met betrekking tot dat verblijf alsook de al dan niet maatschappelijk opgebouwde en nauwe banden met die verblijfplaats.(23)
2.28 Terecht heeft het hof heeft in de bestreden beschikking in rov. 4.11 vooropgesteld dat de 'gewone verblijfplaats' in de zin van art. 3 HKOV Pro een feitelijk begrip is. Vervolgens heeft het hof daaraan in rov. 4.12 invulling gegeven door het noemen van omstandigheden en feiten van het concrete geval. Het oordeel over de vraag waar het kind op het tijdstip van de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, is in het algemeen zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.(24) Daarentegen kan wel worden getoetst of de motivering van de beslissing van het hof deugdelijk is. Naar mijn mening is dit in de onderhavige beschikking niet het geval. Het hof heeft zich bij het in aanmerking nemen van de omstandigheden en feiten van het onderhavige geval onvoldoende rekenschap gegeven van de sociale en familiale omgeving van de kinderen door niet op kenbare wijze te onderzoeken of zij een sterkere binding hebben met Nederland, waar immers de oudse twee kinderen zijn geboren, langer hebben gewoond en in die zin meer in de Nederlandse samenleving zijn geworteld. Evenmin blijkt uit rov. 4.12 dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat het jongste kind ([kind 3]) op het moment dat de moeder terugkeerde naar Nederland amper drie maanden oud was en dat in een dergelijk geval rekening moet worden gehouden met de geografische en familiale wortels van de moeder en de familiale en sociale banden die zij en het kind met een bepaalde staat hebben.(25) Op grond hiervan ben ik van oordeel dat dit onderdeel slaagt.
2.29 Voor de volledigheid wijs ik erop dat het door het onderdeel gedane beroep op de uitspraak van de Griekse rechter over de gewone verblijfplaats van de kinderen en het daarbij ingeroepen art. 15 HKOV Pro faalt. Het is aan de Nederlandse rechter om te beslissen op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding, waartoe de Nederlandse rechter zelfstandig zal moeten vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek. De uitspraak van de Griekse rechter kan daarbij uitsluitend dienen als hulpmiddel, waaraan de rechter in Nederland niet zonder meer gebonden is.(26) Dat het hof de uitspraak van de Griekse rechter niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen heeft betrokken, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van de omstandigheid dat de Griekse uitspraak geen betrekking heeft op in Griekenland geldende rechtsregels. De uitspraak van de Griekse rechter betreft een beoordeling van een feitelijke kwestie, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter van de aangezochte staat. Daarbij is mede van belang dat de juistheid van de Griekse uitspraak door de vader is bestreden en vanwege het door hem ingestelde hoger beroep niet onherroepelijk is, zodat het hof ook reeds daarom geen beslissende betekenis aan de Griekse uitspraak behoefde toe te kennen.
2.30 Onderdeel 4 gaat over de weigeringsgronden als bedoeld in art. 13 HKOV Pro en bestrijdt de daarop betrekking hebbende rov. 4.15 en 4.16 van hof die als volgt luiden:
"4.15 De moeder doet een beroep op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 6 juli 2010 inzake Neulinger en Shuruk versus Zwitserland (application nummer 41615/07) en stelt dat het belang van het kind de eerste overweging dient te vormen bij zaken die worden beoordeeld op basis van het verdrag. Zij voert in dat verband aan dat het niet in het belang van de kinderen is om terug te keren naar Griekenland, omdat de hechtingsrelatie van de kinderen met de moeder bijzonder belangrijk is. Wanneer die relatie wordt verbroken, zou er sprake zijn van een verbroken hechting en een ernstig trauma voor [kind 3]. Dit verhoudt zich niet met de belangen van de kinderen. De relatie tussen de kinderen en de moeder zal bij terugkeer van de kinderen naar Griekenland worden verbroken omdat de vader aangifte tegen de moeder heeft gedaan en zij om die reden niet naar Griekenland kan reizen. De moeder zal in Griekenland niet in haar eigen bestaan kunnen voorzien. Ter mondelinge behandeling heeft de moeder zich ook uitdrukkelijk beroepen op artikel 13 van Pro het verdrag. De vader stelt dat het de moeder vrij staat om met de kinderen terug te keren. Voorts heeft de vader verklaard dat hij de aangifte tegen de moeder zal intrekken.
4.16 Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de moeder niet met de kinderen kan terugkeren naar Griekenland of dat bij de terugkeer van de kinderen naar Griekenland de relatie of het proces van hechting tussen de kinderen en de moeder zal worden verbroken. Noch artikel 13 noch Pro artikel 8 van Pro het EVRM staat in de weg aan toewijzing van het verzoek van de Centrale Autoriteit. Tussen partijen is niet in geschil dat de vader tijdens het huwelijk in Nederland een belangrijke rol vervulde in de dagelijkse zorg voor de kinderen. De moeder had destijds een full time betrekking. De vader zorgde door de week voor de kinderen die 2 dagen per week naar een Kinderdagverblijf gingen. Dat de vader ermee akkoord is gegaan dat de kinderen niet terugkeren naar Griekenland is gesteld noch gebleken. De situatie van artikel 13 aanhef Pro en onder a doet zich niet voor. Dat de situatie van artikel 13 aanhef Pro en onder b zich zou voordoen heeft de moeder onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbijgaat. (...)"
2.31 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV zich voordoet, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Samengevat wordt het hof in twee subonderdelen (4.1 en 4.2) verweten de belangen van de kinderen niet voorop te hebben gesteld, althans onvoldoende begrijpelijk te hebben gemotiveerd waarom het belang van de kinderen - ondanks de verbroken hechtingsrelatie met de moeder - niet meebrengt dat zij in Nederland moeten blijven en er geen ernstig risico bestaat dat de kinderen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar of op enigerlei wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Daarbij klaagt het onderdeel dat het hof de stellingen van de moeder, dat zij niet met de kinderen naar Griekenland kan terugkeren, omdat de moeder daar niet in haar eigen bestaan kan voorzien en de vader aangifte tegen haar heeft gedaan, niet (kenbaar) in zijn overweging heeft betrokken, terwijl het feit dat de vader in Nederland een belangrijke rol vervulde in de dagelijkse zorg voor de kinderen, het oordeel van het hof niet kan dragen.
2.32 Zoals het hof in rov. 4.14 heeft vooropgesteld, is de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat ingevolge art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, in dit geval de moeder, aantoont dat - voor zover thans in cassatie van belang - een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Deze weigeringsgrond ziet op de situatie waarin terugkeer van het kind in strijd met zijn belang wordt geacht, waarbij de feitelijke omstandigheden van het geval bepalend zullen zijn voor de vraag of een beroep op de weigeringsgrond terecht is.(27) Gelet op doel en strekking van het HKOV dient deze weigeringsgrond restrictief te worden toegepast. De rechter van de aangezochte staat, die zich dient te onthouden van een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, mag de in art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter.(28)
2.33 Een soepele opvatting inzake art. 13 lid 1 onder Pro b strookt niet met het in art. 1 HKOV Pro omschreven doel van het verdrag, dat is gericht op de directe ongedaanmaking van de ontvoering en ervan uitgaat dat terugkeer altijd in het belang van het kind is. Daarbij mag de rechter van de tot teruggeleiding van het kind aangezochte staat niet vooruitlopen op een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, welk oordeel is voorbehouden aan de rechter van de staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had.(29) In de rechtspraak en de literatuur is algemeen aanvaard dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV slechts ziet op extreme situaties en niet dient te worden toegepast omdat het kind in het land van herkomst slechter af zou zijn dan in het land van de aangezochte rechter.(30) De restrictieve uitleg geldt ook voor het geval waarin de moeder bij onmiddellijke terugkeer van haar kind dreigt te worden gescheiden. Slechts bij het bestaan van bijkomende uitzonderlijke omstandigheden kan deze omstandigheid tot een geslaagd beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder Pro b leiden.(31)
2.34 In de relatie tussen de verdragsluitende staten die tevens lidstaat zijn van de Europese Unie en gebonden aan de Verordening Brussel II-bis, is de toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV overigens nog verder beperkt door art. 11 lid 4 Verordening Pro Brussel IIbis. Ingevolge deze bepaling kan de terugkeer van een kind op grond van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV niet worden geweigerd wanneer vaststaat dat adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren.
2.35 Het HKOV bevat nog een weigeringsgrond in art. 20 HKOV Pro. Deze weigeringsgrond ziet op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. De enkele omstandigheid dat het kind, als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het ene land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn dan indien terugkeer wordt geweigerd, kan de toepassing van art. 20 HKOV Pro niet rechtvaardigen.(32)
2.36 Ten aanzien van een beroep op art. 8 EVRM Pro heeft de Hoge Raad overwogen dat deze bepaling in een geval van een ongeoorloofd overbrengen of achterhouden van een kind in de zin van art. 3 HKOV Pro moet worden uitgelegd in het licht van het HKOV, hetgeen in beginsel meebrengt dat de autoriteiten van de aangezochte staat het HKOV dienen na te leven en dat de enkele omstandigheid dat het kind inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, onvoldoende is om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM Pro.(33)
2.37 Art. 8 EVRM Pro brengt wel mee dat, niettegenstaande de restrictieve interpretatie van de weigeringsgronden van het HKOV, ruimte moet bestaan voor een concrete, inhoudelijke afweging van de belangen van het kind. In de zaak Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland(34) heeft de Grote Kamer van het Europese Hof van de Rechten van de Mens geoordeeld dat art. 8 EVRM Pro is geschonden, omdat de belangen van het kind bij de beslissing tot teruggeleiding onvoldoende waren meegewogen. Bij het onderzoek naar de belangen van het kind komt aan de nationale rechter een zekere beoordelingsvrijheid ('margin of appreciation') toe (rov. 138).(35) Deze rechtspraak leidt ertoe dat rechters van staten die zowel gebonden zijn aan het EVRM als aan het HKOV, bij het nemen van een beslissing inzake de teruggeleiding niet slechts kunnen volstaan met een uiterst restrictieve interpretatie van de weigeringsgronden van het HKOV, maar steeds de diverse belangen van het kind zorgvuldig zullen moeten afwegen.(36)
2.38 Uit rov. 4.15 van de bestreden beschikking volgt dat het hof acht heeft geslagen op het arrest van het EHRM in de zaak Neulinger en op de stellingen van de moeder die ertoe zouden moeten leiden dat een terugkeer van de kinderen naar Griekenland niet in hun belang is. De uitspraak van het EHRM doet geen afbreuk aan de regel dat het op de weg van de moeder lag, nu zij een beroep doet op de weigeringsgronden van het HKOV, de daaraan ten grondslag gelegde bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken.(37) Naar het kennelijke oordeel van het hof hebben dit beroep van de moeder en haar bijbehorende stellingen het hof er niet van kunnen overtuigen dat het belang van de kinderen zich tegen een terugkeer naar Griekenland verzet, doordat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV zich voordoet.
2.39 Met inachtneming van de doelstelling van het HKOV en zonder vooruit te lopen op een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, heeft het hof de maatstaf van art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV, dat ook na de jongste rechtspraak van het EHRM het oog heeft op een ernstige schending van de belangen van het kind, niet miskend. Het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is ook niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de omstandigheid dat de zaak Neulinger niet op één lijn is te stellen met de onderhavige zaak. Door de moeder is immers niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat de kinderen in Griekenland aan extreem schadelijke omstandigheden worden blootgesteld en de opvoedkwaliteiten van de vader zijn niet dermate ondermaats voorgesteld.
2.40 Op het voorgaande stuit onderdeel 4 af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie p. 3-4 van de beschikking van de rechtbank van 4 november 2010 en rov. 3.1-3.7 van de beschikking van het hof van 21 december 2010.
2 Een vertaling van de (handgeschreven) uitspraak is door de Centrale Autoriteit bij brief van 9 september 2010 in het geding gebracht.
3 Het verzoekschrift ziet op de terugkeer van de drie minderjarige kinderen van partijen: zie de brief van de Centrale Autoriteit van 18 augustus 2010 alsmede de beschikking van de rechtbank van 4 november 2010, p. 5 en de beschikking van het hof van 21 december 2010, rov. 4.1.
4 Zie de brief van haar advocaat van 15 oktober 2010, waarin een reactie wordt gegeven op het advies van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) van 30 september 2010.
5 Het cassatieverzoekschrift is op 18 januari 2011 - daarmee binnen 4 weken (zie art. 13 lid 7 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, 202 in verbinding met art. 426 lid 2 Rv Pro.) - per fax ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
6 Rapport explicatif/Explanatory Report van de hand van Elisa Pérez-Vera (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session (6 au 25 octobre 1980), Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982 (hierna: Toelichtend Rapport Pérez-Vera), nr. 139 (p. 469).
7 Zie ook Frohn (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 29 HKOV Pro; Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 29, aant. 1 (E.N. Frohn); J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/IPR, Internationales Kindschaftsrecht 2, Neubearbeitung 2009 von Jörg Pirrung, Vorbem D 104, p. 299. Pirrung wijst erop dat art. 29 HKOV Pro duidelijk maakt, 'daß der Weg über eine zentrale Behörde andere Möglichkeiten nicht ausschließt'.
8 Zie Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (hierna: Guide to Good Practice), Part. I - Central Authority Practice, § 4.9 (p. 47), alsmede Guide to Good Practice, Part. II - Implementing Measures, § 4.2.2.4 (p. 26). Zie ook Frohn (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 27 HKOV Pro; Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 27, aant. 1 (E.N. Frohn).
9 Frohn (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 34 HKOV Pro, aant. 2; Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 34, aant. 3 (E.N. Frohn). Zie ook het Toelichtend Rapport Pérez-Vera, nr. 39 (p. 436).
10 Vgl. HvJEG 29 november 2007, zaak C-435/06, Jur. 2007, p. I-10141 (rov. 49); zie ook Schmidt (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 1 Brussel Pro IIbis, aant. 5 en art. 2, aant. 1; Staudinger/Pirrung (2009), Vorbem C 41 (p. 48).
11 Zie ook de (niet officiële) Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation (hierna: Practice Guide), Up-dated version 1 June 2005, p. 28.
12 HvJEU 5 oktober 2010, zaak C-400/10 PPU, (J.McB/L.E.), nog niet in de Jur. gepubliceerd.
13 Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 11 Brussel Pro II-bis, aant. 1 (Th.M. de Boer); Schmidt (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 11 Brussel Pro IIbis, aant. 1.
14 Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 10 Brussel Pro II-bis, aant. 1 (Th.M. de Boer).
15 Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2008, nr. 132; Practice Guide, p. 28.
16 Vgl. Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 11 Brussel Pro II-bis, aant. 1 (Th.M. de Boer); L. Strikwerda, a.w., nr. 130 (p. 115).
17 Schmidt (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 19 Brussel Pro IIbis, aant. 3; Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 19 Brussel Pro II-bis, aant. 3 (Th.M. de Boer). Zie ook de Practice Guide, p. 22.
18 HvJEU 9 november 2010, zaak C-296/10 (Purrucker II), nog niet in de Jur. gepubliceerd.
19 HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU (Barbara Mercredi/Richard Chaffe), nog niet in de Jur. gepubliceerd.
20 Ook het Toelichtend Rapport Pérez-Vera, nr. 66, gaat niet in op dit begrip, omdat het 'a well-established concept in the Hague Conference' is.
21 Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 3 HKOV Pro, aant. 3 (E.N. Frohn); Frohn (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 3 HKOV Pro, aant. 3 (met vermelding van rechtspraak). Zie ook HR 20 januari 2006, LJN: AU4795, NJ 2006/545, m.nt. Th.M. de Boer (rov. 4.3).
22 HvJEG 2 april 2009, zaak C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer ('A').
23 Zie onder meer Rb. Leeuwarden 13 november 1991, NIPR 1992/83 (te kennen uit Hof Leeuwarden 20 december 1991, NIPR 1992/177); Rb. Alkmaar 16 februari 2005, NIPR 2005/112; Rb. Assen 29 april 2010, LJN: BM3941; Hof Amsterdam 19 mei 2005, LJN: AT8047.
24 HR 20 januari 2006, LJN AU4795, NJ 2006/545, m.nt. Th.M. de Boer.
25 Zie HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU (Barbara Mercredi/Richard Chaffe), rov. 56.
26 HR 18 maart 2005, LJN: AX5766, NJ 2005/563, m.nt. Th.M. de Boer; HR 25 april 2008, LJN: BC8942, NJ 2008/ 539, m.nt. Th.M. de Boer.
27 Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 13 HKOV Pro, aant. 3 (E.N. Frohn); Frohn (2008), T&C Personen- en familierecht, art. 13 HKOV Pro, aant. 3
28 HR 20 januari 2006, LJN: AU4795, NJ 2006/545, m.nt. Th.M. de Boer (zie ook de conclusie van A-G Strikwerda onder nr. 19-23). Zie verder HR 20 oktober 2006, LJN: AY8774, NJ 2007/383 en HR 1 december 2006, LJN: AZ1500, NJ 2007/385, m.nt. Th.M. de Boer.
29 Toelichtend Rapport Pérez-Vera, nr. 34 (p. 434-435). Zie ook de conclusies van de Speciale Commissie uit 2001, geplaatst op de website van de Haagse Conferentie voor het IPR (www.hcch.net), en aangehaald in Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 13 HKOV Pro, aant. 3 (E.N. Frohn).
30 Zie de conclusies van A-G Strikwerda voor HR 20 januari 2006, LJN: AU4795, NJ 2006/545, m.nt. Th.M. de Boer en HR 20 oktober 2006, LJN: AY8774, NJ 2007/383.
31 HR 1 december 2006, LJN: AZ1500, NJ 2007/385, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.12.2. Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 20 oktober 2006, LJN: AY8774, NJ 2007/383, onder nr. 19.
32 HR 28 september 2007, LJN: BB3193, NJ 2008/548 en HR 28 september 2007, LJN: BB3192, NJ 2008/549, m.nt. Th.M. de Boer.
33 HR 28 september 2007, LJN: BB3193, NJ 2008/548 en HR 28 september 2007, LJN: BB3192, NJ 2008/549, m.nt. Th.M. de Boer onder verwijzing naar EHRM 25 januari 2000, nr. 31679/96, NJ 2002/239, m.nt. SW.
34 EHRM 6 juli 2010, nr. 41615/07, LJN: BN6277, NJ 2010/644, m.nt. S.F.M. Wortmann; EHRC 2010/95, m.nt. Rutten.
35 Zie ook EHRM 26 oktober 2010, nr. 25437/08, Raban/Roemenië, waarin de beslissing in de zaak Neulinger integraal is herhaald (rov. 28 en 36), maar waarin geen schending van art. 8 EVRM Pro is geconstateerd.
36 M.R. Bruning en I.W.M. Olthof, Verbeteringen op komst voor het ontvoerde kind?, FJR 2010, afl. 11, p. 271.
37 Vgl. HR 20 oktober 2006, LJN: AY8774, NJ 2007/383, m.nt. Th.M. de Boer onder NJ 2007/385. Zie ook het Toelichtend Rapport Pérez-Vera, nr. 114 (p. 460).