Conclusie
10/01018
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 april 2011
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst door de werkgever rechtsgeldig is opgezegd en, zo ja, of niettemin sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 4.1.1 t/m 4.1.5 van het arrest van het hof).
(i) [Eiseres] is - aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een half jaar - op 25 oktober 2004 voor 28,5 uur per week als in- en outbound telefoniste bij [verweerster] in dienst getreden, waarbij zij tevens was belast met enige licht administratieve werkzaamheden en huishoudelijke taken. Deze arbeidsovereenkomst is nadien verlengd tot 25 april 2006.
(ii) Op 4 juli 2005 heeft [eiseres] zich bij [verweerster] ziek gemeld met klachten aan armen, schouders en nek.
(iii) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of [eiseres] in staat was passend werk in het bedrijf van [verweerster] te verrichten.
(iv) Op 18 oktober 2005 heeft [verweerster] aan de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met [eiseres] te beëindigen wegens een verstoorde arbeidsrelatie, aangezien [eiseres] volgens [verweerster] geweigerd heeft de haar aangeboden passende werkzaamheden te verrichten en de voorschriften bij ziekte niet heeft nageleefd. Bij beschikking van 17 november 2005 heeft de CWI de verzochte toestemming verleend. Bij aangetekende brief van 24 november 2005, gericht aan [eiseres], heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 januari 2006.
3. Bij exploot van 21 februari 2006 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch, Sector Kanton, locatie Helmond, en gevorderd - kort gezegd - primair voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] nietig is wegens de aanwezigheid van een ontslagverbod, en subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
4. [Verweerster] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres].
5. Nadat een bij tussenvonnis van 13 december 2006 gelast deskundigenbericht was uitgebracht, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 14 november 2007 zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiseres] afgewezen.
6. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 oktober 2009 op het (principaal) hoger beroep van [eiseres] het eindvonnis van de kantonrechter van 14 november 2007 bekrachtigd.
7. Samengevat heeft het hof daartoe onder meer het volgende overwogen.
- Het geschil van partijen spitst zich met name toe op de vraag of [verweerster] aan [eiseres] passend werk heeft aangeboden en, zo ja, of [eiseres] per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om dat werk uit te voeren (r.o. 4.9).
- Uit de conclusie van de deskundige, die het hof overneemt, volgt dat [eiseres] per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren (r.o. 4.9.11).
- De stelling van [eiseres] dat [verweerster] een onwerkbare werksituatie heeft veroorzaakt (en dat [eiseres] daarom op 19 september 2005 de aangepaste werkzaamheden niet kon verrichten) is onvoldoende onderbouwd (r.o. 4.9.9).
- [Eiseres] had derhalve geen valide reden om de aangeboden aangepaste werkzaamheden te weigeren (r.o. 4.9.11).
- Daarom is in dit geval de uitzonderingsbepaling van art. 7:670b lid 3 sub b BW van toepassing; ingevolge deze bepaling is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing op de (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werknemer die zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt (r.o. 4.9.12).
- Daarmee is de grondslag aan de primaire vordering van [eiseres] komen te ontvallen, zodat deze vordering dient te worden afgewezen (r.o. 4.9.12).
- Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en/of dat [verweerster] het werken voor [eiseres] onmogelijk heeft gemaakt (r.o. 4.10.3); ook overigens heeft [eiseres] onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar subsidiaire vordering kunnen ondersteunen (r.o. 4.10.4).
- De conclusie is dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij die opzegging, zodat de kantonrechter de subsidiaire vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen (r.o. 4.10.5).
8. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen die door [verweerster] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Middel 1 keert zich met twee klachten tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.9.2. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [eiseres] zou hebben erkend dat de door [verweerster] aangeboden aangepaste werkzaamheden als passende werkzaamheden kunnen worden aangemerkt. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof [verweerster] niet zonder meer had mogen volgen in haar stelling dat zij op 14 september 2005 aan [eiseres] heeft laten weten dat zij de aangepaste werkzaamheden als passend kwalificeerde, nu dit uitdrukkelijk door [eiseres] is weersproken.
10. Beide klachten missen feitelijke grondslag. In de bestreden overweging valt niet te lezen dat het hof heeft aangenomen dat [eiseres] heeft erkend dat de aangeboden aangepaste werkzaamheden passend zouden zijn. Het hof heeft slechts overwogen dat de werkzaamheden volgens [verweerster] passend waren. Evenmin heeft het hof overwogen dat [verweerster] aan [eiseres] heeft te kennen gegeven dat de aangeboden aangepaste werkzaamheden volgens haar passend waren. Het hof heeft in de bestreden overweging slechts geconstateerd dat [eiseres] na het gesprek met [verweerster] bekend was met de inhoud van de aangeboden aangepaste werkzaamheden en op 14 september 2009 (lees: 2005) met die werkzaamheden is begonnen. Middel 1 faalt derhalve.
11. Middel 2 keert zich tegen r.o. 4.9.8 en klaagt dat het hof in deze rechtsoverweging een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en heeft miskend dat, kort gezegd, de onbetamelijke wijze waarop [verweerster] zich als werkgeefster jegens [eiseres] gedragen heeft mede de oorzaak ervan is dat [eiseres] de overeengekomen werkzaamheden niet kon verrichten.
12. Ook dit middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Voor zover het middel wil betogen dat het hof in de gewraakte rechtsoverweging een oordeel heeft uitgesproken over de stelling van [eiseres] dat de onwerkbare werksituatie door [verweerster] is veroorzaakt, berust het op een verkeerde lezing van die rechtsoverweging. Het hof heeft zich in r.o. 4.9.8 over die stelling niet uitgelaten, doch heeft slechts in algemene zin aangegeven wanneer sprake is van een zgn. situatieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer die voor rekening van de werkgever behoort te komen. Voor zover het middel wil betogen dat het hof daarbij een onjuiste maatstaf heeft geformuleerd, is het ongegrond. De door het hof geformuleerde maatstaf is in overeenstemming met HR 27 juni 2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188.
13. Middel 3 komt met, als ik het goed zie, een viertal klachten op tegen de verwerping door het hof - in r.o. 4.9.9 - van de stelling van [eiseres] dat de onwerkbare werksituatie door [verweerster] is veroorzaakt.
14. In de eerste plaats klaagt het middel dat de overweging van het hof dat [eiseres] haar stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, in het licht van de door [eiseres] aangevoerde stellingen onbegrijpelijk is. Het middel wijst erop dat [eiseres] heeft gesteld dat [verweerster] de werkrelatie onder druk heeft gezet, dat het gesprek met [verweerster] op 14 september 2005 door haar als zeer dreigend is ervaren en dat [verweerster] in dat gesprek heeft meegedeeld dat de werktijden van [eiseres] zouden worden gewijzigd, dat [eiseres] haar sleutel diende in te leveren, en dat [verweerster] voornemens was bijstand van een advocaat te zoeken.
15. De klacht moet falen. In het oordeel van het hof dat [eiseres] haar stelling dat de onwerkbare werksituatie door [verweerster] is veroorzaakt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, ligt besloten dat het hof de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden onvoldoende acht om de stelling van [eiseres] te kunnen dragen. Dit oordeel berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk geoordeeld en ook kunnen oordelen dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden weliswaar duidelijk maken dat de werkrelatie tussen partijen slecht was, maar niet zonder meer de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de onwerkbare werkrelatie uitsluitend op het conto van [verweerster] moet worden geschreven.
16. Voorts richt het middel een klacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.9.9 - dat [eiseres] de inhoud van twee door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaringen van voormalige collega's van [eiseres] niet heeft weersproken. Het middel bestrijdt dit oordeel kennelijk als onbegrijpelijk; [eiseres] zou de verklaringen wèl hebben weersproken, namelijk in de tweede alinea van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, alsmede door middel van de bij deze memorie overgelegde producties.
17. De klacht is ongegrond. Op de vermelde plaats in de gedingstukken wordt door [eiseres] in algemene zin aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met hetgeen door [verweerster] bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel naar voren is gebracht, maar wordt door [eiseres] de inhoud van de bedoelde schriftelijke verklaringen niet ter sprake gebracht, laat staan weersproken, terwijl de bij die memorie overgelegde producties geen betrekking hebben op de bedoelde verklaringen en dus hoe dan ook niet kunnen gelden als een weerspreking van de inhoud daarvan. Voor zover de klacht (subsidiair) wil betogen dat [eiseres] (ook) geen gelegenheid had op de bedoelde verklaringen te reageren, kan zij evenmin doel treffen. Niet in te zien valt waarom [eiseres] niet in de gelegenheid was om op de inhoud door [verweerster] bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel als productie overgelegde verklaringen bij haar opvolgend genomen memorie van antwoord in het incidenteel appel te reageren. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is daarom geen sprake.
18. In de derde plaats klaagt het middel dat het hof onbegrijpelijk heeft beslist door in vergelijking met het rapport van de deskundige niet of nauwelijks waarde toe te kennen aan het e-mailbericht van 11 december 2008 van de bedrijfsarts, terwijl deze bedrijfsarts uit eigen waarneming heeft verklaard, uitgegaan dient te worden van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de bedrijfsarts, en de deskundige zijn bevindingen slechts heeft kunnen baseren op reconstructies achteraf.
19. Deze klacht miskent dat de afweging van bewijsmiddelen ingevolge art. 152 lid 2 Rv Pro is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn motiveringsplicht is beperkt, ook wat betreft zijn beslissing om al dan niet de zienswijze van een deskundige te volgen. De klacht, die in wezen van de Hoge Raad een herwaardering van de gepresenteerde bewijsmiddelen verlangt, kan niet tot cassatie leiden.
20. De vierde en laatste klacht van het middel houdt in dat ook onbegrijpelijk is de beslissing van het hof om de overige door [eiseres] overgelegde verklaringen (van haar fysiotherapeut en van de orthopedagoge van haar zoon) buiten beschouwing te laten.
21. De klacht kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag geen doel treffen. Het hof heeft blijkens r.o. 4.9.9, laatste alinea, de bedoelde verklaringen niet buiten beschouwing gelaten. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof bij zijn bewijswaardering onvoldoende gewicht heeft toegekend aan die verklaringen, strandt de klacht op dezelfde grond als de derde klacht.
22. Middel 4 voert aan dat, anders dan het hof in r.o. 4.9.10 slot heeft overwogen, [eiseres] wel degelijk kritiek heeft geleverd op het deskundigenrapport.
23. Het middel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en is daarom tevergeefs voorgesteld. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet overwogen dat [eiseres] geen kritiek op het deskundigenrapport heeft geuit, maar dat zij daarop, buiten de reeds door het hof verworpen stellingen, geen kritiek heeft geuit. De door het middel vermelde stellingen van [eiseres] zijn door het hof - in r.o. 4.9.8 en 4.9.9 - in zijn beoordeling betrokken en verworpen.
24. Middel 5 is gericht tegen r.o. 4.9.11 en 4.9.12 en betoogt dat de beslissing van het hof om de conclusie van de deskundige over te nemen onbegrijpelijk is, omdat een dragende motivering daarvoor ontbreekt. Bovendien heeft het hof met die beslissing volgens het middel miskend dat het onderhavige geschil niet louter op basis van het deskundigenbericht kan worden beoordeeld, omdat het deskundigenbericht slechts een medisch en niet een juridisch oordeel bevat, en dat het hof zelfstandig en kenbaar de waarde van het oordeel van de deskundige had dienen te beoordelen.
25. Het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het verliest uit het oog dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de motiveringsplicht van de rechter in dat verband beperkt is. De beslissing van het hof om de conclusie van de deskundige over te nemen, is gegrond op een eigen waardering van het deskundigenrapport door het hof en is toereikend gemotiveerd met de in r.o. 4.9.9 door het hof gegeven overwegingen inzake de ter bestrijding van het rapport door [eiseres] ingebrachte producties. Voor het overige mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet louter op de medische bevindingen van de deskundige gestoeld, maar op een beoordeling van die bevindingen in het licht van de in r.o. 4.9.8 en 4.9.12 aangegeven juridische maatstaven.
26. Middel 6 keert zich tegen r.o. 4.10.3 t/m 4.10.5 en bestrijdt de gronden waarop het hof tot de conclusie is gekomen dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij die opzegging, en dat de kantonrechter daarom de subsidiaire vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat [verweerster] onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, waar zij de door haar gestelde afspraken niet schriftelijk aan [eiseres] heeft bevestigd en een misverstand met de arbodienst heeft laten ontstaan.
27. Het hof heeft overwogen dat het feit dat geen schriftelijk plan van aanpak voorhanden is en dat er (wellicht) iets geschort heeft aan de communicatie van [verweerster] met de arbodienst, onvoldoende is om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] als kennelijk onredelijk aan te merken. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste opvatting van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW (het middel geeft ook niet aan waarom en in welk opzicht dat het geval zou zijn) en kan in cassatie, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder op juistheid niet worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,