Conclusie
11/01112
mr. Keus
Zitting 5 april 2013
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
advocaat: voorheen mr. P. Garretsen, thans mr. J.C. van Zundert
tegen
DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.
(hierna: De Brauw)
verweerster in cassatie
niet verschenen
In deze zaak, waarin het hof het door De Brauw aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet (welk ontslag door de kantonrechter in stand was gelaten) nietig heeft verklaard, gaat het in cassatie om (i) de door het hof toegepaste matiging van de vordering tot loondoorbetaling van [eiseres], in die zin dat haar vordering slechts is gehonoreerd tot de dag waarop zij door het UWV (inmiddels onherroepelijk) hersteld werd verklaard, alsmede (ii) de beperking van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiseres] is op 11 september 2000 bij De Brauw in dienst getreden als medewerkster centrale administratie. Aanvankelijk had zij een voltijds dienstverband, dat per 14 maart 2002 na de geboorte van haar eerste kind is omgezet in een dienstverband voor 60%. Haar laatstgenoten salaris bedroeg € 853,60 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een dertiende maand. Na de geboorte van haar tweede kind medio 2003 waren haar werkdagen maandag, woensdag en vrijdag.
1.2 In augustus 2005 meldde [eiseres] aan De Brauw dat zij in verband met privé-problemen tijdelijk bij haar zus zou verblijven.
1.3 Op woensdag 7 september 2005 is er contact geweest tussen [eiseres] en De Brauw, waarbij [eiseres] heeft aangegeven dat zij niet kon komen werken. Ook op donderdag 8 september 2005 achtte [eiseres] zich nog niet in staat te komen werken en heeft dit aan De Brauw gemeld.
1.4 Bij brief van 8 september 2005, verzonden naar het huisadres van [eiseres], werd [eiseres] door de bedrijfsarts van De Brauw opgeroepen voor het spreekuur van 14 september 2005.
1.5 Bij brief van 15 september 2005 schreef De Brauw het volgende aan [eiseres]:
"Betreft: Bereikbaarheid tijdens ziekte
Geachte [eiseres],
De afgelopen week hebben wij u meerdere malen getracht telefonisch te bereiken, zonder resultaat. We hebben meerdere malen uw voicemail ingesproken met het verzoek ons terug te bellen. Tevens bent u zonder tegenbericht niet op uw afspraak verschenen bij de bedrijfsarts op 14 september 2005.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat u conform het verzuimprotocol van ons kantoor, tijdens ziekte bereikbaar en beschikbaar dient te zijn. Nalatigheid uwerzijds op dit gebied kan consequenties hebben voor de doorbetaling van salaris en de voortzetting van uw arbeidsovereenkomst.
Wij verzoeken u daarom zo spoedig mogelijk contact op te nemen met [betrokkene 1] om de voortgang van uw ziekte en eventuele reïntegratie te bespreken. (...)"
1.6 Bij brief van 7 oktober 2005 schreef De Brauw onder meer het volgende aan [eiseres]:
"Betreft: Bereikbaarheid tijdens ziekte
(...) Uw ongeoorloofde afwezigheid in samenhang met het van uw kant ontbreken van pogingen om met ons in gesprek te treden, maken dat uw gedrag voor ons inmiddels onaanvaardbaar is.
Bij deze roepen wij u op om binnen twee dagen na dagtekening van deze brief doch uiterlijk woensdag 12 oktober 2005 op ons kantoor in Rotterdam te verschijnen om uw werk te hervatten.
Indien u niet verschijnt, is dat voor ons aanleiding tot ontslag op staande voet (...)"
1.7 [Eiseres] hervatte op 12 oktober 2005 het werk niet.
1.8 Bij brief van 13 oktober 2005 schreef De Brauw onder meer het volgende aan [eiseres]:
"Betreft: Bereikbaarheid tijdens ziekte
Geachte [eiseres],
Wij hebben geconstateerd dat u op woensdag 12 oktober 2005, zonder iemand daarover in te lichten, niet op het werk bent verschenen.
In onze brief van 7 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij, bij niet verschijnen, overgaan tot ontslag op staande voet.
Wij nodigen u uit voor een gesprek om over het voorgenomen ontslag op staande voet te praten op 19 oktober om 10.00 uur in Den Haag.
Indien u niet verschijnt, zullen wij per 21 oktober 2005 overgaan tot de uitvoering van genoemde handelswijze. (..)"
1.9 Bij brief van 20 oktober 2005 heeft De Brauw [eiseres] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende:
"(...) De reden is dat u ongeoorloofd afwezig bent. Sinds 12 september 2005 bent u afwezig. Wij hebben herhaaldelijk getracht u telefonisch en schriftelijk te bereiken. Wij en de bedrijfsarts hebben u opgeroepen voor afspraken maar u bent op geen enkele afspraak verschenen. U heeft afgelopen woensdag 19 oktober telefonisch aangegeven niet op de afspraak te zullen verschijnen zonder verdere opgaaf van reden.
Uw ongeoorloofde afwezigheid in samenhang met het door u niet ingaan op pogingen van ons om met u in gesprek te treden, maken dat uw gedrag voor ons inmiddels onaanvaardbaar is. (...)"
1.10 [Eiseres] is met ingang van 20 oktober 2005 in aanmerking gebracht voor ziekengeld ingevolge de Ziektewet.
1.11 Bij brief van 15 december 2005 heeft de gemachtigde van [eiseres] verzocht het gegeven ontslag in te trekken, omdat dit ontslag nietig is en volkomen ongegrond, stellende dat [eiseres] zich per 7 september 2005 had ziek gemeld en dat, nu sprake is van arbeidsongeschiktheid, geen sprake is van ongeoorloofde afwezigheid. Verder schrijft hij onder meer:
"Cliënte stelt zich uitdrukkelijk beschikbaar om op uw kantoor haar functie van administratief medewerkster te vervullen. Cliënte zal uiteraard onmiddellijk laten weten wanneer zij weer hersteld is. (...)"
1.12 De ziekengelduitkering is met ingang van 24 april 2006 beëindigd, aangezien [eiseres] per die datum weer in staat werd geacht tot het verrichten van arbeid. Het UWV heeft deze beslissing in bezwaar gehandhaafd. Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. Tegen die laatste uitspraak heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 20 mei 2009 het hoger beroep verworpen(2).
1.13 Bij beschikking van 31 mei 2006 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, het voorwaardelijk verzoek van De Brauw tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds met ingang van 21 oktober 2005 rechtsgeldig is beëindigd, afgewezen.
1.14 Bij exploot van 20 april 2006 heeft [eiseres] De Brauw gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna ook: de kantonrechter), en heeft gevorderd het haar gegeven ontslag op staande voet nietig te verklaren en De Brauw te veroordelen tot betaling van het aan haar vanaf 21 oktober 2005 verschuldigde loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. De Brauw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.15 Nadat bij vonnis van 7 juli 2006 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 11 augustus 2006 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 maart 2007 alle vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daaraan heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] zich op 7 september 2005 arbeidsongeschikt heeft gemeld, en dat [eiseres] niet heeft weersproken dat zij op 8 september 2005 heeft toegezegd op 12 september 2005 weer op het werk te zullen verschijnen. Volgens de kantonrechter heeft zij niet aangetoond dat zij tussen 12 september 2005 en 20 oktober 2005 arbeidsongeschikt was.
1.16 Bij exploot van 15 juni 2007 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 maart 2007. Nadat het hof bij tussenarrest van 13 juli 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 25 oktober 2007 heeft plaatsgehad, heeft [eiseres] bij memorie een zestal grieven aangevoerd. De Brauw heeft die grieven bestreden. Op 6 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten.
1.17 Bij tussenarrest van 31 maart 2009 heeft het hof geoordeeld dat De Brauw de melding van [eiseres] op 7 en 8 september 2005 dat zij niet in staat was te werken, onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid als een ziekmelding had moeten aanmerken (rov. 2.4). Ten aanzien van de vraag of [eiseres] in de periode van 12 september 2005 tot 20 oktober 2005 daadwerkelijk ziek was, heeft het hof De Brauw opgedragen haar stelling te bewijzen dat van ongeoorloofd verzuim sprake was. Daartoe heeft het hof overwogen dat, aangezien De Brauw ongeoorloofd verzuim als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, de bewijslast in beginsel op haar rust. Indien niet komt vast te staan dat [eiseres] in de desbetreffende periode arbeidsgeschikt was, kan het gegeven ontslag op staande voet volgens het hof niet in stand blijven, omdat hetgeen [eiseres] (mogelijk) kan worden verweten - te weten dat zij in de desbetreffende periode geen contact heeft gehouden met De Brauw om deze van de reden van haar wegblijven op de hoogte te stellen - niet een dermate ernstig verzuim is dat dit het ontslag op staande voet kan dragen (rov. 2.5-2.6). Het hof heeft De Brauw toegelaten te bewijzen dat [eiseres] in de periode van 12 september 2005 tot 20 oktober 2005 arbeidsgeschikt was en (dus) ongeoorloofd afwezig (dictum, eerste gedachtestreepje).
1.18 De Brauw heeft [betrokkene 2] (voormalig HR-manager) en [betrokkene 1] (HR-adviseur) als getuigen doen horen. Beide getuigen hebben verklaard dat [eiseres] in de relevante periode niet arbeidsongeschikt was, omdat in deze periode nimmer sprake is geweest van een ziekmelding. Zij hebben voorts verklaard dat zij niet over enige medische- en/of arbeidskundige opleiding en/of ervaring beschikken. Evenmin beschikten zij over medische- en/of arbeidskundige rapporten met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres] in de betreffende periode(3).
1.19 Bij eindarrest van 28 september 2010 heeft het hof geoordeeld dat De Brauw niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De beantwoording van de vraag of iemand arbeidsongeschikt is, vergt volgens het hof immers een medische- en/of arbeidskundige beoordeling, terwijl de beide getuigen hebben verklaard niet over medische- en/of arbeidskundige kennis of ervaring te beschikken. Ook hebben de getuigen hun oordeel niet gebaseerd op medische- en/of arbeidskundige rapporten. Zij baseerden hun oordeel daarentegen op het ontbreken van een ziekmelding, hetgeen onvoldoende grond biedt om bewezen te achten dat [eiseres] arbeidsgeschikt was (rov. 4). Het hof heeft daarop het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende het ontslag op staande voet nietig verklaard en de Brauw uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot het betalen van loon vanaf 20 oktober 2005 tot 24 april 2006, vermeerderd met wettelijke rente en tot het daarenboven betalen van 25% van het achterstallige loon.
1.20 Bij exploot van 28 december 2010 heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie tegen de arresten van 31 maart 2009 en 28 september 2010 ingesteld(4). Aan De Brauw is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten. Nadat de zaak wegens het defungeren van de cassatieadvocaat van [eiseres] geruime tijd geschorst was geweest, heeft mr. J.C. van Zundert zich als opvolgend cassatieadvocaat gesteld, waarna ter rolle van 15 februari 2013 de conclusie is bepaald op heden.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft drie middelen van cassatie (I-III) voorgesteld.
2.2 Middel I is gericht tegen de rov. 2.10-2.11 van het arrest van 31 maart 2009:
"2.10 Vanaf het moment van herstel heeft het volgende te gelden. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op enige datum aan De Brauw Blackstone Westbroek heeft laten weten dat zij weer hersteld is, hoewel haar raadsman in zijn brief van 15 december 2005 had aangekondigd dat zij dat wel zou doen. Naar het oordeel van het hof vormt de beslissing van het UWV dat [eiseres] geen recht meer heeft op ziekengeld met ingang van 24 april 2006 een belangrijke aanwijzing dat [eiseres] per die datum niet langer arbeidsongeschikt is. Weliswaar heeft [eiseres] in haar conclusie van repliek onder 12 gesteld dat zij in verband met de hersteldmelding per 24 april 2006 uitdrukkelijk beschikbaar blijft voor het weer verrichten van haar functie, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat het - in verband met de ernst van haar klachten die door de verzekeringsarts niet voldoende zijn onderkend - alleen mogelijk is haar functie weer op te pakken wanneer de werkgever het ontslag intrekt en aan haar excuses aanbiedt. Van een onvoorwaardelijke bereidheid het werk te hervatten is dus geen sprake. De werkgever is - ook - niet tot loondoorbetaling van het loon verplicht zolang de werknemer de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden afhankelijk stelt van voldoening vooraf van zijn wensen (HR 3 maart 1995, JAR 1995/79, LJN: ZC1649). Mocht de beslissing van het UWV dat [eiseres] met ingang van 24 april 2006 hersteld is ook in hoger beroep standhouden, dan ziet het hof daarin - mede gezien de overige omstandigheden van het geval - aanleiding de loonvordering van [eiseres] ambtshalve op de voet van artikel 7:680a BW te matigen tot 24 april 2006. In verband daarmee verzoekt het hof [eiseres] zodra de Centrale Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep, de uitspraak in het geding te brengen.
2.11 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden."
2.3 Het eerste middel betoogt naar de kern genomen dat het oordeel dat [eiseres] zich niet onvoorwaardelijk beschikbaar heeft gehouden voor het weer verrichten van haar functie, onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Dat [eiseres] vroeg om excuses en onvoorwaardelijke intrekking van het ontslag op staande voet, zou het oordeel dat zij zich slechts voorwaardelijk beschikbaar stelde niet kunnen dragen, nu De Brauw volhardde bij haar standpunt dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven. Volgens het middel (onder 1.7) verhinderde slechts de volhardende visie van De Brauw dat [eiseres] in haar oorspronkelijke functie bij De Brauw kon terugkeren. Het middel betoogt (onder 1.8) voorts dat de rechter niet op de voet van art. 7:680a BW kan matigen als de werkgever zelf ten aanzien van zijn (mogelijke) verplichting tot doorbetaling van loon op matiging geen beroep doet en (onder 1.10) dat art. 7:680a BW niet is geschreven voor het geval dat de werkgever ervoor kiest tot in hoogste feitelijke instantie door te procederen over een gegeven ontslag op staande voet waarvan de nietigheid is ingeroepen.
2.4 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat [eiseres] zich niet onvoorwaardelijk bereid heeft verklaard het werk te hervatten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. [eiseres] stelde haar bereidheid tot werkhervatting afhankelijk van de intrekking van het ontslag op staande voet en van de aanbieding van excuses door De Brauw (zie de in onderdeel 1.6 geciteerde brief). Zij deed dat overigens naar aanleiding van de in onderdeel 1.5 geciteerde brief van De Brauw, waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat De Brauw (zij het onder protest en onder voorbehoud wat de uiteindelijke afloop van de bodemprocedure betreft) bereid was [eiseres] voor hervatting van haar werkzaamheden toe te laten. Bij die stand van zaken valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom slechts het feit dat De Brauw volhardde in haar opvatting dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven, werkhervatting door [eiseres] verhinderde.
Voor zover het middel (onder 1.8) betoogt dat de rechter niet ambtshalve op de voet van art. 7:680a BW kan matigen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting(5).
Dat laatste geldt ook voor het betoog dat art. 7:680a BW niet zou zijn geschreven voor het geval dat de werkgever ervoor kiest tot in hoogste feitelijke instantie door te procederen over een gegeven ontslag op staande voet waarvan de nietigheid is ingeroepen. Alhoewel een lange duur van de procedure op zichzelf geen reden tot matiging is(6), is er geen enkele reden om aan te nemen waarom een aanspraak op doorbetaling van loon niet ook zou kunnen worden gematigd voor zover zij betrekking heeft op de duur van een door de werkgever in de bodemprocedure over het ontslag op staande voet vruchteloos ingesteld hoger beroep. Daarbij moet overigens worden bedacht dat De Brauw in eerste aanleg in het gelijk was gesteld en niet De Brauw maar [eiseres] hoger beroep had ingesteld.
2.5 Middel II is eveneens gericht tegen de rov. 2.10 en 2.11 van het arrest van 31 maart 2009, maar bestrijdt ook de rov. 5 en 6 van het eindarrest:
"5. Dit betekent - zoals het hof in zijn tussenarrest onder 2.9 heeft overwogen - dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan zodat De Brauw Blackstone Westbroek in beginsel gehouden is het loon (tijdens ziekte) gedurende de periode als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro door te betalen. Zoals het hof verder (zie het tussenarrest onder 2.10) heeft overwogen, ziet het hof aanleiding om - zo [eiseres] nog een loonvordering zou hebben na 24 april 2006, hoewel zij aan haar eventuele werkhervatting een rechtens niet te honoreren voorwaarde verbond - de loonvordering te matigen tot 24 april 2006, nu de Centrale Raad van Beroep bij zijn uitspraak van 20 mei 2009, de hersteldverklaring per 24 april 2006 door het UWV van [eiseres] in stand heeft gelaten en toewijzing van de volledige vordering mede gezien de overige omstandigheden van het geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
6. Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog zullen worden toegewezen, zij het dat de loonvordering wordt beperkt tot 24 april 2006. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%. Bij deze uitkomst past dat De Brauw Blackstone Westbroek, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep."
2.6 Het middel bevat (onder 2.2) de klacht dat het hof de maatstaf voor matiging zoals vervat in art. 7:680a BW - dat een volledige toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden - heeft miskend. Daartoe betoogt het middel (onder 2.3) dat art. 7:629 lid 1 BW Pro een algemene loondoorbetalingsverplichting kent in geval van ziekte, zodat in voorkomend geval de einddatum van de ziekte dient te worden vastgesteld. Het is volgens het middel voor rekening en risico van De Brauw, die [eiseres] nimmer meer heeft opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, dat zodanige einddatum niet is vastgesteld. Tegen die achtergrond had het hof volgens het middel (onder 2.4) nader moeten motiveren waarom volledige doorbetaling mede gezien de overige omstandigheden van het geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Volgens het middel zijn de financiële (en fiscaal verrekenbare) gevolgen voor De Brauw daartoe niet toereikend, terwijl het hof onvoldoende in zijn oordeel zou hebben betrokken dat [eiseres] was geconfronteerd met een werkgever die tot het laatst toe is blijven volhouden dat sprake was van ongeoorloofd verzuim maar door de hoogste rechter in feitelijke aanleg in het ongelijk is gesteld.
2.7 Uit het tussenarrest van 31 maart 2009 en het eindarrest van 28 september 2010 blijkt niet dat het hof bij de toepassing van art. 7:680a BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Blijkens rov. 5 van het eindarrest is het hof zich terdege bewust geweest dat voor toepassing van art. 680a BW slechts plaats is indien toewijzing van de volledige vordering, gelet op alle omstandigheden van het geval, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
De klacht dat het bestreden oordeel nadere motivering behoeft omdat de aanspraak van [eiseres] op loondoorbetaling ook in de visie van het hof (zie rov. 2.9 van het tussenarrest van 31 maart 2009) op art. 7:629 BW Pro berust en een einddatum van de ziekte van [eiseres] nimmer is vastgesteld, mist feitelijke grondslag, omdat het hof kennelijk is uitgegaan van de in bezwaar, beroep en hoger beroep gehandhaafde hersteldverklaring van [eiseres] door het UWV per 24 april 2006 (zie rov. 2.10 van het tussenarrest van 31 maart 2009: "Vanaf het moment van herstel (...)", "Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op enige datum heeft laten weten dat zij weer hersteld is (...)", "Naar het oordeel van het hof vormt de beslissing van het UWV (...) een belangrijke aanwijzing dat [eiseres] per die datum niet langer arbeidsongeschikt is" en "Mocht de beslissing van het UWV dat [eiseres] met ingang van 24 april 2006 hersteld is ook in hoger beroep standhouden, dan ziet het hof daarin (...) aanleiding de loonvordering van [eiseres] ambtshalve op de voet van artikel 7:680a BW te matigen", alsmede rov. 5 van het eindarrest: "(...) ziet het hof aanleiding om - zo [eiseres] nog een loonvordering zou hebben na 24 april 2006, hoewel zij aan haar eventuele werkhervatting een rechtens niet te honoreren voorwaarde verbond - de loonvordering te matigen tot 24 april 2006, nu de Centrale Raad van Beroep bij zijn uitspraak van 20 mei 2009, de hersteldverklaring per 24 april 2006 door het UWV van [eiseres] in stand heeft gelaten en toewijzing van de volledige vordering mede gezien de overige omstandigheden van het geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden."). Overigens ligt in rov. 5 van het eindarrest besloten dat het hof de matigingsbevoegdheid slechts heeft toegepast voor het geval dat na 24 april 2006 überhaupt nog een (in de gedachtegang van het hof kennelijk op art. 7:628 BW Pro gebaseerde) aanspraak op doorbetaling van loon zou hebben bestaan, hoewel [eiseres] (in de woorden van het hof:) "aan haar eventuele werkhervatting een rechtens niet te honoreren voorwaarde verbond". Kennelijk heeft het hof voor mogelijk gehouden dat [eiseres] na 24 april 2006 überhaupt geen aanspraak op doorbetaling van loon kon maken, omdat het haar aan de door art. 7:628 BW Pro vereiste (en onvoorwaardelijke(7)) bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten, ontbrak.
De klacht dat de financiële (en fiscaal verrekenbare) gevolgen voor De Brauw voor matiging van de vordering tot doorbetaling van het loon niet toereikend zijn, mist evenzeer feitelijke grondslag, omdat het hof, voor zover het die financiële gevolgen al heeft meegewogen, zich niet uitsluitend dáárop heeft gebaseerd.
Voor zover het middel klaagt dat het hof onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken dat [eiseres] was geconfronteerd met een werkgever die tot het laatst toe is blijven volhouden dat sprake was van ongeoorloofd verzuim maar door de hoogste rechter in feitelijke aanleg in het ongelijk is gesteld, mist het ten slotte doel. Het valt niet in te zien waarom aan matiging in de weg zou staan dat de werkgever, na in eerste aanleg in het gelijk te zijn gesteld, in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, na zich ook in hoger beroep te hebben verweerd.
2.8 Middel 3 is gericht tegen rov. 6 van het eindarrest (hierboven reeds geciteerd). Het middel klaagt - kort samengevat - dat het hof heeft verzuimd voldoende te motiveren waarom de wettelijke verhoging (als bedoeld in art 7:625 BW Pro) tot 25% is gematigd. Volgens het middel (onder 3.3) betrof het hier niet een ambtshalve matiging nu [eiseres] een verhoging ad 50% had gevorderd, De Brauw had aangedrongen op een matiging tot nihil en [eiseres] haar vorderingen in appel vervolgens ten volle heeft gehandhaafd. Bij die stand van zaken gelden, nog steeds volgens het middel, de "gewone" motiveringsregels volgens welke voor partijen en de controlerende rechter inzichtelijk moet zijn waarop het rechterlijk oordeel is gebaseerd. Het middel betoogt dat ook in dit verband voor rekening en risico van De Brauw behoort te blijven dat zij zich tot in de hoogste feitelijke instantie op het standpunt had gesteld dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven.
2.9 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat voor een beperking van de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 lid Pro 1, slot, BW aanmerkelijk minder zware motiveringseisen gelden dan voor een matiging op grond van art. 7:680a BW. Heerma van Voss signaleert dat in de praktijk het voor de wettelijke verhoging geldende maximumpercentage van 50% pleegt te worden beperkt en dat afhankelijk van de rechtbank het beleid is om als uitgangspunt 10%, 15% of 25% te hanteren(8). De Hoge Raad stelt geen hoge eisen waaraan de motivering van een beperking van de wettelijke verhoging dient te voldoen; in dit verband kan worden verwezen naar de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 14 september 2007, LJN: BA6777, JAR 2007/249 (art. 81 RO Pro):
"2.6 (...) Op grond van art. 7:625 lid 1 BW Pro komt de rechter een discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de matiging van de wettelijke verhoging. De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW Pro leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt.(...) Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval."
In rov. 6 van het eindarrest heeft het hof niet met zoveel woorden naar de omstandigheden van het geval verwezen. Het ligt echter voor de hand dat het hof de omstandigheden van het geval wel degelijk in aanmerking heeft genomen, waar het blijkens de slotzin van de onmiddellijk voorafgaande rov. 5 alle omstandigheden van het geval reeds bij de matiging op grond van art. 7:680a BW had afgewogen. Gelet op die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof de wettelijke verhoging heeft beperkt. In dit verband wijs ik in het bijzonder op het feit dat [eiseres] zich in de periode die aan het ontslag op staande voet voorafging, goeddeels aan contact met De Brauw en controles door de bedrijfsarts heeft onttrokken, hetgeen het voor De Brauw heeft bemoeilijkt zich een oordeel over de geoorloofdheid van haar afwezigheid te vormen (zie rov. 2.6 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het hier niet een dermate ernstig verzuim betreft, dat dit het ontslag op staande voet kan dragen). Ook hier geldt ten slotte dat, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, De Brauw bezwaarlijk kan worden tegengeworpen dat zij, nadat zij in eerste aanleg in het gelijk was gesteld, zich in het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft verweerd, hoezeer dat ook de procesduur heeft verlengd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.2-1.14 van het tussenarrest van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 31 maart 2009.
2 Rov. 6 van het eindarrest van het hof 's-Gravenhage van 28 september 2010.
3 Rov. 3 van het eindarrest van 28 september 2010.
4 Het eindarrest is van 28 september 2010 en de dagvaarding is van 28 december 2010.
5 Aldus expliciet HR 16 april 2010 ([.../...]), LJN: BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 385, alsmede HR 14 mei 1982 (Uniforce/Ozpekmezci), LJN: AG4380, NJ 1982, 604, m.nt. PAS, voor de toen nog op een analoge toepassing van art. 1639r lid 5 (oud) BW gebaseerde matigingsmogelijkheid.
6 T&C Arbeidsrecht (2012), art. 7:680a, aant. 3 (E. Verhulp).
7 HR 3 maart 1995 (Zwiers/Mestemaker), LJN: ZC1649, NJ 1995, 470, m.nt. PAS.
8 Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 111; zie voor een overzicht van het al dan niet aanwezige beleid van kantonrechters ten aanzien van de wettelijke verhoging D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW Pro: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008/13.