Conclusie
Zaaknummer: 09/04756
mr. Wuisman
Roldatum: 22 april 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres in het principale cassatie beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. H.J.W. Alt
tegen:
DIREKTBANK N.V.,
verweerster in het principale cassatieberoep,
eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) bij overeenkomst van 29 maart 2004 heeft [eiseres] een woning van [betrokkene 1] gekocht. In de koopakte is een financieringsvoorbehoud opgenomen met gelding tot en met 15 mei 2004. Als leveringsdatum is 13 juni 2004 overeengekomen. Verder is overeengekomen dat [eiseres] als zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uiterlijk op 15 mei 2004 hetzij een bankgarantie doet stellen hetzij een waarborgsom bij de notaris stort, beide voor een bedrag van € 31.750,-. Voor dit bedrag is in de akte ook een boete opgenomen voor het geval van ontbinding van de overeenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten door [eiseres] in de nakoming van haar verplichtingen.
(ii) Direktbank heeft ten behoeve van [eiseres] de overeengekomen bankgarantie gesteld tegen een contragarantie van [eiseres] ten behoeve van Direktbank.
(iii) [Eiseres] heeft bij Direktbank een hypothecaire geldlening aangevraagd. Bij brief van 7 mei 2004 heeft Direktbank aan [eiseres] een hypotheekofferte gestuurd. Daarin wordt [eiseres] verzocht om aan Direktbank een aantal stukken ter verdere beoordeling toe te zenden (o.a. recente werkgeversverklaring, recente salarisstrook, ingevuld en ondertekend origineel aanvraagformulier hypotheek). Verder bevat de offerte de bepaling: "Deze offerte is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle door ons verkregen of te verkrijgen informatie inzake het onderpand en u tot ons genoegen is".
(iv) [Eiseres] heeft de offerte voor akkoord ondertekend geretourneerd.
(v) Voor het regelen van de financiering van de aankoop van de woning heeft [eiseres] gebruik gemaakt van de diensten van de financiële adviseur [betrokkene 2]. Deze was op dat moment aangesloten bij Nederlandse Inkoopcombinatie Assurantie-Intermediairs (hierna: NIA). Bij brief van 13 mei 2004 heeft Direktbank aan NIA de ontvangst van de door [eiseres] geaccepteerde hypotheekofferte bevestigd en verzocht om toezending van een aantal stukken ter verdere beoordeling (o.a. wederom een recente werkgeversverklaring, een recente salarisstrook en een ondertekend origineel aanvraagformulier hypotheek). Op 6 dan wel 10 juni 2004 - partijen verschillen daarover van mening - heeft Direktbank via NIA nadere informatie van [eiseres] ontvangen.
(vi) Direktbank heeft de hypotheekaanvraag van [eiseres] vervolgens afgewezen.
(vii) De beoogde levering van de woning heeft geen doorgang gevonden.
(viii) [Betrokkene 1] heeft de koopovereenkomst op 1 juli 2004 ontbonden en aanspraak gemaakt op de boete. Direktbank heeft de overeengekomen boete van € 31.750,- aan de notaris uitgekeerd ten behoeve van [betrokkene 1].
1.2 Bij exploot van 12 december 2005 heeft Direktbank [eiseres] voor de rechtbank Alkmaar gedagvaard. In het exploot vordert zij met een beroep op de door [eiseres] ten behoeve van haar gestelde contragarantie een veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 38.949,20. In dat bedrag zijn onder meer begrepen de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] uitgekeerde boete van € 31.750,- en de wettelijke rente daarover tot de datum van de inleidende dagvaarding. Voor haar vordering heeft Direktbank onder [eiseres] beslag gelegd.
1.3 In haar conclusie van antwoord doet [eiseres] ten aanzien van de vordering van Direktbank op haar een beroep op verrekening met een vordering tot schadevergoeding van haar op Direktbank. Volgens [eiseres] heeft Direktbank bij de afwijzing van haar aanvraag van een hypothecaire geldlening jegens haar onrechtmatig gehandeld en heeft zij als gevolg daarvan schade geleden. In dat verband heeft zij, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Pas daags voor de beoogde transportdatum heeft zij van de notaris moeten vernemen dat Direktbank haar hypotheekaanvraag had afgewezen. Direktbank had noch haar noch [betrokkene 2] of NIA van haar afwijzende beslissing in kennis gesteld. Gevraagd naar de reden van de afwijzing heeft Direktbank meegedeeld, dat zij die reden niet kon en wilde meedelen. Pas midden 2005 vernam [eiseres] de reden. In de door haar aan Direktbank verstrekte gegevens zouden onjuistheden en onduidelijkheden hebben gezeten. Had Direktbank dat direct meegedeeld, hetgeen zij uit hoofde van een zorgvuldige en redelijke behandeling van de aanvraag van de hypothecaire geldlening jegens haar had behoren te doen, dan had zij op eenvoudige wijze ten genoegen van Direktbank opheldering kunnen geven en had verstrekking van de hypothecaire geldlening doorgang kunnen vinden. De geleden schade bestaat uit de verbeurde boete, een schadeclaim van [betrokkene 1], immateriële schade en kosten van rechtsbijstand, een en ander neerkomend op een bedrag € 93.037,-. Bovendien heeft zij als gevolg van het beslag een extra lening moeten afsluiten, die vanaf 1 januari 2006 rentekosten meebrengt van € 337,50 per maand.
1.4 De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 13 september 2006 de vordering van Direktbank toegewezen tot een bedrag van € 34.428,34, vermeerderd met wettelijke rente daarover, en de reconventionele vordering van [eiseres] afgewezen.
1.5 [Eiseres] is van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft tegen het vonnis met vijf grieven aangevoerd, die door Direktbank zijn bestreden.
1.6 Het hof spreekt op 20 september 2007 een tussenarrest uit. Daarin overweegt het hof onder meer het volgende. Als de stelling van [eiseres], dat Direktbank haar afwijzende beslissing pas daags voor het beoogde transport kenbaar heeft gemaakt en vervolgens heeft geweigerd de reden voor de afwijzing op te geven, dan heeft Direktbank volgens het hof, ondanks het in de hypotheekofferte voorkomende voorbehoud, onzorgvuldig jegens [eiseres] gehandeld. Alsdan heeft Direktbank [eiseres] de gelegenheid ontnomen om onduidelijkheden in de aangeleverde gegevens op te helderen (rov. 4.9). Of die handelwijze ook als oorzaak van de schade kan worden aangemerkt, hangt hiervan af of aangenomen kan worden dat [eiseres], indien zij daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld, in staat zou zijn geweest om de door Direktbank gestelde onduidelijkheden naar behoren op te helderen (rov. 4.9). De Direktbank heeft echter betwist dat zij de reden van afwijzing niet heeft meegedeeld (rov. 4.10). Het hof stelt daarom [eiseres] in de gelegenheid te bewijzen dat Direktbank voorafgaand aan de beoogde transportdatum heeft geweigerd aan (de tussenpersoon van) [eiseres] de reden van afwijzing te geven (rov. 4.11). Voorts wordt [eiseres] toegelaten te bewijzen dat zij, indien zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad, in staat zou zijn geweest om de door Direktbank gestelde onduidelijkheden naar behoren op te helderen (rov. 4.12).
1.7 Na gehouden getuigenverhoren komt het hof in zijn op 30 juni 2009 uitgesproken eindarrest tot het oordeel dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs dat Direktbank geweigerd heeft om de reden van de afwijzing van de aanvraag voor een hypothecaire geldlening mee te delen.
1.8 [Eiseres] is tijdig((2)) van de twee door het hof uitgesproken arresten in cassatie gekomen. Bij conclusie van antwoord heeft Direktbank tot verwerping van het cassatieberoep van [eiseres] geconcludeerd, maar tevens harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en Direktbank mede door mr. D.A. van der Kooij. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 In het principale beroep is een cassatiemiddel voorgedragen dat bestaat uit een inleiding en de onderdelen 2.1 t/m 2.4.
onderdeel 2.1
2.2 Bij onderdeel 2.1 wordt tot uitgangspunt genomen - zie met name blz. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding - dat [eiseres] voor het tekortschieten van Direktbank bij de behandeling van haar aanvraag van een hypothecaire lening twee afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, te weten: (a) Direktbank heeft ten onrechte nagelaten om, voordat zij de afwijzende beslissing op de aanvraag nam, eerst met [eiseres] of haar tussenpersoon contact op te nemen en haar in de gelegenheid te stellen om de gebleken onduidelijkheden in de door haar verstrekte informatie op te helderen; (b) Direktbank heeft, toen zij om de reden van de afwijzing werd gevraagd, geweigerd om die reden mee te delen, zodat [eiseres] de kans is onthouden om Direktbank van aanvullende informatie te voorzien.
Verder wordt het mogelijk maar niet zeker geacht dat het hof heeft aangenomen dat [eiseres] ook grond a. als zelfstandige grond voor het tekortschieten van Direktbank heeft aangevoerd.
2.3 Op basis van genoemd uitgangspunt en met inachtneming van de genoemde onzekerheid omtrent 's hof lezing van de stellingen van [eiseres] worden in onderdeel 2.1 een reeks klachten aangevoerd die zich als volgt laten samenvatten:
1. indien het hof grond a. niet in aanmerking heeft genomen als een grond die door [eiseres] apart voor het tekortschieten van Direktbank is aangevoerd, dan is het hof ten onrechte aan de hierop betrekking hebbende, essentiële stellingen van [eiseres] voorbijgegaan en heeft het zijn beoordeling van de vordering van [eiseres] niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. Zie met name blz. 6, derde volle alinea van de cassatiedagvaarding.
2. indien het hof heeft aangenomen dat [eiseres] ook grond a. als aparte grond voor het tekortschieten van Direktbank heeft aangevoerd, dan heeft het hof:
a. ofwel miskend dat de op die grond betrekking hebbende stellingen door Direktbank niet zijn bestreden, zodat die grond, die een onrechtmatig handelen van Direktbank jegens [eiseres] inhoudt, voor juist kon worden gehouden en tot toewijzing van de vordering van [eiseres] kon leiden zonder dat verdere bewijslevering nodig was (zie met name blz. 6, onderaan, en blz. 7, bovenaan, van de cassatiedagvaarding);
b. ofwel, indien bewijslevering ter zake van grond a. toch geboden zou zijn, ten onrechte niet grond a. voorshands voor juist gehouden en Direktbank belast met de levering van tegenbewijs (zie met name blz. 7, tweede alinea t/m blz. 9, tweede alinea van de cassatiedagvaarding), althans ten onrechte [eiseres] niet toegelaten om ook ten aanzien van grond a. bewijs te leveren (zie met name blz. 9, onderaan, en blz. 10, bovenaan, van de cassatiedagvaarding).
2.4 Het slagen van de klacht onder 1. hangt hiervan af of van de zijde van [eiseres] bij de rechtbank en/of in appel op zodanige wijze stellingen naar voren zijn gebracht dat het hof in redelijkheid had dienen te onderkennen dat [eiseres] grond a. als zelfstandige grond voor het tekortschieten van Direktbank heeft aangevoerd.
2.5 De rechtbank vat in rov. 4.7 van haar vonnis d.d. 13 september 2006 de door [eiseres] voor het onrechtmatig handelen van Direktbank aangevoerde grond aldus samen, "dat Direktbank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd door haar hypotheekaanvraag ongemotiveerd af te wijzen." Tegen deze samenvatting is in appel niet een grief aangevoerd in de zin van dat de rechtbank de door [eiseres] aangevoerde grondslag voor het onrechtmatig handelen aldus te beperkt heeft opgevat. Op menige plaats in de memorie van grieven wordt veeleer op die samenvatting voortgeborduurd. Zie bij voorbeeld sub 10 ("onzorgvuldige handelwijze, door het ongemotiveerd niet verstrekken van de hypotheek"), sub 14 ("de onzorgvuldige wijze waarop zij met de hypotheekaanvraag van [eiseres] is omgegaan, dus het ongemotiveerd afwijzen van de aanvraag"), sub 31 en 32 ("[eiseres] heeft gesteld dat sprake is van wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad omdat Direktbank, nadat de hypotheekofferte was geaccepteerd, haar aanvraag heeft afgewezen zonder ook maar te willen motiveren waarom" ...... "Dit is de grondslag van verweer en vordering van [eiseres]"), en sub 37 ("Op grond van deze jurisprudentie en literatuur had verwacht mogen worden van Direktbank dat zij [eiseres] direct zou informeren over en confronteren met de redenen van afwijzing, ook opdat misverstanden opgehelderd konden worden. Het is daarop gelet naar het oordeel van [eiseres] weldegelijk van belang dat Direktbank dat niet heeft gedaan ten tijde van de afwijzing. Dat is niet gebeurd, en Direktbank toe te rekenen als wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad."). De Pleitnotitie in appel van de raadsman van [eiseres] begint met: "1. Naar het oordeel van [eiseres] heeft Direktbank bij de behandeling van haar hypotheekofferte in 2004 onzorgvuldig gehandeld door de hypotheek na acceptatie van de offerte door [eiseres] af te wijzen, zonder haar of haar tussenpersoon [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van dat feit of van de redenen van afwijzing op de hoogte te stellen. Naar het oordeel van [eiseres] heeft Direktbank daarmee jegens haar een onrechtmatige daad althans wanprestatie gepleegd en is Direktbank gehouden de als gevolg daarvan door haar geleden schade te vergoeden." Het sub 18 gestelde sluit hierop aan: "Door het ongemotiveerd afwijzen van de hypotheek zonder opgave daarvan, laat staan van de redenen, heeft Direktbank zich onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [eiseres] gedragen."
Er wordt op blz. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding gewezen op een passage in de memorie van grieven sub 13((3)) en op een passage in de Pleitnotitie in appel van de raadsman van [eiseres], blz. 3 sub 9((4)) die zouden kunnen worden begrepen als in te houden dan wel ertoe te strekken dat Direktbank al met [eiseres] of haar tussenpersoon contact had dienen op te nemen, voordat zij het besluit tot afwijzing van de aanvraag van [eiseres] nam.
Reeds het feit dat het verwijt aan Direktbank, dat zij geweigerd heeft om opgave te doen van de redenen die tot de afwijzing van de aanvraag van [eiseres] hebben geleid, zo sterk op de voorgrond is geplaatst, maakt het begrijpelijk dat het hof aan de twee zojuist genoemde passages niet nog een zelfstandige betekenis heeft toegekend. Daar komt dan nog bij dat [eiseres] bij die passages ook niet nadrukkelijk de kanttekening heeft geplaatst, dat het feit dat over de geconstateerde onduidelijkheden in de verstrekte informatie geen contact is opgenomen vóór het besluit tot afwijzing van de aanvraag, in casu het handelen van Direktbank te meer of in versterkte mate jegens [eiseres] onzorgvuldig doet zijn. Het gegeven dat Direktbank geen contact heeft opgenomen vóór het besluit tot afwijzing, is, anders gezegd, door [eiseres] niet, althans zeker niet duidelijk, opgevoerd als een bij het beoordelen van het handelen van Direktbank apart te wegen factor, omdat dat gegeven aan het onzorgvuldig handelen van Direktbank een extra dimensie geeft.
2.6 Het hiervoor in 2.5 gestelde betekent dat de hiervoor in 2.3 onder 1 vermelde klacht geen doel treft.
2.7 Wat de hiervoor in 2.3 onder 2 vermelde klachten betreft, bij die klachten wordt verondersteld dat het hof heeft onderkend en aangenomen dat [eiseres] voor het gestelde tekortschieten van Direktbank jegens haar als aparte grond heeft aangevoerd dat Direktbank ten onrechte geen contact met haar en/of haar tussenpersoon heeft opgenomen over de onduidelijkheden in de ontvangen informatie, voordat zij besloot om de aanvraag voor een hypothecaire lening af te wijzen. Voor die veronderstelling is echter geen voldoende steun te vinden. De passages die op blz. 5, onderaan, en blz. 6, bovenaan, van de cassatiedagvaarding worden geciteerd, laten, ook naar de opvatting van [eiseres], ruimte voor twijfel. Met de veronderstelling strookt in ieder geval duidelijk niet dat het hof in de bewijsopdracht niet grond a. heeft betrokken. Bovendien pleit het hiervoor in 2.5 gestelde sterk tegen de veronderstelling. Een en ander voert tot de slotsom dat de klachten in 2.3 onder 2 feitelijke grondslag missen en reeds om die reden geen doel kunnen treffen.
2.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 2.1 [eiseres] niet het door haar beoogde resultaat opleveren.
onderdeel 2.2
2.9 In onderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat een beroep op het in de hypotheekofferte opgenomen voorbehoud alleen al aan Direktbank niet toekomt, omdat de bijzondere zorgplicht daaraan in de weg staat.
2.10 Deze klacht kan reeds niet slagen, omdat zij een punt aansnijdt dat in de vorige instanties niet aan de orde is gesteld en ook niet kan worden beschouwd als louter van juridische aard te zijn. Er is in de vorige instanties niet gedebatteerd over het bestaan van een bijzondere zorgplicht van Direktbank jegens [eiseres], terwijl het aannemen van een dergelijke zorgplicht mede afhangt van de omstandigheden van het betrokken geval. Een factor die in casu zeker in beschouwing is te betrekken, is dat [eiseres] bijstand genoot van een financieel adviseur.
onderdeel 2.3
2.11 Onderdeel 2.3 bevat de klacht dat het ten onrechte in het midden heeft gelaten welke positie NIA ten opzichte van Direktbank innam: was NIA een tussenpersoon aan de kant van [eiseres] of een tussenpersoon aan de kant van Direktbank? Met het oog op het probandum had het hof die positie niet in het midden mogen laten. Indien NIA een tussenpersoon aan de kant van Direktbank is geweest, dan is nl. niet van belang wat Direktbank in verband met de afwijzing van de aanvraag met NIA heeft gecommuniceerd, maar is van belang wat Direktbank en/of NIA aan [betrokkene 2], de financieel adviseur van [eiseres], hebben meegedeeld.
2.12 Voor zover in de processtukken stellingen of uitlatingen over NIA voorkomen, geven die geen aanleiding om NIA te zien als tussenpersoon van Direktbank. Die stellingen en uitlatingen geven veeleer aan dat NIA in de onderhavige casu een plaats aan de kant van [eiseres] inneemt. In haar conclusie van antwoord en conclusie van eis in reconventie voert [eiseres] sub 2 zelf aan dat haar tussenpersoon [betrokkene 2]/[betrokkene 3] samenwerkt met de NIA, terwijl de raadsman van [eiseres] in appel in zijn Pleitnotitie, sub 11, tweede alinea, de NIA ook presenteert als de inkoopcombinatie van de tussenpersoon (van [eiseres]). In die zin had Direktbank zelf zich ook al uitgelaten in de memorie van antwoord, sub 3.6: "Direktbank heeft de redenen van afwijzing kenbaar gemaakt aan N.I.A. Hypotheken B.V., de tussenpersoon van [eiseres]." De passage "NIA, de tussenpersoon voor Direktbank" in de derde volzin van rov. 2.9 van het eindarrest is, gezien de opstelling van partijen zelf op dit punt, te verstaan als dat NIA voor Direktbank gold als de tussenpersoon van [eiseres], met wie gecommuniceerd kon worden met betrekking tot de aanvraag van [eiseres] van een hypothecaire geldlening. Uit dit laatste volgt verder dat het hof, anders dan in onderdeel 2.3 wordt aangenomen, niet in het midden heeft gelaten welke positie NIA ten opzichte van Direktbank innam.
2.13 Een en ander betekent dat onderdeel 2.3 feitelijke grondslag mist en derhalve faalt.
onderdeel 2.4
2.14 Onderdeel 2.4 borduurt geheel voort op de voorafgaande onderdelen. Nu die onderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.4
slotsom
2.15 Ten aanzien van het principaal cassatieberoep luidt de slotsom dat dit beroep geen doel treft.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principaal cassatieberoep doel treft. Hierboven is geconcludeerd dat dit niet het geval is. Dit betekent dat het incidenteel cassatieberoep geen nadere bespreking behoeft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten bespreking laten van het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 4.1 van het bestreden tussenarrest van het hof Amsterdam d.d. 20 september 2007.
2. Het cassatieberoep is bij een exploot van 30 september 2009 ingesteld.
3. De passage luidt: "Direktbank had [eiseres] destijds van deze zaken - [de gebleken onduidelijkheden] - moeten verwitigen en om uitleg moeten vragen, dan had [eiseres] of de werkgever van [eiseres] dit eenvoudig kunnen toelichten en eventueel wel ten genoegen van Direktbank kunnen afwikkelen. Een telefoontje was voldoende geweest. Door dat na te laten heeft Direktbank onzorgvuldig gehandeld."
4. Relevant is vooral de volgende opmerking: "Dat - [de zorg te betrachten bij de afwikkeling van een aanvaarde hypotheekofferte] - betekent op zijn minst dat de consument in geval de aangeleverde informatie vragen oproept, op de hoogte zal moeten worden gesteld, dat men de intrekking zelf meldt, en wat de reden is en misverstanden probeert te corrigeren."