Conclusie
Nr. 10/03147
Mr. L. Timmerman
Parket 12 april 2011
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
3. [Verzoekster 3]
Verzoekers tot cassatie
Tegen
1. [Verweerster]
Verweerster in cassatie
1. Inleiding
Drie kinderen proberen na het overlijden van hun vader op grond van hun testamentaire aanspraken via de rechter te bewerkstelligen dat hun stiefmoeder (en halfbroer en -zus) niet meer als bestuurder(s) gelden van een stichting/administratiekantoor dat de aandelen houdt van vastgoed b.v.'s. Bij de rechtbank en het hof te Amsterdam (hierna respectievelijk de "Rechtbank" en het "Hof") zijn zij daarin niet geslaagd.
2. Feiten(1)
2.1 [Verzoeker] c.s. zijn de kinderen uit het eerste huwelijk van [betrokkene 1] (hierna: de "erflater") met [betrokkene 2]. Erflater is hertrouwd met [verweerster]. Uit dit huwelijk zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geboren. Erflater overleed op 17 augustus 2003.
2.2 In het testament van Erflater is onder meer bepaald:
" ( . . .)
Erfstelling
Voor het geval mijn huwelijk met mijn voornoemde echtgenote, [verweerster], hierna te noemen: "mijn echtgenote", door mijn overlijden wordt ontbonden, benoem ik tot mijn erfgenamen:
- mijn echtgenote, voor een procent (1%) , en
- mijn afstammelingen geboren uit mijn huwelijk met [betrokkene 2], ieder voor zijn/haar legitieme portie, te bepalen door het ten tijde van mijn overlijden geldende erfrecht;
- mijn kinderen, geboren uit mijn huwelijk met mijn echtgenote, gezamenlijk en voor gelijke delen, voor het resterende gedeelte van mijn nalatenschap.
(...)
Wettelijke verdeling
Voor het geval ten tijde van mijn overlijden de wettelijke verdeling, zoals opgenomen in afdeling 4.3.1. van het (toekomstig) Burgerlijk Wetboek, zoals vastgesteld bij Wet van drie juni negentienhonderd negenennegentig, Staatsblad 300, geldend recht is, bepaal ik dat wettelijke verdeling op mijn nalatenschap van toepassing is, met inachtneming van de navolgende bepalingen:
1. Opeisbaarheidsgronden
Ik bepaal dat de vorderingen van mijn afstammelingen opeisbaar zijn in geval mijn echtgenote:
a. bij het overlijden van mijn echtgenote;
b. bij het aanvragen door haar van surseance van betaling en wanneer zij in staat van faillissement wordt verklaard;
c. wanneer zij onder curatele wordt gesteld;
d. wanneer zij hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat, tenzij zij hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat met het maken van zodanige huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden, dat haar vermogen met inbegrip van eventuele waardestijgingen te allen tijde haar prive-eigendom blijven;
e. ingeval zij na het hertrouwen of het aangaan van een geregistreerd partnerschap de bestaande huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden wijzigt of opheft waarbij haar vermogen met inbegrip van eventuele waardestijgingen niet haar prive-eigendom blijven, alsmede de eventuele waardestijgingen niet haar prive-eigendom zullen blijven.
(...)
Ouderlijke boedelverdeling
(...)
Mijn echtgenote is niet verplicht tot het stellen van zekerheid voor deze vorderingen en de daarover verschuldigde rente. Deze vorderingen en de verschuldigde rente daarover zijn in de gevallen c. d. en e. niet direct opeisbaar indien mijn echtgenote ten behoeve van de gerechtigde tot de vorderingen binnen bekwame tijd voldoende zekerheid voor de betaling van de vorderingen en de daarover verschuldigde rente stelt.
(...)"
2.3 De Stichting Administratiekantoor [A] (hierna: de Stichting) is op 28 april 1993 opgericht. Erflater was tot het moment van zijn overlijden enig bestuurder van de Stichting. De Stichting is enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: "[B]") en houdt 50% van de aandelen in [C] B.V. (hierna: "[C]"). De overige aandelen in [C] worden gehouden door [B]. De Stichting heeft aan Erflater de certificaten van aandelen in het kapitaal van [B] en [C] uitgegeven. [B] is enig aandeelhouder van [D] B.V. (hierna: "[D]") en [E] B.V. (hierna: "[E]").
2.4 Een beschrijving van de boedel is (in ieder geval ten tijde van het wijzen van de in cassatie bestreden beschikking van 20 april 2010) nog niet totstandgekomen.
2.5 De belastingdienst heeft op 5 december 2006 een aanslag successierecht opgelegd.
2.6 Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 1 februari 2007 zijn na het overlijden van Erflater naast [verweerster] ook [betrokkene 3] en [betrokkene 4] benoemd tot bestuurders van de Stichting.
2.7 Per 1 oktober 2008 is [verzoeker 1] houder geworden van een twaalfde deel van de certificaten uitgegeven door de Stichting. [Verzoeker 2] en [verzoekster 3] zijn (in ieder geval ten tijde van het wijzen van de in cassatie bestreden beschikking van 20 april 2010) geen certificaathouders van de Stichting.
3. Procesverloop(2)
3.1 [Verzoeker] c.s. hebben op 19 december 2006 een verzoekschrift ingediend bij de Rechtbank, met als primair verzoek dat zou worden bepaald dat [verweerster] niet op rechtsgeldige wijze tot bestuurder van de Stichting is benoemd, met als subsidiair verzoek dat [verweerster] als bestuurder van de Stichting zou worden ontslagen (in beide gevallen met benoeming van andere bestuurders) en meer subsidiair de vervulling van de twee ledige plaatsen in het bestuur door benoeming van [verzoeker 1] en één, althans twee, door de rechtbank te bepalen onafhankelijke personen. Aan het verzoek legden [verzoeker] c.s. ten grondslag dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de wet en de statuten en dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer. Zij hebben voorts gesteld belang te hebben bij hun verzoek omdat, kort gezegd, zij als erfgenamen belang hebben bij de waarde van de boedel en bij het verkrijgen van informatie over de boedel.
3.2 Op 14 februari 2007 vond een zitting plaats. Bij die gelegenheid verzochten [verzoeker] c.s. tot wijziging c.q. vermeerdering van hun verzoek, in die zin dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] - die inmiddels tot bestuurders van de Stichting waren benoemd, zie hiervoor par. 2.6 - zouden worden ontslagen als bestuurders. In het proces-verbaal van die zitting heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen, omdat het te laat was ingediend.
3.3 [Verweerster] heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat [verzoeker] c.s. geen belanghebbenden zijn in de zin van de artikelen 2:298 en 299 BW. Voorts heeft [verweerster] zich erop beroepen dat zij eigenares van de boedel is geworden en dat [verzoeker] c.s. slechts een vordering ter grootte van hun legitieme portie op haar hebben. [Verweerster] heeft aangevoerd dat zij op het vermogen mag interen en dat zij niet gehouden is zekerheid te stellen.
3.4 De Rechtbank heeft bij beschikking(3) van 31 mei 2007 het verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van de artikelen 2:298 en 299 BW. De beschikking luidt, voor zover hier van belang:
"5.1. Allereerst dient beoordeeld te worden of [verzoeker] c.s. zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van de artikelen 2:298 en 299 BW. Voorop moet worden gesteld dat in voornoemde bepalingen niet in het algemeen is aangegeven wie tot belanghebbenden in de zin van deze bepalingen zijn te rekenen. Dit dient uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen te worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze persoon een redelijk of direct belang heeft bij de betreffende stichting. Dit zal het geval kunnen zijn, indien deze persoon rechtstreeks betrokken is bij de stichting, bijvoorbeeld door onderdeel uit te maken van een orgaan van de stichting of in dienst te zijn van de stichting, dan wel, indien hij door het betreffende optreden van het stichtingbestuur rechtstreeks in zijn belangen wordt getroffen. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] c.s. rechtstreeks betrokken waren bij de Stichting dan wel anderszins rechtstreeks door de Stichting in hun belangen zijn getroffen. De enkele stelling van [verzoeker] c.s. dat zij ieder een vordering op [verweerster] in privé hebben op grond van hun legitieme portie en dat de hoogte van hun vorderingen wordt bepaald door de waarde van de (certificaten van) aandelen in de (...) vennootschappen [[B], [C], [D] en [E]] is voor het aannemen van een redelijk of direct belang bij de Stichting onvoldoende. Van een vordering van [verzoeker] c.s op de Stichting is immers geen sprake. De waarde van de (certificaten van) aandelen in voornoemde vennootschappen is slechts van belang voor het bepalen van de omvang van de geldvorderingen van [verzoeker] c.s. op het moment dat de nalatenschap is opengevallen. Dat de waarde van de (certificaten van) aandelen nadien zal fluctueren, maakt voor de omvang van de geldvorderingen van [verzoeker] c.s. op [verweerster] niet uit. Voor het geval [verzoeker] c.s. beogen te stellen dat zij door het handelen van [verweerster] als bestuurder van de Stichting rechtstreeks in hun belangen worden getroffen, nu de kans bestaat dat zij tengevolge van dit handelen op het moment dat hun geldvorderingen opeisbaar zijn geworden hun vorderingen niet meer (volledig) kunnen incasseren vanwege het feit dat de waarde van de (certificaten van) aandelen zal zijn verminderd, gaat dit betoog niet op. Vaststaat dat [verweerster] gerechtigd is om in te teren op haar vermogen en dat zij ook niet verplicht is tot het stellen van zekerheid voor deze vorderingen. [Verzoeker] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden.
5.2. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat [verzoeker] c.s. geen belanghebbenden zijn in de zin van de artikelen 2:298 en 299 BW, zodat hun verzoek wordt afgewezen. [Verzoeker] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld."
3.5 Op 19 oktober 2007 hebben [verzoeker] c.s. een beroepschrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam en op 1 november 2007 hebben ze een aanvullend beroepschrift ingediend. Vervolgens heeft op 1 oktober 2008 een belangrijke wijziging plaatsgevonden in die zin, dat [verzoeker 1] houder is geworden van een twaalfde deel van de certificaten die zijn uitgegeven door de Stichting.
3.6 Bij beschikking(4) van 20 april 2010 heeft het Hof geoordeeld dat de rechtbank [verzoeker 2] en [verzoekster 3] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. [Verzoeker 1] kan (in hoger beroep) wel worden ontvangen, maar het Hof oordeelt dat het hoger beroep faalt. Het oordeel van het Hof luidt, voor zover hier van belang, met betrekking tot de vraag of [verzoeker] c.s. belanghebbenden zijn:
"2.12 Het hof zal allereerst beoordelen of [verzoeker] c.s. als belanghebbenden in de zin van de artikelen 2:298 en 299 BW kunnen worden aangemerkt. Per 1 oktober 2008 is appellant sub 1 [verzoeker 1], zoals [verzoeker] c.s. onweersproken hebben gesteld, houder geworden van een twaalfde deel van de certificaten uitgegeven door de Stichting. Daarmee staat genoegzaam vast dat [verzoeker 1] in ieder geval thans belanghebbende is zodat het verzoek, voor zover door hem gedaan, kan worden ontvangen. In zoverre slaagt grief 2.
2.13 [Verzoeker 2] en [verzoekster 3] zijn geen certificaathouder van de Stichting. Dat zij mogelijk in de toekomst certificaathouder worden verschaft hun niet op voorhand de positie van belanghebbende. Ook overigens hebben zij onvoldoende redelijk en direct belang bij de Stichting. Zij hebben geen vordering op de Stichting. Dat zij aan de nalatenschap een vordering op [verweerster] ontlenen en dat de hoogte van die vordering op [verweerster] afhankelijk is van de waarde van het vermogen van de Stichting doet daaraan niet af, nu deze waarde dient te worden vastgesteld naar het moment van het openvallen van de nalatenschap en de ontwikkeling van de waarde daarna derhalve de hoogte van hun vorderingen op [verweerster] niet aantast. [Verweerster] is bovendien gerechtigd om op het vermogen van de nalatenschap in te teren en is niet gehouden zekerheid te stellen voor de vorderingen van [verzoeker 2] en [verzoekster 3]. Onder deze omstandigheden hebben [verzoeker 2] en [verzoekster 3] onvoldoende redelijk en direct belang om hen als belanghebbende in de zin van de artikelen 2:298 en 2:299 BW aan te merken. Grief 2 faalt daarom voor het overige."
Het Hof beoordeelt vervolgens het verzoek, voor zover namens [verzoeker 1] ingediend, inhoudelijk. De relevante overwegingen zijn:
"2.15 Ontslag van een bestuurder van een stichting door de rechter kan op de voet van artikel 2:98 BW Pro [hier is kennelijk bedoeld 2:298 BW, LT] plaatsvinden indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met de wet of de statuten dan wel indien sprake is van wanbeheer. Voor ontslag op grond van strijd met de wet of de statuten bestaat aanleiding indien sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid van handelen of nalaten; van wanbeheer is sprake bij tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de stichting (HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222).
2.16 [Verzoeker 1] heeft aan zijn verzoek allereerst ten grondslag gelegd dat [verweerster] niet rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van de Stichting. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Na het overlijden van erflater is [betrokkene 5] op grond van een daartoe strekkende bepaling in de statuten van de Stichting tot bestuurder benoemd. [Verweerster] was ten tijde van haar benoeming enig certificaathoudster van de Stichting . Op grond van de statuten van de Stichting was [verweerster] daarom bevoegd tot benoeming van het bestuur, nadat [betrokkene 5] bij bijzondere certificaathoudersvergadering van 19 september 2003 was afgetreden. De inschrijving van [verweerster] als bestuurder is door [betrokkene 5] getekend. Deze gang van zaken brengt naar het oordeel van het hof mee dat [verweerster] rechtsgeldig, is benoemd en rechtvaardigt aldus niet de door [verzoeker 1] voorgestane conclusie dat sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van [verweerster]. Aldus is geen sprake van een grond voor ontslag als bedoeld in artikel 2:98 BW Pro [ook hier is kennelijk bedoeld 2:298 BW, LT].
2.17 [Verzoeker 1] heeft voorts aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerster] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer. [verzoeker 1] heeft voor die stelling een aantal gronden aangevoerd. Deze komen er, zakelijk samengevat, op neer dat zij onder meer in verband met opstellen en indienen van jaarstukken onzorgvuldig is geweest en dat zij verantwoordelijk is voor transacties van [E], [D], en [C] die niet marktconform zijn. [Verweerster] heeft deze verwijten gemotiveerd betwist.
2.18 Het hof zal aan de hand van het in 2.15 weergegeven criterium toetsen of [verweerster] wanbeheer heeft gepleegd. Daartoe dient te worden vastgesteld of sprake is van tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten door de stichting. Te late publicatie van jaarstukken is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende nu zulks, zoals [verweerster] onvoldoende weersproken heeft toegelicht, onontkoombaar was in verband met overleg met de belastingdienst, welk overleg tot een schikking heeft geleid.
2.19 Hetzelfde geldt voor de door [verzoeker 1] genoemde transacties. Deze na het overlijden van erflater totstandgekomen transacties waren, zoals door [verweerster] is gesteld en door [verzoeker 1] onvoldoende is bestreden, profijtelijk en het vermogen van de (tot het vermogen van de Stichting behorende) vennootschappen is daardoor toegenomen. Ook overigens is door [verzoeker 1] onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat sprake is van wanbeheer.
2.20 Voor zover [verzoeker 1] aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat de voornoemde transacties bovendien in strijd zijn met de statuten van de stichting heeft hij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. De stelling dat deze transacties vervreemdingen inhouden en dat deze in strijd zijn met de door de stichting ten doel gestelde continuïteit is daartoe onvoldoende omdat met de (aanwending van) de opbrengst van die transacties de continuïteit evenzeer gediend kan zijn en onvoldoende is toegelicht waarom dat in dit geval anders is.
2.21 Door [verzoeker] c.s. zijn ten aanzien van het ontslag van de twee andere bestuursleden van de Stichting, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geen andere gronden aangevoerd die tot toewijzing van het verzoek, voor zover op hen betrekking hebbend, kunnen leiden. Reeds op die grond kan in het midden blijven of het verzoek, waar het hen betreft, kan worden behandeld en wordt grief 1 verworpen wegens gebrek aan belang."
3.7 Van de beschikking van het hof zijn [verzoeker] c.s. tijdig op 20 juli 2010 in cassatie gekomen.
4 Bespreking van het middel
4.1 [Verzoeker] c.s. hebben in cassatie één middel opgevoerd, dat bestaat uit drie onderdelen, die respectievelijk één, vier en drie klachten omvatten.
4.2 Klacht I.1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.4 en 2.13. Het is een motiveringsklacht, die in feite uit twee delen bestaat:
(a) Hof heeft, het oordeel van de Rechtbank overnemend(5), bij de vraag over het belanghebbendenschap van [verzoeker 2] en [verzoekster 3] ten onrechte laten meewegen dat [verweerster] op grond van het testament niet gehouden zou zijn zekerheid te stellen met betrekking tot de vorderingen van [verzoeker] c.s.; en
(b) Het Hof is in verband met het belanghebbendenschap ten onrechte niet ingegaan op de stellingen van [verzoeker] c.s. onder punten 3 tot en met 6 van hun aanvullend beroepschrift.
4.3 Deze klacht dient m.i. te falen. Het Hof heeft - anders dan het onder (a) genoemde bezwaar stelt - m.i. zijn oordeel niet gebaseerd op de geciteerde passage uit het testament. Zowel de Rechtbank als het Hof hebben het citaat uit het testament slechts opgenomen in de opsomming van de feiten (respectievelijk in rov. 2.3 van de beschikking van de Rechtbank en rov. 2.4 van het Hof). Uit de formuleringen van de rechtsoverwegingen 5 (van de Rechtbank) en 2.13 (van het Hof) waar de beoordeling op dit punt te vinden is, blijkt niet dat de passage uit het testament ten grondslag is gelegd aan het oordeel dat [verweerster] niet verplicht was tot zekerheidstelling. In de betreffende rechtsoverwegingen wordt slechts geconstateerd dat die plicht niet bestaat zonder verwijzing. Daar komt bij dat bij toepassing van het wettelijk stelsel ook geen plicht bestaat tot zekerheidstelling. De wettelijke verdeling is gebaseerd op art. 4:13 BW Pro. Het al dan niet bestaan van mogelijke verplichting tot zekerheidstelling is niet expliciet vermeld. Algemeen is aanvaard dat die plicht niet te verenigen is met de strekking van de regeling, namelijk het zo veel mogelijk ongestoord voortleven van de langstlevende. Zo heeft Van Mourik opgemerkt(6):
"In het kader van de wettelijke verdeling dient evenwel bedacht te worden dat de strekking van de wettelijke regeling met zich brengt dat voor de vorderingen geen zekerheid kan worden verlangd. Het ongestoord voortleven van de echtgenoot impliceert de bevoegdheid vrijelijk over het door de wet toegedeelde vermogen te beschikken."
Blokland merkt op dat hetzelfde geldt in geval de langstlevende een stiefouder is. In dat geval gelden wel de wilsrechten van art. 4:20 - 4:22 BW, maar dat opent niet de weg voor zekerheidstelling:(7)
"De wettelijke verdeling is evenzeer van toepassing als de langstlevende een stiefouder is, maar in dat geval bieden de zogenaamde wilsrechten van de artikelen 4:20 en 22 BW de kinderen de mogelijkheid om te verlangen dat hun erfrechtelijke vordering wordt uitbetaald door de overdracht van - van de overledene afkomstige - goederen in bloot-eigendom (als de stiefouder nog leeft) dan wel in vol-eigendom (bij het overlijden van de stiefouder). In feite wordt in deze situatie aan de kinderen de mogelijkheid geboden om de wettelijke verdeling om te zetten in een vruchtgebruikconstructie. De wilsrechten zijn evenwel van regelend recht en kunnen dus door de testateur worden uitgesloten, in welk geval (ook) de (stief-) kinderen niet meer zijn dan crediteuren van de langstlevende. Aangezien de langstlevende echtgenoot, tenzij dat uitdrukkelijk in het testament wordt bepaald, niet verplicht is tot zekerheidstelling en dus zonder sanctie het totale vermogen kan opmaken, moeten de (stief)kinderen maar afwachten of er bij diens overlijden nog genoeg over is om hun vorderingen voldaan te krijgen."
Ebben merkt in zijn dissertatie op dat de wilsrechten inderdaad bedoeld zijn als alternatief voor zekerheidstelling(8):
"(...) [H]et niet opnemen van zekerheden voor de kinderen [is] begrijpelijk, gezien de ratio van de nieuwe regeling, zeker waar een alternatief in de wilsrechten geboden wordt."
4.4 M.i. heeft het Hof zijn oordeel gebaseerd op dit wettelijke uitgangspunt. Dat betekent dat de klacht onder (a) is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking.
4.5 In de punten 3 tot en met 6 van het aanvullende beroepschrift, waar het deel (b) van deze klacht naar verwijst, voeren [verzoeker] c.s. aan dat zij gebruik wilden maken van hun wilsrecht op grond van art. 4:21 BW Pro. Het artikel houdt, kort weergegeven, in dat een kind dat een geldvordering op de (langstlevende) stiefouder heeft verkregen naar aanleiding van de wettelijke verdeling van een nalatenschap van een ouder, de stiefouder kan verplichten om (de blote eigendom van) goederen over te dragen met een waarde van maximaal de vordering. In de punten 3 tot en met 6 van het aanvullende beroepschrift stelden [verzoeker] c.s. dat zij rechtstreeks bij de Stichting betrokken zijn, omdat zij een verzoek hadden gedaan om aan hen certificaten over te dragen die zijn uitgegeven door de Stichting. M.i. is de stelling dat het Hof niet op de punten 3 tot en met 6 van het aanvullende beroepschrift is ingegaan gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking. Het Hof heeft in rov. 2.12 immers bepaald dat [verzoeker 1] wel belanghebbende is geworden, omdat hij daadwerkelijk certificaathouder is geworden. Met betrekking tot [verzoeker 2] en [verzoekster 3] merkt het Hof in rov. 2.13 op dat zij geen certificaathouder zijn en de mogelijkheid dat zij dat in de toekomst wel worden hen niet op voorhand de positie van belanghebbende verschaft. Hierin ligt m.i. onmiskenbaar besloten dat een verzoek om certificaten overgedragen te krijgen op grond van art. 4:21 BW Pro de verzoeker wat betreft de betrokkenheid bij de Stichting niet gelijkstelt met een certificaathouder. Daarmee is het het Hof wel op de genoemde punten ingegaan. Ook dit deel van de klacht dient m.i. te falen. Ten overvloede merk ik op dat de klacht niet de feitelijke constatering bestrijdt dat [verzoeker 2] en [verzoekster 3] geen certificaathouders waren, noch het rechtsoordeel dat een verzoek tot overdracht niet tot gelijkstelling met certificaathouders leidt.
4.6 Onderdeel II richt zich tegen rechtsoverweging 2.16 waarin het Hof, na opsomming van feiten en omstandigheden die het Hof daarvoor relevant acht, oordeelt dat [verweerster] rechtsgeldig is benoemd als bestuurder van de Stichting en dat er geen sprake is van een grond voor ontslag als bedoeld in art. 2:298 BW Pro.(9)
4.7 Klacht II.1 bestaat uit twee delen. Ten eerste klagen [verzoeker] c.s. dat het Hof het primaire verzoek (een verklaring dat geen sprake is van rechtsgeldige benoeming van [verweerster]) en de secundaire (ontslag i.v.m. wanbeheer als wel sprake zou zijn van een rechtsgeldige benoeming) 'in elkaar schuift'. Deze klacht is m.i. gebaseerd op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. [Verzoeker] c.s. suggereren (par. II en II.1) dat het oordeel van het Hof 'dat [verweerster] rechtsgeldig is benoemd' slechts onderdeel is van de opsomming van omstandigheden die leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid en 'aldus' ook geen grond voor ontslag als bedoeld in art. 2:298 BW Pro. M.i. is dat niet wat het Hof in rov. 2.16 heeft overwogen. Het oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige benoeming is een op zichzelf staande conclusie uit de daarvoor genoemde feiten en omstandigheden en hoort daar niet bij. Vervolgens heeft het Hof op grond van dezelfde relevante feiten en omstandigheden geconcludeerd dat ook geen sprake is van een uitgesproken onrechtmatigheid die ontslag o.g.v. art. 2:298 BW Pro rechtvaardigt.
4.8 Ten tweede klagen [verzoeker] c.s. in klacht II.1 dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen (uit punten 16 tot en met 19 van het inleidende verzoekschrift) dat niet is voldaan aan artikel 5 lid 2 van Pro de statuten dat voorschrijft dat de benoeming van bestuurders binnen twee weken bij notariële akte moet worden geconstateerd, dat daarmee geen sprake is van een perfecte benoeming en dus evenmin van een rechtsgeldige benoeming.
4.9 Daargelaten of de stelling van [verzoeker] c.s. klopt dat een niet "perfecte" benoeming "dus" niet rechtsgeldig is, mist dit deel van klacht II.1 m.i. feitelijke grondslag omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking. M.i. is in het oordeel van het Hof dat sprake is van een rechtsgeldige benoeming - in onderlinge samenhang met de overige oordelen van het Hof in rov. 2.16 - verdisconteerd dat die rechtsgeldigheid niet wordt aangetast door het ontbreken van een notariële akte van constatering binnen twee weken. De uitleg van statuten is een feitelijke kwestie en dus in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. Uit rov. 2.16 volgt m.i. dat het Hof heeft geoordeeld dat de constatering door de notaris geen constitutief element is voor de benoeming. Dat vind ik, zeker gezien de woordkeuze in art. 5 lid 2 van Pro de statuten dat de benoeming moet worden 'geconstateerd' niet onbegrijpelijk.
4.10 De klachten II.2 en II.3 komen er beide op neer dat het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 2.16 zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Hof bij de vraag of de benoeming van een bestuurslid rechtsgeldig is als maatstaf heeft genomen of sprake is van 'uitgesproken onrechtmatigheid'. Ook deze klachten dienen m.i. te falen omdat zij zich richten tegen een onjuiste lezing van de beschikking. Zoals hiervoor al uiteengezet (zie 4.7), moet het oordeel van het Hof dat de benoeming rechtsgeldig is, los worden gezien van het daaropvolgende oordeel dat geen sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid. Dat is een tussenstap voor het daaropvolgende oordeel dat er geen grond voor ontslag is als bedoeld in art. 2:298 BW Pro.
4.11 In klacht II.4 voeren [verzoeker] c.s. aan dat het oordeel van het Hof in rov. 2.16 dat de in die rechtsoverweging opgesomde gang van zaken met zich meebrengt dat [verweerster] rechtsgeldig is benoemd zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, voor zover dat oordeel gebaseerd is op een oordeel dat aan de benoeming (los van [schending van, LT] art. 5 lid 2 van Pro de statuten) geen gebreken kleven. [Verzoeker] c.s. hebben, zo voeren zij aan, daarover twijfels geuit in de punten 19 en 20 van het inleidende verzoekschrift. Uit rov. 2.16 volgt m.i. niet dat het Hof heeft geoordeeld dat er verder 'geen gebreken kleven' aan de benoeming, maar dat het Hof heeft geoordeeld dat er geen bewijs is geleverd van gebreken die aan de rechtsgeldigheid van de benoeming in de weg staan. De klacht is dus gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking. Het oordeel van het Hof vind ik overigens ook niet onbegrijpelijk, zeker nu vast staat dat [verweerster] verweer heeft gevoerd tegen deze stellingen(10), [verzoeker] c.s. in cassatie zelf ook aangeven dat zij in het inleidend verzoekschrift slechts 'twijfels' hebben aangevoerd en zij in cassatie niet aangeven waarom het onbegrijpelijk zou zijn dat het Hof met voorbijgaan aan (of beter: verwerping van) die twijfels tot zijn oordeel is gekomen.
4.12 Onderdeel III omvat drie klachten die zich richten tegen het oordeel in rov. 2.21 dat voor het ontslag van de twee andere bestuursleden van de Stichting ([betrokkene 3] en [betrokkene 4]) geen andere gronden zijn aangevoerd die tot toewijzing kunnen leiden, dat daarom al in het midden kan blijven of het verzoek te hunnen aanzien kan worden behandeld en dat grief 1(11) wordt verworpen. Ik meen, zoals ik hierna uiteen zal zetten, dat [verzoeker] c.s. geen belang hebben bij onderdeel III, maar voorts dienen de afzonderlijke klachten uit het onderdeel m.i. te falen om de hierna te noemen redenen.
4.13 Het Hof heeft de vraag of het verzoek met betrekking tot [betrokkene 3 en 4] in behandeling kon worden genomen geparkeerd en de kwestie op dit punt afgedaan met het oordeel dat er geen andere gronden zijn aangevoerd die tot toewijzing van het verzoek jegens hen konden leiden. Ik meen dat het verzoek met betrekking tot [betrokkene 3 en 4] inderdaad niet in behandeling genomen had kunnen worden en [verzoeker] c.s. daarom in cassatie geen belang hebben bij onderdeel III. In eerste aanleg hadden [verzoeker] c.s. (pas) tijdens de zitting van 14 februari 2007 verzocht om hun verzoek uit te breiden met het het verzoek [betrokkene 3 en 4] te ontslaan als bestuurders van de Stichting. In het proces-verbaal van die zitting heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen. De rechter kan een wijziging of vermeerdering van het verzoek weigeren in verband met de goede procesorde op grond van art. 283 jo Pro. 130 Rv en ik vind de beslissing van de Rechtbank alleszins begrijpelijk. Tegen een dergelijke beslissing staat op grond van art. 130 lid 2 Rv Pro geen hoger beroep open(12). Het Hof had, zo stellen [verzoeker] c.s. in cassatie (zie klacht III.3), het verzoek in hoger beroep om vast te stellen dat [betrokkene 3 en 4] niet rechtsgeldig zijn benoemd, althans hen te ontslaan, moeten behandelen als een op zichzelf staande wijziging c.q. vermeerdering van eis. In hoger beroep is wijziging c.q. vermeerdering wel mogelijk, aldus [verzoeker] c.s. In algemene zin is dat juist, maar het is de vraag of de hier gevraagde wijziging mogelijk was. Ik meen van niet. Er doen zich twee bijzonderheden voor. In de eerste plaats is de nieuwe wijziging (grotendeels) vergelijkbaar met het in eerste aanleg afgewezen verzoek. Ynzonides en Van de Hel-Koedoot merken over dergelijke situaties op: "De rechtspraak is (...) verdeeld omtrent de vraag of eiswijziging in beroep ook mogelijk is nadat de rechter in eerste aanleg een soorgelijke eiswijziging na bezwaar door gedaagde of ambtshalve heeft geweigerd"(13), met verwijzing naar Snijders en Wendels(14) voor vermelding van de betreffende jurisprudentie(15). Ik meen dat in algemene zin de weigering in eerste aanleg niet zonder meer in de weg hoeft te staan aan een wijziging in hoger beroep, omdat de problemen in verband met de goede procesorde in eerste instantie (bijvoorbeeld omdat andere betrokkenen in een laat stadium worden overvallen door de wijziging), niet zonder meer gelden in een nieuwe instantie. Ten tweede - en in mijn ogen doorslaggevend - is dat door de hier verzochte vermeerdering van verzoek zich richt tegen (de aanstelling als bestuurder) van twee personen die (c.q. van wie de belangen) in eerste aanleg niet rechtstreeks betrokken waren. Het komt er dus op neer dat hen een instantie zou worden ontnomen als de vermeerdering in hoger beroep zou worden toegelaten. Hoewel de grenzen van cassatie aan het meewegen van specifieke omstandigheden in de weg staan, meen ik dat voor de hand ligt dat in een dergelijke situatie sprake is van strijd met de goede procesorde. Dat impliceert dat [verzoeker] c.s. geen belang zouden hebben bij de behandeling van onderdeel III.
4.14 Het Hof is, aldus klacht III.1, in het geheel niet ingegaan op het primaire verzoek te constateren dat ook de benoemingen van [betrokkene 3 en 4] als bestuursleden van de Stichting niet rechtsgeldig zijn (noch op de stellingen onder punten 5 en 6 van het aanvullend beroepschrift waarop dat verzoek steunt). Ik meen dat het Hof in rov. 2.21 met "het verzoek, voor zover op hen betrekking hebbend" op het gehele verzoek met betrekking tot [betrokkene 3 en 4] - dus zowel het primaire als het subsidiaire - heeft gedoeld. Dat in het inleidende zinsdeel slechts over "ontslag" wordt gesproken, is een - ongelukkige maar niet fatale - kennelijke verschrijving. Klacht III.1 berust m.i. dus op een onjuiste lezing van de beschikking.
4.15 Klacht III.2 voert aan dat het Hof, voor zover in rov. 2.21 wordt geoordeeld dat met betrekking tot het subsidiaire verzoek tot ontslag van de andere twee bestuurders geen andere gronden heeft aangevoerd dan die voor het verzoek tot ontslag van [verweerster], het Hof voorbij gaat aan de stellingen die [verzoeker] c.s. hebben aangevoerd in de punten 5 en 6 van het aanvullend beroepschrift, dat de daar aangehaalde testamentaire bepalingen ontslag rechtvaardigen. Kennelijk bedoelen [verzoeker] c.s. te klagen dat sprake is van essentiële stellingen die niet gepasseerd hadden mogen worden. De klacht gaat m.i. uit van een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het Hof heeft in rov. 2.21 niet geoordeeld dat geen andere gronden zijn aangevoerd, maar dat geen andere gronden zijn aangevoerd "die tot toewijzing van het verzoek, voor zover op hen [[betrokkene 3 en 4], LT] betrekking hebbend, kunnen leiden." In die overweging ligt m.i. besloten dat het Hof de genoemde stellingen wel in ogenschouw heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat die niet tot toewijzing kunnen leiden. [verzoeker] c.s. voeren niet aan dat/waarom het door het Hof gegeven oordeel onbegrijpelijk is. Ik vind het oordeel overigens ook niet onbegrijpelijk.
4.16 Klacht III.3 bouwt voort op klachten III.1 en III.2. Het slagen van die klachten brengt met zich mee dat het Hof - anders dan hij stelt - niet in het midden mogen laten of het verzoek, waar het de twee kinderen van [verweerster] betreft, kan worden behandeld, aldus [verzoeker] c.s. M.i. slagen klachten III.1 en III.2 niet, zodat III.3 ook niet kan slagen. [Verzoeker] c.s. gaan in klacht III.3 - naar eigen zeggen 'ten overvloede' - nog in op de vraag of vermeerdering c.q. wijziging van verzoek in hoger beroep mogelijk is. In dat opzicht verwijs ik naar hetgeen ik in 4.13 heb vermeld.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.2-2.8 en 2.12-2.13 van de bestreden eindbeschikking.
2 Ontleend aan: rov. 3.1 van de beschikking van de Rechtbank en rov. 2.9-2.11 van de bestreden eindbeschikking van het Hof.
3 Rechtbank Amsterdam 31 mei 2007, zaaknummer 359113.
4 Hof Amterdam 20 april 2010, zaaknummer 106.011.681/01, LJN BV4094.
5 Overigens lijkt de klacht in I.1 te suggereren dat de betreffende passage uit het testament te vinden was in rov. 2.4 van de beschikking van de Rechtbank en het Hof die rechtsoverweging heeft overgenomen. [verzoeker] c.s. hebben, zo meen ik uit de context van de betreffende paragraaf op te kunnen maken, bedoeld dat het Hof in rov. 2.4 van diens beschikking de passage (uit het testament) in rov. 2.3 van de beschikking van de rechtbank heeft overgenomen.
6 M.J.A. van Mourik in onder meer Monografieën Privaatrecht - Nieuw erfrecht, vierde druk, Kluwer: Deventer 2004, p. 53 en ook later in Monografieën Privaatrecht - Erfrecht, vijfde druk, Kluwer: Deventer 2008, p. 53-54.
7 P. Blokland, "Het fusiegezin in het Nederlandse huwelijksvermogens- en erfrecht", in Juridische Berichten voor het Notariaat 2010/35.
8 E.W.J. Ebben, De positie van de langstlevende echtgenoot en de kinderen in het nieuwe erfrecht, Boom Juridische uitgevers, 2000, p. 31.
9 In de bestreden rechtsoverweging 2.16 van beschikking wordt, kennelijk per abuis, art. 2:98 BW Pro vermeld.
10 Zie par. 9 en p. 10 e.v. van het verweerschrift.
11 Grief 1 kwam op tegen de weigering door de rechtbank, in het proces-verbaal van 14 februari 2007, van de wijziging c.q. vermeerdering van het verzoek.
12 Behoudens doorbreking op grond van de doorbrekingsjurisprudentie, zie HR 28 mei 1999, LJN ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep). [verzoeker] c.s. hebben in grief 1 noch in cassatie aangevoerd waarom in casu hoger beroep wel mogelijk zou moeten zijn. Grief 1 voert slechts aan dat het wijzigingsverzoek geen strijd met de goede procesorde zou hebben opgeleverd.
13 M. Ynzonides en M. van de Hel-Koedoot in: A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, vierder druk, Kluwer: Deventer 2010, , art. 130, aant. 5, p. 298
14 Verwezen wordt naar H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, derde druk, Kluwer: Deventer, 2003, nr. 191. Vergelijkbaar is de vierde druk, uit 2009, ook nr. 191.
15 Genoemde jurisprudentie voor het toelaten van de eiswijziging onder meer: Hof Amsterdam, 15 maart 1962, NJ 1962/377; Hof Den Bosch, 11 november 1975, NJ 1976/259; Hof Arnhem, 26 september 2000, NJ 2001/539; en tegen: Hof Leeuwarden 22 april 1964, NJ 1965/417; Hof Leeuwarden 14 november 1990, NJ 1991/436; Hof Den Haag 23 april 1965, NJ 1966/308; Hof Den Bosch 14 mei 1985, NJ 1985/864 en Hof Den Bosch 28 januari 2003, JBPr 2003/61.