ECLI:NL:PHR:2011:BQ1225

• Datum uitspraak: 16 september 2011
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 10/01829
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 52 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt heffing precariobelasting op gas- en elektriciteitsleidingen beheerd door privaatrechtelijke rechtspersoon

In deze zaak staat centraal of de precariobelasting geheven door de gemeente Katwijk terecht is opgelegd aan X N.V. voor het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen onder, op of boven gemeentegrond. X N.V. stelt zich op het standpunt dat zij vrijgesteld is van precariobelasting op grond van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening, omdat de leidingen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van een publiekrechtelijke taak door de gemeente of andere overheidslichamen.

De rechtbank en het hof hebben het beroep van X N.V. ongegrond verklaard, stellende dat het beheer van de leidingen door een privaatrechtelijke rechtspersoon geen publiekrechtelijke taak betreft zoals bedoeld in de Verordening. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel en overweegt dat er geen wettelijke regelgeving is die de gemeente verplicht tot het aanleggen van deze leidingen als publiekrechtelijke taak. Het feit dat de gemeente aandeelhouder is van de netbeheerder maakt niet dat het beheer van de leidingen als publiekrechtelijke taak kan worden aangemerkt.

De Hoge Raad benadrukt dat de vrijstelling in de Verordening bedoeld is om te voorkomen dat gemeenten of andere overheidslichamen precariobelasting aan zichzelf moeten betalen voor voorwerpen die noodzakelijk zijn voor hun publiekrechtelijke taak. Omdat X N.V. een privaatrechtelijke rechtspersoon is en het beheer van de leidingen niet onder het publiekrechtelijke regime valt, is geen vrijstelling van toepassing. Het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard en het incidentele beroep van de gemeente niet-ontvankelijk wegens gebrek aan belang.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep ongegrond en bevestigt dat de precariobelasting terecht is geheven op de gas- en elektriciteitsleidingen beheerd door X N.V.

Conclusie

Nr. 10/01829

Nr. Rechtbank: 06/1582

Nr. Gerechtshof: 08/00208

Derde Kamer B

Precariobelasting 2005

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 29 maart 2011 inzake:

X N.V. (voorheen N.V. A)

tegen

B & W gemeente Katwijk en vice versa

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 10/01829 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X N.V. (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) van 31 maart 2010, nr. BK-08/00208, LJN BM8480, NTFR 2010/1838, BB 2010, 979. Er is in deze zaak eveneens beroep in cassatie ingesteld door B&W van de gemeente Katwijk.

1.2 Aan belanghebbende is door de heffingsambtenaar(1) van de toenmalige gemeente Rijnsburg een aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2005 opgelegd wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Thans is de gemeente Rijnsburg ten gevolge van een fusie met de gemeenten Katwijk en Valkenburg opgegaan in de nieuwe gemeente Katwijk (hierna te noemen: de Gemeente). De aanslag is gebaseerd op de 'Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting en retributies 2005' (hierna: de Verordening). In geschil is of belanghebbende precariobelasting verschuldigd is. Belanghebbende beroept zich op de vrijstelling zoals genoemd in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening.

1.3 Artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening luidt:

De rechten worden niet geheven voor het hebben van:

(...)

c. voorwerpen, welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders zijn gebracht of geplaatst;

1.4 In hoger beroep was in geschil of de Inspecteur aan belanghebbende vrijstelling had moeten verlenen voor de heffing van precariobelasting. Het Hof heeft overwogen:

8.2. Het standpunt van belanghebbende dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak vindt geen steun in het recht. Geen rechtsregel is aan te wijzen die de conclusie rechtvaardigt dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten electriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. (...).

1.5 In deze conclusie gaat het om de vraag of het onderhavige leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening door gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers is aan te merken als noodzakelijk voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak van de Gemeente. In dat kader is na te gaan of slechts kan worden gesproken van handelen 'noodzakelijk voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak van de Gemeente', indien het uitvoeren van voornoemde werkzaamheden als specifieke taak aan de Gemeente was opgedragen ingevolge de Gemeentewet of andere regelgeving. En zo ja, of dergelijke regelgeving aanwijsbaar is.

1.6 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur(2) wordt in onderdeel 4 ingegaan op de hierboven in onderdeel 1.5 geformuleerde vraag. In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing en vindt de beoordeling plaats van door partijen voorgestelde cassatiemiddelen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende beheert onder, op of boven de grond aanwezige leidingen. Deze leidingen worden door belanghebbende gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de Gemeente.

2.2 Aan belanghebbende is door de heffingsambtenaar van de Gemeente een aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2005 opgelegd wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De aanslag is gebaseerd op de Verordening van de Gemeente. In zijn vergadering van 23 december 2004 heeft de raad van de Gemeente de Verordening vastgesteld. De Verordening is bekendgemaakt in het binnen de gemeente huis-aan-huis verspreide blad 'Weekendkrant Duin- en Bollenstreek' van 31 december 2004.

2.3 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de haar opgelegde aanslag en concludeert tot vernietiging van de aanslag. Tevens verzoekt belanghebbende om de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, te vergoeden. Het bezwaar is door de Gemeente ongegrond verklaard. De aanslag is derhalve door de Gemeente gehandhaafd en het verzoek om toekenning van een vergoeding van de kosten van bezwaar is afgewezen.

Rechtbank

2.4 Tegen de uitspraak op bezwaar, houdende ongegrondverklaring, is belanghebbende in beroep gekomen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank).(3)

2.5 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres ter zake van het hebben van gas- en electriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd. Bij bevestigende beantwoording is niet in geschil dat verweerder de aanslag op het juiste bedrag heeft vastgesteld.

2.6 Belanghebbende heeft, voor zover in cassatie van belang, de hierna vermelde beroepsgronden aangevoerd:

4.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend. Zij voert daartoe - samengevat - de hierna vermelde beroepsgronden aan.

(...)

4.2.5. Ter zake van het hebben van gas- en electriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond is de vrijstellingen van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing.

(...)

2.7 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

5. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.5.

5.16. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde netten, omdat de betrokken netten moeten worden beschouwd als voorwerpen welke noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak door het rijk, de provincie, de gemeente etc. zijn gebracht of geplaatst.

5.17. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder c van de Verordening, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak". De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk: zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder 5.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

5.18. Artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits-en gasleidingen in het verleden door of vanwege de gemeente is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

5.19. Gelet op hetgeen onder 5.17 tot en met 5.18 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de hiervoor genoemde vrijstelling.

(...)

2.8 De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Hof

2.9 Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

2.10 Het Hof heeft, voorzover in cassatie van belang, het geschil als volgt omschreven:

6.1. In hoger beroep is in geschil of:

(a) de Inspecteur aan belanghebbende vrijstelling had moeten verlenen van de heffing van precariobelasting;

(...)

2.11 Ten aanzien van het geschil heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.

8.2. Het standpunt van belanghebbende dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak vindt geen steun in het recht. Geen rechtsregel is aan te wijzen die de conclusie rechtvaardigt dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten electriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. De conclusie is dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede voorwaarde en geen recht kan doen gelden op toepassing van de vrijstelling.

2.12 Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. B&W van de Gemeente (hierna: B&W) heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het middel van cassatie van belanghebbende luidt:(4)

a. schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 4, aanhef en onder c, Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting en retributies 2005 (hierna: "Verordening"), doordat het Hof in zijn oordeel in r.o. 8.1 tot en met 8.2 oordeelt dat deze bepaling niet in de weg staat aan de heffing van precariobelasting, zulks ten onrechte en zonder motivering, althans op onbegrijpelijke gronden.

De toelichting van belanghebbende op dit middel luidt:

16. Artikel 4, aanhef en onder c, Verordening bepaalt dat geen precariobelasting is verschuldigd voor het hebben van voorwerpen op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan. In de eerste plaats moeten de voorwerpen zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de voormalige gemeente Rijnsburg (thans gemeente Katwijk), een andere gemeente, de provincie, het rijk of door waterschappen, veenschappen of veenpolders. In de tweede plaats moeten de voorwerpen zijn gebracht of geplaats ter uitoefening van hun publiekrechtelijke taak. X meent dat aan beide voorwaarden wordt voldaan en dat de Heffingsambtenaar om die reden ten onrechte een aanslag in de precariobelasting heeft opgelegd.

(...)

18. De grond tot cassatie van X richt zich dan ook tegen de overwegingen en het oordeel van het Hof over de tweede voorwaarde.

Publiekrechtelijke taak

19. Wat betreft die tweede voorwaarde heeft X in bezwaar, beroep en hoger beroep uitvoerig onderbouwd dat de aanleg van de kabels en leidingen destijds heeft plaatsgevonden ter uitvoering van een op de gemeente, dan wel de provincie en/of het rijk rustende publiekrechtelijke taak. Zij licht dit, naar aanleiding van het Uitspraak van het Hof nog als volgt toe.

20. De kabels en leidingen zijn destijds aangelegd door de Gemeente om de inwoners van haar gemeente te voorzien van elektriciteit en gas. De Gemeente handelde hier ter uitvoering van de op haar rustende taak om de elektriciteits- en gasvoorziening te garanderen. Zoals al eerder gezegd, bij de schets van de achtergrond van deze procedure, is duidelijk dat de aanleg van deze energienetten een publieke taak betreft. Immers, gemeenten en provincies hebben deze taak uitdrukkelijk overgenomen van private ondernemingen en deze taak is vervolgens ook expliciet neergelegd in de wet. Dit laatste is uiteraard pas gebeurd na introductie van het Nederlandse bestuursrecht, zoals we dat vandaag de dag kennen, om de simpele reden dat een dergelijk wettelijk stelsel destijds nog helemaal niet bestond. Dit betekent echter niet dat de gedachte achter de taak tot aanleg en beheer van die netten destijds een andere was dan de huidige. En dat betekent dus ook niet dat dus geconstateerd moet worden dat, vanwege het ontbreken van wetgeving ten tijde van de aanleg van die kabels en leidingen geen sprake zou zijn van een publiekrechtelijke taak.

(...)

22. Het Hof heeft dan ook in dit geval ten onrechte een verschil gehanteerd tussen een publieke taak enerzijds en een publiekrechtelijke taak anderzijds. Dit is volgens X niet juist, alleen al, omdat dit een betrekkelijk nieuwe, wetterm toegepast op een oude situatie, terwijl de gedachte achter die situatie nooit is gewijzigd. Volgens X is de oude "publieke" taak die uit de genoemde kamerstukken blijkt (en bovendien dus, als gezegd, uit het uitdrukkelijk overnemen en behouden van die taak door de overheid van private ondernemingen) dezelfde taak als die welke is gecodificeerd in artikel 20 van de E-wet(5) en die daarmee onder het huidige systeem in ieder geval ook als een publiekrechtelijke kwalificeert.

(...)

Opgedragen aan de Gemeente

24. Voorts overweegt het Hof dat niet gebleken zou zijn dat de plaatsing van de kabels en leidingen was of is opgedragen aan de gemeente in het kader van de Gemeentewet of andere regelgeving. Ook dit is niet juist volgens X.

25. Immers artikel 20 van de E-wet draagt de verplichting tot aanleg van de netten wel degelijk (mede) op aan de gemeente en daarmee de Gemeente. Deze verplichting wordt namelijk opgedragen aan "de netbeheerder". Uitdrukkelijk in de E-wet is bepaald dat alléén overheden aandeelhouder mogen zijn in die netbeheerder. Alle publiekrechtelijke taken die aan de netbeheerder worden opgelegd, zijn daarmee indirect verplichtingen voor de publieke aandeelhouder(s) in die netbeheerder. En het is nu juist weer de Gemeente die (mede en indirect) aandelen houdt in de netbeheerder.

26. Dat er niet in de wet staat dat de gemeente (of nog sterker: de Gemeente) de netten aan moet leggen, wil nog niet zeggen dat deze verplichting zich niet tot de gemeente, en in dit geval de Gemeente richt, mag richten of kan richten.

27. Dat dit er niet staat, wil volgens X alleen maar zeggen dat de wetgever de publieke taak tot aanleg en beheer van de netten, van de nutsvoorziening, dusdanig belangrijk heeft geacht dat hij daarvoor een netbeheerder heeft willen aanstellen. Een netbeheerder, welke uitdrukkelijk in overheidshanden is en moet blijven, maar voor welke het niet uitmaakt welke rechtsvorm deze heeft en/of welke overheidsorganen hierin op welke wijze participeren. Had er gemeente of zelfs betreffende gemeente in de E-wet gestaan, dan was immers niet verzekerd dat inderdaad aan deze (landelijke!) verplichting werd voldaan. Bijvoorbeeld provincies of andere overheidsorganen, die grond in eigendom hebben, etc., hadden zich in dat geval niet geroepen gezien deze wettelijke taak te (laten) vervullen. Dit zou een onnodig rigide systeem creëren, waarbij uiteindelijk onzekerheid zou bestaan over de continuïteit van de nutsvoorziening aan de inwoners van Nederland. Onzekerheid, die de overheid nu juist wilde en wil voorkomen.

28. Volgens X heeft het Hof dan ook niet gemotiveerd dat en waarom deze verplichting zich niet tot de Gemeente zou richten. Dit is volgens X wel degelijk het geval. X handhaaft haar (hoger) beroepsgrond, dat wel degelijk sprake is van een publiekrechtelijke taak van de gemeente, althans provincies en/of het Rijk. Volgens X is de vrijstellingsgrond in de Verordening dan wel degelijk op haar van toepassing. Zij licht dit laatste nog kort toe.

Reikwijdte vrijstellingsbepaling Verordening

29. Door de Heffingsambtenaar is in de procedure betoogd dat de betrokken vrijstelling destijds in de Verordening zou zijn opgenomen om te voorkomen dat de Gemeente zelf, dan wel een andere gemeente, provincie of het Rijk aan de gemeente precariobelasting moet betalen voor voorwerpen onder, of op boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft ter uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Nu X een privaatrechtelijke rechtspersoon is en geen gemeente of andere overheid, zou de vrijstelling niet voor haar zijn bedoeld. X kan deze stelling niet volgen en meent bovendien dat de vrijstellingsgrond bij uitstek op haar van toepassing is en wel om twee redenen.

30. In de eerste plaats is de Gemeente, tezamen met andere gemeenten en provincies, aandeelhouder in X. Het in rekening brengen van precariobelasting, levert evident extra kosten op voor de netbeheerder. Deze kosten gaan vervolgens ten laste van het resultaat van die netbeheerder, welk uiteindelijk aan de publieke aandeelhouders, waaronder de Gemeente kan worden uitgekeerd. Het heffen van precariobelasting heeft dus wel degelijk gevolgen voor de Gemeente zelf (als ook voor de overige aandeelhouders), nu de Gemeente (met de andere aandeelhouders) uiteindelijk opdraaien voor de kosten van de precarioheffing. X meent dan ook dat het feit dat zij een privaatrechtelijke rechtspersoon is, niet betekent dat de vrijstellingsgrond niet van toepassing kan zijn. Sterker nog, de vrijstelling is juist geschreven voor dit soort gevallen, zoals door de Heffingsambtenaar ook expliciet erkend.

31. De tweede reden waarom X van mening is dat deze vrijstellingsgrond wel degelijk en zelfs bij uitstek van toepassing is, is geheel gelegen in logica. X kan zich namelijk geen geval voorstellen anders dan het hare, waarvoor deze vrijstellingsgrond dan wél geschreven had kunnen zijn. Immers, voor telecomgerelateerde kabels en -leidingen staat een expliciete vrijstellingsgrond in de Telecommunicatiewet. En welke voorwerpen of werken, welke door of vanwege de voormalige gemeente Rijnsburg, of een andere gemeente, de provincie of het rijk, noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak zijn aangebracht of geplaatst zijn er, anders dan die welke in beheer zijn bij X?

(...)

Het incidentele beroep in cassatie van B&W bevat drie middelen van cassatie die als volgt luiden:(6)

11. Incidenteel cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening, doordat het Hof in r.o. 8.1 een onjuiste maatstaf hanteert door te overwegen dat op grond van de Verordening als voorwaarde geldt dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, zulks ten onrechte en zonder motivering, althans op onbegrijpelijke gronden.

12. Incidenteel cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder de artikelen 8:69, eerste lid en 8:77 van de Awb, doordat het Hof in r.o. 8.1 oordeelt dat wegens onvoldoende betwisting door de inspecteur voldaan is aan de voorwaarde dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, waarmee het Hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

13. Incidenteel cassatiemiddel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder de artikel 8:69, eerste lid en 8:77 van de Awb, doordat het Hof in r.o. 8.1 oordeelt dat de inspecteur de stelling van belanghebbende dat aan een van de voorwaarden van de vrijstelling is voldaan onvoldoende heeft bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat, zulks ten onrechte en zonder motivering, althans op onbegrijpelijke gronden.

In de toelichting van B&W op respectievelijk het eerste, tweede en derde middel is vermeld:

11. Incidenteel cassatiemiddel I

(...)

Los van het feit dat het Hof in r.o. 3 formuleert dat het zou gaan om "aangebracht" in plaats van "gebracht", overweegt het Hof in r.o. 8.1 volstrekt in afwijking van de Rijnsburgse Verordening:

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. (...)

Met het oordeel van het Hof dat de vrijstelling niet alleen ziet op voorwerpen die door de gemeente Rijnsburg zijn gebracht, maar ook op voorwerpen die vanwege de gemeente zijn aangebracht heeft het Hof een verkeerde maatstaf aangelegd en daarmee het recht geschonden, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

12. Incidenteel cassatiemiddel II

(...)

Onder r.o. 4.2 heeft het Hof als vast staand feit vermeld:

4.2. De door belanghebbende beheerde netten zijn destijds aangelegd door respectievelijk de gemeentelijke dienst B, de gemeenschappelijke regeling C, de N.V. D en de N.V. E.

Het oordeel van het Hof in r.o. 8.1 dat als gevolg van onvoldoende betwisting door de Inspecteur voldaan is aan de voorwaarde dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, is dus onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door het Hof onder r.o. 4.2 is vermeld als vaststaande feiten.

Overigens heeft het Hof het in r.o. 4.2 over de netten in totaliteit, terwijl voor toepassing van de vrijstelling voor elke leiding en kabel afzonderlijk van belang is door wie die indertijd is aangelegd. Feit is immers dat een gasleiding en electriciteitskabel niet een eeuwige levensduur heeft en dus op enig moment vervangen worden. Ook komt het geregeld voor dat leidingen en kabels in verband met ontwikkelingen in de ruimtelijke sfeer verlegd worden. In beide situaties is niet meer de oorspronkelijke aanlegger van het (gedeelte van het) net van belang, maar is voor toepassing van de vrijstelling relevant wie de betreffende vervangende leiding of kabel heeft gelegd.

13. Incidenteel cassatiemiddel III

(...)

In r.o. 8.1 heeft het Hof overwogen:

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.

(...)

Hoe het Hof tot haar oordeel kan komen dat de inspecteur het standpunt van belanghebbende onvoldoende bestreden heeft, is op grond van het bovenstaande citaten volstrekt onbegrijpelijk.

Hofs oordeel is waarschijnlijk het gevolg van de onjuiste maatstaf die zij heeft aangelegd (zie incidenteel middel I). Het Hof heeft immers ten onrechte als maatstaf gehanteerd dat aan een van de voorwaarden van de vrijstelling voldaan is, als de voorwerpen geplaatst zijn "door of vanwege" de gemeente.

(...)

Zelfs indien er vanuit gegaan wordt dat de voorwerpen zijn geplaatst "vanwege" de gemeente, is daarmee nog steeds niet aan de voorwaarde voor de vrijstelling voldaan. De Verordening stelt immers als voorwaarde dat de voorwerpen zijn aangebracht "door" de gemeente.

Mocht via een aandeelhouderschap desondanks wel aan voldaan zijn aan de voorwaarde dat de voorwerpen "door" de gemeente zijn aangelegd, dan geldt dat nog niet voor het gehele gas- en electriciteitsnet. E NV is immers pas in 1999 ontstaan en de NV C is pas ontstaan per 1 januari 1989. Slechts voor die leidingen die door hen zijn aangelegd zou dan zo'n toereiking aan de gemeente Rijnsburg kunnen plaatsvinden, het gaat dan bijvoorbeeld om de nieuwbouwwijken [...].

(...)

Het feit dat de gemeente Rijnsburg deelnemer was in de B, brengt overigens nog niet met zich mee dat de voorwerpen geplaatst zijn "vanwege" de gemeente, laat staan "door" de gemeente.

Zelfs indien er vanuit gegaan wordt dat via het deelnemerschap in de gemeenschappelijke regeling de voorwerpen zijn geplaatst "vanwege" de gemeente, is daarmee nog steeds niet aan de voorwaarde voor de vrijstelling voldaan. De Verordening stelt immers als voorwaarde dat de voorwerpen zijn gebracht "door" de gemeente.

Mocht via een deelnemerschap desondanks wel aan voldaan zijn aan de voorwaarde dat de voorwerpen "door" de gemeente zijn aangelegd, dan geldt dat nog niet voor het gehele gas- en electriciteitsnet. B is immers pas half jaren 70 van de vorige eeuw ontstaan en is actief geweest tot het ontstaan van de NV D per 1 januari 1989. Slechts voor de leidingen die door B zijn aangelegd, zou dan zo'n toerekening aan de gemeente Rijnsburg kunnen plaatsvinden, het gaat dan bijvoorbeeld om het westelijke deel van de nieuwbouwwijk [...] en het oostelijke deel van de nieuwbouwwijk [...].

(...)

Voordat B tot stand kwam, werd de distributie van gas en electriciteit in de voormalige gemeente Rijnsburg verzorgd door de gemeentelijke dienst K van de gemeente Leiden. (...)

Op deze plaats willen wij in herinnering brengen dat de vrijstelling in de Rijnsburgse Verordening slechts ziet op voorwerpen gebracht of geplaatst door "het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders."

De gemeentelijke dienst K van de gemeente Leiden valt derhalve niet onder de vrijstelling. De Rijnsburgse Verordening kent immers geen vrijstelling ter zake van voorwerpen die door andere gemeenten zijn aangelegd.

In de vrijstelling zijn "het rijk, de provincie, de gemeente" immers in enkelvoud aangeduid, terwijl bij "waterschappen, veenschappen en veenpolders" in meervoud wordt gesproken.

4. Regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Regelgeving

4.1 Artikel 228 van de Gemeentewet luidt:(7)

Art. 228. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.

4.2 Artikel 54 van de Elektriciteitswet luidt:

1. Onze Minister verleent op aanvraag een leveringsvergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat voldoende voorzieningen zijn getroffen om te kunnen voldoen aan de verplichting tot levering van elektriciteit aan beschermde afnemers, bedoeld in artikel 56, eerste lid.

2. Onder voorzieningen worden mede begrepen de voorwaarden die de aanvrager stelt voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers en de behandeling van klachten ten aanzien van die levering.

3. Voorwaarden als bedoeld in het tweede lid bevatten tevens kwaliteitscriteria waaraan vergunninghouders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening. Deze criteria hebben in ieder geval betrekking op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in de levering van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.

4. (...)

4.3 Artikel 56 van de Elektriciteitswet luidt:

1. De vergunninghouder is verplicht in het gebied waarvoor de leveringsvergunning is verleend, elektriciteit te leveren ten behoeve van elke beschermde afnemer die in dat gebied gevestigd is en die daartoe een verzoek doet, tegen een tarief dat in overeenstemming is met artikel 58 en met inachtneming van paragraaf 3 van dit hoofdstuk.

2. Het eerste lid geldt niet indien in redelijkheid niet van de vergunninghouder kan worden gevergd dat hij elektriciteit levert aan de desbetreffende beschermde afnemer.

4.4 Artikel 93 van de Elektriciteitswet luidt:

1. Indien zich in de periode tussen 1 juli 1996 en de datum van de aanwijzing van de netbeheerder, bedoeld in artikel 10, een wijziging heeft voorgedaan met betrekking tot de eigendom van het desbetreffende net of van de aandelen in een rechtspersoon aan wie het desbetreffende net toebehoort, is voor de aanwijzing van de netbeheerder vereist dat Onze Minister geen bedenkingen heeft tegen die wijziging.

2. Indien zich in de periode tussen 1 juli 1996 en de datum van indiening van de aanvraag, bedoeld in artikel 54, een wijziging heeft voorgedaan met betrekking tot de eigendom van de aandelen in de leverancier die een vergunning aanvraagt, is voor de verlening van de vergunning vereist dat Onze Minister geen bedenkingen heeft tegen die wijziging.

3. Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder behoeft de instemming van Onze Minister.

4. Onze Minister kan zijn instemming onthouden, indien de wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder ertoe zou leiden dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon buiten de kring van hen aan wie aandelen in een netbeheerder of een vergunninghouder toebehoren, rechten op een net of op aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder zou krijgen.

5. Indien Onze Minister zijn instemming onthoudt en de voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen voortgang vindt, kan Onze Minister een andere rechtspersoon aanwijzen als netbeheerder van het net dat door de desbetreffende netbeheerder wordt beheerd, onderscheidenlijk kan Onze Minister de vergunning intrekken.

6. De artikelen 10:28 tot en met 10:31 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing op het verlenen van instemming met de wijziging.

4.5 Artikel 20, lid 1 van de Elektriciteitswet luidt:

1. Een net dat door een netbeheerder is of wordt aangelegd, hersteld, vernieuwd of uitgebreid in het voor hem op grond van de artikelen 31, eerste lid, onderdeel d, en 36 vastgestelde gebied, wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

4.6 Artikel 39a van de Gaswet luidt:(8)

Een gastransportnet dat door een netbeheerder in het kader van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in artikel 10, in werking wordt gehouden, onderhouden of ontwikkeld, wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

4.7 Artikel 10 van de Gaswet luidt:

1. Een gastransportbedrijf, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf heeft tot taak zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet of die installatie en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet.

2. Een gasbedrijf als bedoeld in het eerste lid verstrekt andere gastransportbedrijven, gasopslagbedrijven en LNG-bedrijven voldoende informatie om te waarborgen dat het transport en de opslag van gas met behulp van zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie en de daarmee verbonden gastransportnetten op een veilige en doelmatige wijze kan plaatsvinden.

3. Bij de toepassing van het eerste en tweede lid onthouden gasbedrijven als bedoeld in het eerste lid zich van iedere vorm van discriminatie tussen netgebruikers.

4.8 Artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn luidt voor zover van belang:(9)

1. De Staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.

Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden.

Genoemde lichamen worden in elk geval beschouwd als belastingplichtig met name voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.

(...)

4.9 Bijlage D van de Zesde richtlijn luidt:

Lijst van werkzaamheden, bedoeld in artikel 4, lid 5, derde alinea

1) Telecommunicatiediensten;

2) levering van water, gas, electriciteit en stoom;

(...)

Wetsgeschiedenis gasvoorziening

4.10 De Minister van Economische Zaken heeft in de Nota inzake de gasvoorziening het volgende opgemerkt:(10)

§ 2. De taak van de centrale Overheid op het gebied van de gaspolitiek.

De Commissie-Van Iterson beveelt in haar rapport aan, dat de door haar noodzakelijk geachte maatregelen op het gebied van de gasvoorziening zoveel mogelijk door onderlinge samenwerking van de betrokkkenen wordt verwezenlijkt. Directe wettelijke maatregelen achtte zij hiertoe niet noodzakelijk. Wel meende de commissie dat de Regering nauwlettend zou moeten toezien, dat noch de provincies, noch de gemeenten voorzieningen treffen, die de door de Regering gestelde richtlijnen voor de ontwikkeling der gasvoorziening zouden doorkruisen. Ook met betrekking tot het in Nederland te exploiteren aardgas meende de commissie aan de Regering in overweging te moeten geven er zorgvuldig op toe te zien dat dit gas slechts zou worden bestemd voor die doeleinden die geacht kunnen worden het meest in het algemeen belang te zijn. De Regering zou zich hiertoe volgens de commissie van de nodige bevoegdheden dienen te verzekeren.

De ondergetekende kan deze zienswijze van de commissie volledig delen. Ook hij vertrouwt dat het beleid van de betrokken provinciale en gemeentelijke besturen het mogelijk zal maken een zo rationeel mogelijke gasvoorziening te bereiken zonder dat hiertoe wettelijke maatregelen nodig zijn. Met de commissie is hij daarom van mening dat de centrale Overheid in ieder geval voorlopig zal kunnen volstaan met het nauwlettend volgen van de ontwikkeling en het zo nodig doen van suggesties om tot een zo efficient mogelijke organisatie van de gasvoorziening te geraken.

Voor wat het aardgas betreft is de ondergetekende met de commissie de overtuiging toegedaan dat de centrale Overheid wel direct invloed zal moeten kunnen uitoefenen op de bestemming van dit gas. Dit te meer omdat degene die het aardgas in handen heeft - zeker indien de beschikbare hoeveelheid zou stijgen boven het thans reeds bekende quotum - een sleutelpositie inneemt in het geheel van de gasvoorziening van het land. Hij is dan ook van mening dat het transport en de verkoop "en gros" van het aardgas een taak is die zeker onder de huidige omstandigheden aan de Staat moet blijven voorbehouden. Reeds bij het verlenen van een concessie aan de N.A.M. werd het beginsel aanvaard dat het aardgas een nationale rijkdom vertegenwoordigt, waarvan de baten aan de gehele volkshuishouding ten goede moeten komen. In deze gedachtengang en mede gelet op de algemene economische overwegingen die in het voorgaande ten aanzien van een te voeren gaspolitiek zijn ontwikkeld acht de ondergetekende het dan ook noodzakelijk dat de voor de energievoorziening verantwoordelijke Minister zowel de prijs als de bestemming van het aardgas bepaalt.

Wanneer voorts in aanmerking wordt genomen dat mede op grond van rationaliteitsoverwegingen het bouwen van het transportnet en het exploiteren daarvan als één geheel moet worden gezien met de verkoop en dus eveneens een Staatstaak is, dan zou naar de overtuiging van de ondergetekende een constructie, waarover is gedacht, van een regionale transportmaatschappij, die een schakel zou vormen tussen de Staat en de afnemende gemeenten, uitsluitend een overbodige complicatie van deze gasafzet betekenen. Immers, daar de prijs en de bestemming van het gas door de Staat worden bepaald, zou een dergelijke regionale transportmaatschappij geen enkele wezenlijke commerciele functie hebben te vervullen. Het zou in strijd zijn met een zo rationeel mogelijke distributie van het aardgas om overtollige schakels te stichten.

Dit standpunt betekent geenszins dat voor de provincies en gemeenten, in welker gebied aardgas zal worden geleverd, geen belangrijke taak zou zijn weggelegd. Deze taak ligt in de eerste plaats op het consultatieve terrein, ten einde er voor zorg te dragen, dat bij de uitvoering van de politiek ten aanzien van het aardgas de regionale belangen met voldoende duidelijkheid naar voren worden gebracht, zodat daarmee ten volle rekening kan worden gehouden. Daarnaast echter zou de ondergetekende het ten zeerste toejuichen indien door onderlinge samenwerking van gemeenten of van gemeenten en provincies centralisatie van de gasdistributie zou kunnen worden bereikt opdat het aardgas met niet meer distributiekosten wordt belast dan strikt noodzakelijk is. Alleen dan kan dit gas op optimale wijze aan de welvaartsbevordering van het betrokken gebiedsdeel bijdragen.

4.11 In het Voorlopig verslag werd het volgende opgemerkt:(11)

De te verwachten toekomstige ontwikkeling op het gebied van de gasvoorziening en de te voeren gaspolitiek

Vele leden spraken hun grote waardering uit voor het werk van de Commissie-Van Iterson. De conclusie van deze commissie met betrekking tot de concentratie van bestaande kleine productie-eenheden, welke veelal tevens distributiebedrijven zijn acht de Minister wel juist, doch hij wenst deze concentratie geheel aan de lagere publiekrechtelijke organen over te laten. Deze leden zouden gaarne vernemen, op welke gronden de Minister meent zo'n belangrijke aangelegenheid als de voorziening van onze volkshuishouding met hoogwaardige energie zonder meer aan de inzichten van de lagere publiekrechtelijke organen te kunnen overlaten. (...)

En:(12)

Tenslotte vroegen dezelfde leden zich af, of het beginsel der optimale grootte voor gasproductiebedrijven niet ook moet worden gehanteerd met betrekking tot de distributiebedrijven. Het kwam hun weinig aantrekkelijk voor, indien men ter voorziening in de behoefte aan energie uitsluitend terecht zou kunnen bij de Staat dan wel bij Staatsbedrijven, vooral nu te voorzien valt, dat de nationale energiebronnen onvoldoende zullen zijn en zelfs geleidelijk van geringe betekenis zullen worden. (...)

4.12 In de Memorie van Toelichting met betrekking tot de Nota inzake de gasvoorziening heeft de Minister van Economische Zaken het volgende opgemerkt:(13)

De hierboven beantwoorde, door de leden gestelde vragen overziende, kan de ondergetekende zich niet aan de indruk onttrekken, dat bij deze leden enig misverstand is ontstaan omtrent de taak en de omvang van het door de ondergetekende gewenste Staatsgasbedrijf. Het is nimmer zijn bedoeling geweest om, zoals door deze leden feitelijk wordt gesteld, het Staatsgasbedrijf een allesbeheersende plaats te doen innemen in het geheel van de landelijke gasvoorziening. Hij meent dan ook te kunnen vertrouwen, dat zijn in de aanvang van dit hoofdstuk gegeven nadere uiteenzetting er toe zal bijdragen de door hen gekoesterde bezwaren tegen het verlenen van hun medewerking aan de instelling van een Staatsgasbedrijf op te heffen.

En verder:

Naar aanleiding van de door vele andere leden ter zake gemaakte opmerkingen moge de ondergetekende opmerken, dat het niet in zijn voornemen ligt om het Staatsgasbedrijf te doen uitgroeien tot een landelijk orgaan, dat alle werkzaamheden op het gebied van de bouw en exploitatie, alsmede de in- en verkoop van afstandsgas, ook voor zover deze werkzaamheden thans reeds door andere organen worden verricht, op zich neemt. Eerst wanneer de thans in gang zijnde reorganisatie van de gasvoorziening is voltooid en het beeld van de afstandsgasvoorziening van het land een meer definitieve vorm heeft aangenomen, zal naar zijn mening de vraag onder het oog moeten worden gezien of tot de vorming van een landelijke gastransportmaatschappij moet worden overgegaan, dan wel, dat aan een andere organisatievorm de voorkeur dient te worden gegeven. Ook dan eerst kan de definitieve plaats, welke aan de lagere publiekrechtelijke lichamen op het gebied van de afstandsgasvoorziening moet worden ingeruimd, worden vastgesteld.

4.13 In het Verslag van het mondeling overleg van de Commissie voor Economische Zaken met de Minister van Economische Zaken is het volgende opgemerkt:(14)

Enige leden der commissie vragen om nadere inlichtingen inzake de toekomstige structuur van de gasvoorziening, waaromtrent in de Memorie van Antwoord (blz. 9) geen volledige opheldering wordt gegeven. Het door de Minister voorgestane Staatsgasbedrijf zal geen zeggenschap hebben over het gas, geleverd door de Staatsmijnen, de Hoogovens en de raffinaderijen. De ambtsvoorganger van de Minister was voornemens een landelijke gasmaatschappij te stichten in de vorm van een N.V., waarin ook provinciën en gemeenten zouden participeren, terwijl deze maatschappij alle soorten gas onder haar beheer zou hebben. Deze leden meenden te weten, dat er zelfs reeds statuten zijn ontworpen voor een dergelijke maatschappij. Daarnaast zou huns inziens de totstandkoming van een gaswet dienen te worden bevorderd, waaraan de Minister zo nodig de bevoegdheden zou kunnen ontlenen om een coördinatie tot stand te brengen. Vermoedelijk zou alleen reeds het bestaan van deze wet voldoende zijn om de verschillende belanghebbenden zonder rechtstreekse dwang er toe te krijgen de gasvoorziening te coördineren.

En verder:

De Minister antwoordde, dat ook zijns inziens in de toekomst wellicht een nationale gasmaatschappij zoals hiervóór omschreven zal moeten worden opgericht. Bij het ontwerpen van de statuten voor een dergelijke maatschappij zullen de technische en commerciële zowel als de bestuurlijke aspecten in aanmerking moeten worden genomen. Bij de huidige stand van de gasvoorziening zijn evenwel nog slechts de technische aspecten aan de orde. De in gang zijnde regionale opbouw moet niet onnodig worden gecompliceerd door het reeds thans treffen van een landelijke regeling. Het Staatsgasbedrijf moet vooral worden beschouwd als een tijdelijk hulpmiddel, dat voornamelijk voor comptabele en organisatorische doeleinden is geprojecteerd en dat niet vooruit loopt op de toekomstige structuur van de gasvoorziening, doch slechts bedoeld is om de huidige organisatie van de gasvoorziening, welke thans door het Directoraat-Generaal voor de Energievoorziening wordt verzorgd, gemakkelijker en soepeler te doen functioneren, terwijl een regionale gasvoorziening mogelijk blijft. Het door de Staat gelegde transportnet dient eigendom van de Staat te blijven, doch naast het transport blijven er voldoende taken over voor regionale eenheden, die zich kunnen organiseren, zoals haar dat het beste lijkt. Deze taken zullen onder meer kunnen bestaan uit het adviseren in zake de regionale gasvoorziening, het bepalen van de distributie-eenheden, welke er dienen te komen, en het nagaan, welke grondstof over 20 jaar het aardgas eventueel zal moeten vervangen. Eventueel kan ook de technische verzorging van het transportnet aan een regionale eenheid worden opgedragen, indien deze daarvoor voldoende technische waarborgen zal kunnen geven. Het Staatsgasbedrijf zal eventueel ook een taak kunnen krijgen in Utrecht en Zuid-Holland. Bij al deze activiteiten zal alles moeten worden gedaan om de provincies en de gemeenten te overtuigen van het belang van het betrekken van afstandsgas, dus in vrijwillige overeenstemming. Eerst als dit geen resultaat zou opleveren, zou het verantwoord kunnen zijn de totstandkoming van een gaswet te bevorderen. Tot dusverre wijst evenwel niets er op, dat dit nodig zal zijn.

4.14 In 1953 was de Minister van Economische Zaken in zijn Nota inzake de Gasvoorziening nog van mening dat landelijk gasnetwerk via de weg der geleidelijkheid tot stand moest worden gebracht en dat de gasdistributie een taak van van de lagere overheden was; twee jaar later had hij zijn mening al herzien.(15)

4.15 Later heeft de Minister van Economische zaken opgemerkt:(16)

De toekomstige organen van de gasvoorziening

Wettelijke regeling van de gasvoorziening. Zoals de eerste ondergetekende reeds eerder in deze memorie heeft medegedeeld, acht hij de aanbevelingen van de commissie met betrekking tot de stichting en de werkingssfeer van een nationale gasmaatschappij, waartoe de commissie in haar rapport is gekomen, een zeer aanvaardbare basis voor de bestuurlijke opbouw van de landelijke gasvoorziening.

En verder:

Taak en werkwijze van de Nationale Gas Maatschappij. Wat de taak en de werkwijze van de Nationale Gas Maatschappij betreft, zoals de eerste ondergetekende deze zich voorstelt, zou hij zich geheel willen aansluiten bij de voorstellen van de commissie dienaangaande, omdat op deze wijze ook naar zijn mening door onderlinge samenwerking een landelijke gasvoorziening kan worden opgebouwd, zonder dat de zelfstandigheid der individuele participanten verder wordt ingeperkt dan met het oog op het bereiken van het doel der samenwerking strikt noodzakelijk is en zonder dat een der participanten in zijn belangen wordt te kort gedaan.

De Nationale Gas Maatschappij zal moeten kunnen fungeren als het toporgaan van de landelijke gasvoorziening en zal in staat moeten zijn de coördinatie van de gehele Nederlandse gasvoorziening in zich op te nemen. De ondergetekende heeft dit reeds in zijn installatierede als een aan het op te richten centrale orgaan noodzakelijk te stellen voorwaarde genoemd en ook de commissie heeft dit blijkens haar raport uitdrukkelijk beoogd.

Wetsgeschiedenis elektriciteitsvoorziening

4.16 De Minister van Waterstaat heeft opgemerkt:(17)

Overigens zijn de verschillende gemeentebesturen over het algemeen eerst na 1900 tot het besef gekomen, dat zij, met het oog op het groote algemeen belang, hetwelk aan eene goede electriciteitsvoorziening voor hunne gemeenten was verbonden, zelf die voorziening ter hand diende te nemen. Zoo zijn gemeentelijke electriciteitsbedrijven ontstaan in Enschedé (1901), in Groningen en Haarlem (1902), in Amsterdam (1904) - waar tot 1913 de bovengenoemde particuliere onderneming "Electra" naast het gemeentebedrijf bleef voortbestaan -, in Utrecht (1905) en in 's-Gravenhage (1906)

Echter, ook de particuliere ondernemingen namen in aantal toe en werden gevestigd ook in streken waar reeds gemeentelijke bedrijven bestonden. Zoo zijn er in 1910 nog 34 particuliere centrales aan te wijzen tegenover 19 gemeentelijke en naast 7 ondernemingen, die het electriciteitsbedrijf, als nevenbedrijf uitoefenden.

En:(18)

Mede door dit streven naar intercommunale, dus groote afzetgebieden, zien we in het tijdvak, waarover het thans gaat (1900 - 1910), geleidelijk de gedachte erkenning vinden, dat de electriciteitsvoorziening wordt een zaak van algemeen belang, waarbij de overheid zich niet geheel en al lijdelijk kan gedragen, in de eerste plaats niet de gemeentebesturen. Maar ook de Regering zag in deze tijd reeds een algemeen Rijksbelang in de zaak van electriciteitsvoorziening. Immers bij Koninklijk besluit van 15 april 1904, no 23, werd een Staatscommissie ingesteld met opdracht om te onderzoeken of er - en zoo ja, welke - wettelijke voorschriften gegeven of maatregelen genomen moeten worden met betrekking tot den aanleg en het gebruik van electrische geleidingen, zoowel in het belang der openbare veiligheid, als ter regeling van de rechtsverhoudingen uit den aanleg en dat gebruik voortspruitende.

En verder:

Zuid-Holland neemt een afzonderlijke plaats in wat betreft de electriciteitsvoorziening: immers de centrales van eenige steden in die provincie (Rotterdam, 's-Gravenhage, Dordrecht, Leiden, Delft, Gouda) voorzien ook gebieden buiten die gemeenten, waardoor in die provincie de behoefte aan centrale leiding niet zoozeer gevoeld werd. (...)

Het gevolg van bovenbedoelde provinciale electriciteitsverordeningen is geweest, dat in vrijwel alle provincies, met uitzondering dan van Zuid-Holland, de electriciteitsvoorziening geheel of voor een groot deel in handen van de provincies is gekomen.

4.17 De Minister van Waterstaat heeft opgemerkt:(19)

De behoefte aan algemeene regelen doet zich steeds meer gevoelen. De grondslagen daarvan zij in hoofdzaak van dezelfde strekking als die van de vroeger voorgestelde regeling, zoodat voor de toelichting daarvan goeddeels kan worden volstaan met verwijzing naar de zeer uitvoerige Memorie van Toelichting en Memorie van Antwoord omtrent het vroegere ontwerp.

En verder:

In de laatste jaren heeft de electrische energie een zoo veelzijdige en intensieve toepassing gevonden, dat een normale ontwikkeling van de stroomvoorziening geacht moet worden een der eerste voorwaarden te zijn voor handhaving en verhooging van de volkswelvaart en op dien grond is de Overheid geroepen, toezicht daarop te oefenen en zooveel noodig leiding daaraan te geven. Daartoe zal zij over de noodige zeggenschap moeten beschikken, welke onder meer door het bezit van de bevoedheid tot concessieverleening, in den zin, als thans voorgesteld, wordt verkregen.

4.18 In de Septembercirculaire van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is opgemerkt:(20)

9.7. Vrijstelling van precario voor infrastructuur voor nutsbedrijven en netbeheerders

Voor 2010 is een wetswijziging van de Gemeentewet voorzien met betrekking tot de precariobelasting. Hierdoor zal de onder- en bovengrondse infrastructuur van nutsbedrijven en netbeheerders vrijgesteld worden van precario. Of de inwerkingtreding daadwerkelijk op 1 januari zal plaatsvinden is afhankelijk van de voortgang van de behandeling in het parlement. De precariobelasting blijft bestaan als regulerend instrument voor gemeenten ter zake van o.a. terrassen en andere objecten boven, op en in de openbare grond. In de voor de OZB geldende macronorm voor 2010 zal ruimte geboden worden om dekking van de gederfde inkomsten te vinden. De extra ruimte voor 2010 bedraagt 30,65 miljoen, ofwel 1,05%.

4.19 In hun brief van 1 april 2010 hebben de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister van Verkeer en Waterstaat de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal geïnformeerd dat het kabinet heeft besloten om het voorstel van wet vrijstelling precariobelasting op netwerken van nutsbedrijven niet in te dienen bij de Tweede Kamer.(21)

Naar aanleiding van het zeer kritische advies van de Raad van State van 30 juni 2009(22) over het voorstel van wet vrijstelling precariobelasting op netwerken van nutsbedrijven heeft het kabinet besloten om het voorstel van wet niet in te dienen bij uw Kamer. (...)

De aanleiding voor het wetsvoorstel is gelegen bij de moties De Pater-van der Meer en Van Beek-Knops.(23) Beide moties beoogden de heffing van precariobelasting op netwerken van nutsbedrijven te voorkomen. Twee motieven lagen ten grondslag aan beide moties. Ten eerste zou de precariobelasting leiden tot een aanzienlijke lastenverzwaring voor burgers. Een tweede reden was dat de belasting door nutsbedrijven wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas, water en elektriciteit, ook aan inwoners van gemeenten die geen precario heffen. De Raad van State gaat op beide motieven nader in.

De kritiek van de Raad van State tegen het voorstel van wet richt zich in hoofdzaak op twee zaken:

- Het wetsvoorstel ontbeert een meer omvattende, consistente visie op het totale decentrale belastinggebied.

- De noodzaak van het wetsvoorstel is komen te vervallen, nu van een lastenverlichting voor de burger geen sprake is.

(...)

Consistente visie op het decentrale belastinggebeid vereist

(...) De Raad is van mening dat vooruitlopend op de discussie over het totale decentrale belastinggebied geen wijzigingen in afzonderlijke decentrale belastingen moeten worden aangebracht. Het kabinet is het in principe met deze analyse van de Raad eens. (...)

Noodzaak wetsvoorstel ontbreekt: geen lastenverzwaring

De Raad van State is tevens van mening dat de noodzaak van het wetsvoorstel ontbreekt. Het introduceren van een vrijstelling van precariobelasting voor netwerken van nutsbedrijven leidt namelijk niet tot een lastenverlichting voor de burger. Immers, de gemeente dient het verlies van deze inkomsten op een andere wijze te compenseren. Deze rekening komt dus direct of indirect weer bij dezelfde burger terecht.

(...)

Het kabinet komt met de Raad tot de conclusie dat het wetsvoorstel een verschuiving van lasten bewerktstelligt in plaats van een lastenverlichting voor de burger. (...)

(...)

Gewogen al deze argumenten komt het kabinet tot de conclusie dat dit niet het juiste moment is om het wetsvoorstel in te dienen bij uw Kamer.

Wetsgeschiedenis drinkwatervoorziening

4.20 Het gaat in casu om gas- en electriciteisvoorziening, met name om de zich daartoe in of boven de gemeentegrond bevindende leidingen en de wettelijke kaders waarbinnen een en ander is gelegen. Ter vergelijking van de mate van publiekrechtelijke inbedding is tevens iets over de drinkwatervoorziening opgenomen.

4.21 De Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid heeft met betrekking tot de drinkwatervoorziening het volgende opgemerkt:(24)

De ontwikkeling van de drinkwatervoorziening in Nederland.

In de tweede helft der 19e eeuw werd een begin gemaakt met de oprichting van waterleidingbedrijven in Nederland. Aanvankelijk placht het voorzieningsgebied dezer bedrijven zich niet uit te strekken over het grondgebied van meer dan één gemeente. Voor zover de gemeenten niet zelf als exploitant optraden, verleenden zij concessie aan particuliere ondernemers en droegen daarbij zorg, dat de concessievoorwaarden zodanig luidden, dat het bij de drinkwatervoorziening zo nauw betrokken belang der volksgezondheid zo goed mogelijk werd behartigd.

Reeds spoedig echter gingen de belangen der drinkwatervoorziening zich over grotere gebieden uitstrekken, zowel doordat de gemeenten overgingen tot waterlevering buiten haar grenzen, als door de noodzakelijkheid om waterwinplaatsen buiten het voorzieningsgebied te stichten. Nog sterker trad het interlocale karakter op de voorgrond, toen na de eerste wereldoorlog een meer algemene voorziening van het platteland ter hand werd genomen, waartoe samenwerking van gemeenten onontbeerlijk was en waarbij ook rechtstreeks medewerking door het Rijk en de provincie werd verleend. Hierover moge het volgende worden medegedeeld.

Het tot stand komen van een intercommunale waterleiding, de N.V. Waterleidingmaatschappij "Zuid-Beveland" in 1910, was aanleiding tot instelling van een Staatscommissie voor Drinkwatervoorziening. Op advies van deze commissie werden in 1913 de Centrale Commissie voor Drinkwatervoorziening en het Rijksinstituut (toenmaals Rijksbureau) voor Drinkwatervoorziening ingesteld. Het Rijksinstituut streefde - in overleg met de Provinciale Besturen - naar samenwerking tussen gemeenten om versnippering van krachten te voorkomen. Van Rijkswege werd de aanleg van waterleidingen ten plattelande bevorderd door het beschikbaar stellen van kapitaal tegen lage rente en het verlenen van zogenaamde risicogaranties. Dit laatste geschiedde veelal in samenwerking met de betrokken provincies.

(...)

Dit bracht een botsing van belangen mede, die in de regel slechts door een hogere overheid tot oplossing kon worden gebracht. De provinciale Besturen zijn er daarom in de periode van 1920-1930 toe overgegaan, waterleidingverordeningen vast te stellen, ingevolge welke de stichting van nieuwe waterleidingbedrijven en de uitbreiding van het voorzieningsgebied van bestaande bedrijven werd gebonden aan een vergunning van Gedeputeerde Staten. Een doelmatige drinkwatervoorziening der provincie werd als richtsnoer voor de toepassing van deze verordening gesteld.

De organisatie der drinkwatervoorziening was door deze verordeningen een voorwerp van provinciaal beleid geworden, zij het, dat daarbij aan de gemeenten een adviserende stem werd gelaten.

(...)

Aangenomen mag worden, dat thans omstreeks 8 400 000 inwoners in de gelegenheid zijn leidingwater te betrekken en dat ± 84% der woningen aan een waterleiding is aangesloten, welk percentage in het dicht bevolkte Westen de 100 nadert. De organisatie der drinkwatervoorziening heeft voor een belangrijk deel een interlocaal karakter. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid, dat de voorziening van de ongeveer 850 aangesloten gemeenten is toevertrouwd aan een tweehonderdtal waterleidingbedrijven.

En:(25)

In de tweede helft der 19e eeuw werd een begin gemaakt met de oprichting van waterleidingbedrijven in Nederland.

(...)

Opmerkelijk is, dat de vrij grote verbreiding van centrale drinkwatervoorzieningen in Nederland tot voor kort vrijwel zonder subsidie van overheidswege kon worden bereikt. Zeer gunstig steekt deze toestand af bij die in andere landen, waar belangrijke subsidies voor waterleidingaanleg moesten worden verstrekt. De betrekkelijk hoge welstand en de grote bevolkingsdichtheid, ongetwijfeld echter ook de doeltreffende organisatie in streekverband, moeten als de oorzaak van de gunstige ontwikkeling ten onzent worden gezien.

Literatuur: publiekrechtelijke taak?

4.22 Schreuder schrijft:(26)

Een publieke taak kan eenvoudigweg worden omschreven als 'een taak waarmee het algemeen belang is gemoeid'. Deze taken kunnen door de overheid of door particulieren worden uitgevoerd.

(...)

2.1 Algemene omschrijving

De Rbb(27) geeft in zijn advies 'Openbaar besturen door en met privaatrechtelijke organisaties' als algemene definitie van het begrip 'publieke taak': "het vervullen van taken in het algemeen belang, voor de continuïteit waarvan de overheid in een bepaald tijdsgewricht en op een bepaalde plaats in belangrijke mate verantwoordelijkheid op zich heeft genomen". Kern van de definitie is dat de overheid de zorg op zich heeft genomen voor de continuïteit van de taakuitvoering. De overheid kan dit op vele manieren doen. Zij kan de taak zelf uitvoeren, de taak bij wet aan een organisatie opdragen, subsidies verstrekken, meer in het algemeen 'in de gaten houden' of een taak in de samenleving (voldoende) wordt uitgevoerd, en pas iets doen op het moment dat zij vindt dat de continuïteit onvoldoende gewaarborgd is, enzovoort.

Aantrekkelijk aan de definitie van de Rbb is dat daarin duidelijk blijkt dat 'publieke taken' niet per definitie door publiekrechtelijke organisaties behoeven te worden uitgevoerd. De overheid behoeft de taak niet daadwerkelijk zelf uit te voeren, wil er in de opvatting van de Rbb van een publieke taak sprake zijn. De overheid kan in de continuïteit van de taakuitvoering voorzien door een andere organisatie (bijvoorbeeld een privaatrechtelijke organisatie) op te dragen de taak uit te voeren. Taken die worden verricht door privaatrechtelijke organisaties kunnen publieke taken zijn. Of, met andere woorden, de stelling dat een taak die wordt uitgevoerd door een privaatrechtelijke organisatie geen publieke taak kan zijn, klopt niet.

(...)

Niet iedere taak die de overheid verricht is een publieke taak. Dit blijkt al uit de huidige politieke discusssies over afslanking van de overheid en afstoten van taken. Uit het feit dat de werkzaamheden binnen de overheidsorganisatie worden verricht, volgt dat de overheid verantwoordelijk is voor de continuïteit van de taakverrichting. Evident is echter dat de schoonmaakwerkzaamheden in overheidsgebouwen of de kantinedienst voor overheidspersoneel geen publieke taken zijn. Dergelijke taken zijn dienstig aan het functioneren van de organisatie. Zij zijn niet op grond van maatschappelijke of politieke overwegingen aan de overheid opgedragen, maar richten zich op de behoeften van de interne organisatie van de overheid. Zij zijn ondersteunend aan de publieke werkzaamheden van de overheid (de taken die de bestaansreden voor de overheid zijn).

(...)

Het kernvraagstuk is hoe een publieke taak herkend kan worden. De meest ondubbelzinnige aanwijzing (en ook voldoende) daarvoor is een publiekrechtelijke grondslag van de taak; of de taak een basis heeft in wetgeving of een ander publiekrechtelijk besluit. De omstandigheid dat een taak een basis heeft in een democratisch gelegitimeerd besluit, betekent dat de politiek het verrichten van de desbetreffende werkzaamheid in het algemeen belang acht.

Deze grondslag zegt niets over de feitelijke verschijningsvorm van de taak; in welke (juridische) handelingen zij zich toont. Het kan zijn dat de werkzaamheden bestaan uit het uitoefenen van openbaar gezag. Dit is een bevoegdheid waarmee de overheid zich onderscheidt van particulieren: het eenzijdige vaststellen van rechten en verplichtingen. Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid van de minister van Justitie een vergunning tot vestiging te verlenen aan vreemdelingen.

(...)

Taken met een publiekrechtelijke grondslag duid ik in het vervolg aan als publiekrechtelijke taken. Dit is een deelverzameling van de publieke taken. Zij onderscheiden zich van publieke taken doordat de taakverrichter een uitvoeringsplicht heeft. Bovendien is de publiekrechtelijke grondslag een reden is om handelingen van de organisatie publiekrechtelijk te normeren. Een taak kan publiek van aard zijn omdat zij lijkt op een publiekrechtelijke taak, daarmee verwant is of gelijkenis heeft met een taak die door een publiekrechtelijke organisatie wordt uitgevoerd (zonder dat dit de hierboven genoemde ondersteunende taken zijn). Een voorbeeld is een particulier fonds, dat geldelijke bijdragen verstrekt aan studenten zodat deze buitenlandse studiereizen kunnen maken. Het publieke karakter van een dergelijke taak is vaak moeilijker te constateren dan een publiekrechtelijke grondslag.

(...)

2.3 Geen uitoefening van openbaar gezag

Zoals hiervoor reeds gezegd, kunnen taken die niet de uitoefening van openbaar gezag inhouden, ook publiekrechtelijke taken zijn. Deze werkzaamheden zijn in de praktijk minder gemakkelijk herkenbaar als uitvoering van publiekrechtelijke taken, omdat de activiteit niet zo typisch voor de overheid is als de uitoefening van openbaar gezag. Ook een particuliere onderneming zou waterwerken kunnen bouwen, of kunnen adviseren over de gezondheidszorg.

(...)

De regelgeving richt zich niet tot 'eenieder', maar alleen tot degenen die de taak opgedragen hebben gekregen. Een voorbeeld hiervan biedt de Elektriciteitswet. Deze wet regelt de organisatie- en leveringsstructuur van de elektriciteitsvoorziening in haar algemeenheid. Kijkend naar de werkzaamheden van Elektriciteitsbedrijven, ziet men een aantal vennootschappen die zich bezig houden met het maken van winst op het produceren van elektriciteit. Toch gaat het hier om publiekrechtelijke taakvervulling, omdat de uitvoerder een publiekrechtelijk besluit behoeft voordat deze de taakverrichting op zich kan nemen (art. 3 Elektriciteitswet: een vergunning is nodig van de minister van Economische Zaken). De organisatie voert de taak in opdracht van een overheidsorgaan uit en heeft ook een plicht om de taak uit te voeren.

Typerend voor dit soort publiekrechtelijke taken is dat zij werkzaamheden betreffen waarvan de producent een op een publiekrechtelijke regeling gebaseerde monopoliepositie heeft (meestal een formele wet). Het gaat daarbij veelal om goederen die als eerste levensbehoeften worden beschouwd en waarvan de distributie een omvangrijk apparaat vereist. Voorbeelden hiervan zijn telecommunicatie, vervoer per spoor en gasdistributie.

Wezenlijk is de situatie waarin eerst een vergunning dient te worden verkregen voordat een bepaalde activiteit kan worden verricht. Een vergunning om een bepaalde hoeveelheid afvalstoffen op het oppervlaktewater te lozen, maakt de lozing niet tot publiekrechtelijke taak. Er is immers geen plicht om te lozen, er is slechts een bevoegdheid daartoe verkregen. Een ander voorbeeld is de effectenbemiddelaar die een vergunning nodig heeft om zijn werkzaamheden te mogen ontplooien (art. 6 Wet toezicht effectenverkeer). De publiekrechtelijke taak is hier het verlenen van de vergunningen. Het onderscheid met de hiervoor genoemde vergunningverlening aan elektriciteitsbedrijven, is de uitvoeringsplicht. De term 'vergunning' in de Elektriciteitswet wekt overigens verwarring, omdat vergunningverlening gewoonlijk primair een regulerende werking heeft. Beter had bijvoorbeeld de figuur van de concessie kunnen worden gekozen.

4.23 Kreveld en van der Veen schrijven over de publiekrechtelijke taak:(28)

Kernvraag is uiteraard waaruit de publiekrechtelijke taak kan blijken. Wellicht het beste onderbouwd is de zaak van de Groningse waterleidingbuizen. Daarin ging het om gemeentelijke weigeringen om aan appellante toe te staan om leidingen aan te leggen en huisaansluitingen te maken in gronden van de gemeente Groningen. De Afdeling erkende dat de weigeringen steunden op de aan de gemeente Groningen toekomende bevoegdheden als eigenares, maar zag er toch beschikkingen in. De Afdeling noemde allereerst het oude art. 209, aanhef en onder g, gemeentewet, betreffende de gemeentelijke zorg voor openbare ruimten. Het beschikkingskarakter werd voorts afgeleid uit een samenstel van feiten. De leidingen liepen door openbare wegen en dergelijke, waarvoor dan zou gelden dat het gemeentebestuur krachtens haar algemene publieke bestuurstaak belast was met de zorg deze zo goed mogelijk aan hun openbare bestemming te doen beantwoorden. Volgens de Afdeling waren deze verplichtingen geconcretiseerd in het reeds genoemde art. 209 van de oude gemeentewet, art. 15 e.v. Wegenwet en enkele artikelen uit de APV. Voorts maakten de besluiten in overwegende mate deel uit van het door verweerders gevoerde beleid in het kader van de op hen als overheidsorgaan rustende taak, zo stelde de Afdeling.

Met de Groningse zaak als uitgangspunt is uiteraard de vraag wat de minimumeisen voor het aannemen van de publiekrechtelijke taak zijn. In de zaak noemt de Afdeling allereerst de grondeigendom van de overheid, maar het lijkt erop dat dat element op zichzelf onvoldoende is. Er zijn in ieder geval geen recente uitspraken waarin uit een enkele handeling met betrekking tot de eigendom van een stuk publiek domein of openbare zaak een besluit werd afgeleid.

In de Groningse zaak komt vervolgens de zorg voor openbare wegen en dergelijke aan de orde. Deze zorg berustte op art. 209 gemeentewet (oud); thans moet aangenomen worden dat deze zorg tot de niet specifiek in de Gemeentewet omschreven gemeentelijke huishouding behoort. De enkele zorg is wel eens als voldoende aangemerkt, doch dat lijkt een uitzondering te zijn geweest.

In de Groningse zaak wordt verder gerept van beleid. Ook dit is een vrij twijfelachtige grondslag voor besluiten, men kan immers ook beleid op privaatrechtelijke grondslag voeren. In het al even genoemde beheer van openbare zaken of publiek domein wordt ook wel eens een grondslag voor een besluit gezien, doch ook niet immer. De weigering tot verhuur van grond op een plein ten behoeve van de exploitatie van een strandpaviljoen is een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Het feit dat de door verzoeker in huur verlangde grond openbaar terrein is kan in dit verband op zichzelf niet doorslaggevend worden geacht.

Al met al blijft de publiekrechtelijke taak een betrekkelijk ongrijpbaar leerstuk. Uitspraken over dit leerstuk komen echter betrekkelijk zelden voor.

4.24 Van Hilten en Van Kesteren schrijven:(29)

Publiekrechtelijke lichamen nemen in verschillende hoedanigheden deel aan het economische verkeer. Als zij optreden als overheid zijn zij niet belastingplichtig (geen ondernemer). Het HvJ heeft het begrip 'als overheid' nader gedefinieerd. In HvJ 17 oktober 1989, Carpaneto Piazentino, 231/87 en 129/88 (FED 1990/312), heeft het HvJ een omschrijving gegeven van het handelen 'als overheid'. Dat zijn de werkzaamheden van publiekrechtelijke lichamen die door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verrichten. Het staat aan elke lidstaat vrij de passende wetgevingstechniek te kiezen om de bij deze bepaling vastgestelde regel van niet-belastingplichtigheid in nationaal recht om te zetten. Aan de hand van deze criteria moet de nationale rechter de handelingen in kwestie beoordelen. Bij die beoordeling zal de nationale rechter naar het ons voorkomt de term 'als overheid' restrictief moeten uitleggen: de behandeling van de als zodanig handelende overheid vormt een uitzondering op de algemene regeling van de omzetbelasting en uitzonderingen moeten eng worden uitgelegd (vgl. bijvoorbeeld HvJ 13 juli 1989, Morten Henriksen, 173/88 (FED 1990/72). In het verleden gold in Nederland dat een publiekrechtelijk lichaam 'als overheid' optrad indien het wettelijke opgedragen taken uitvoerde (zie bijv. BNB 1978/168). Daar lijkt sinds het arrest van het HvJ van 17 oktober 1989 toch verandering in te zijn gekomen in die zin dat ook de Hoge Raad thans het (wat vage) criterium 'juridisch regime' hanteert bij de vraag in welke hoedanigheid een overheidslichaam optreedt. In het arrest van 3 maart 1993, BNB 1993/178, ging het om een gemeente die al jaren lang de aanleg en het onderhoud van de riolering verzorgde. De Hoge Raad oordeelde dat de onderhavige gemeente als overheid optrad, niet omdat de aanleg van een riolering ten behoeve van de gemeente zelf een bij wet opgedragen overheidstaak zou zijn, maar omdat de gemeente bij die werkzaamheden als publiekrechtelijk rechtssubject optrad, dat wil zeggen dat zij handelde in het specifiek voor haar geldende juridische regime als bedoeld door het HvJ. Deze lijn werd doorgezet in het arrest van 22 september 1993 (BNB 1994/93). Deze ontwikkeling achten wij op zichzelf een juiste.

(...)

5.9.4 Concurrentie en overheidshandelen

Hoe beperkt de richtlijn de term 'als overheid' ziet, blijkt uit het feit dat de handelingen van het overheidslichaam aan de belasting zijn onderworpen, indien het niet belastingplichtig zijn van het overheidslichaam tot concurrentievervalsing van enige betekenis leidt.

(...)

Bovendien kent de Btw-richtlijn in Bijlage I een lijst van prestaties waarvoor overheidslichamen altijd als ondernemer moeten worden behandeld.(30) Tot die prestaties behoren bijvoorbeeld telecommunicatiediensten, goederenvervoer, haven- en luchthavendiensten (vgl. ook HR 20 oktober 1993/361), de levering van gas, water, elektriciteit, stroom en personenvervoer.

Jurisprudentie

4.25 Rechtbank Haarlem heeft in een soortgelijke zaak als de onderhavige, voor zover van belang, als volgt overwogen:(31)

4.3 De rechtbank volgt de stelling van eiseres dat zich in het onderhavige geval ten minste één van de in artikel 4 Verordening 2004 genoemde vrijstellingssituaties voordoet, niet. (...) Nu eiseres geen overheidsorgaan of bedrijf van de provincie is, kan zij zich evenmin beroepen op de vrijstellingen in artikel 4, aanhef en onder b en d, van de Verordening 2004.

4.26 Rechtbank 's-Gravenhage heeft in een soortgelijke zaak als de onderhavige, voor zover van belang, als volgt overwogen:(32)

V.16 Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd (hierna: de vrijstelling), van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde warmtenetten, omdat deze netten in het verleden geheel of voor een groot gedeelte zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente Leiden. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, opgenomen woorden 'noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak'.

V.17 De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder V.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van warmte geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

V.18 Artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen 'noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak' zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van warmte, toen het in Leiden nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van warmte geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van warmte zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde warmtenetten in het verleden door of vanwege de gemeente Leiden is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

V.19 Voorop staat dat eiseres de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond van Leiden beheert en gebruikt voor het transport en de levering van warmte aan huishoudens en bedrijven. Derhalve is eiseres aan te merken als degene die van de leidingen het gebruik heeft. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de gemeente participant is in [X], geen goederenrechtelijke betrekking tussen de gemeente en de warmtenetten doet ontstaan

V.20 Gelet op hetgeen onder V.16 tot en met V.19 is overwogen, valt het hebben van warmtenetten in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals deze luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd. De wijziging van de vrijstelling bij de Wijzigingsverordening en de daaraan verleende terugwerkende kracht behoeven alsdan geen bespreking meer.

4.27 Rechtbank 's-Gravenhage heeft in een soortgelijke zaak als de onderhavige, voor zover van belang, als volgt overwogen:(33)

V.1. Eiseres voert ter onderbouwing van deze beroepsgrond - samengevat - het volgende aan. De gas- en elektriciteitsleidingen zijn aangebracht of geplaatst door de n.v. Energie- en Watervoorziening Rijnland, dan wel door n.v. [E], thans [D] n.v. Omdat de gemeente van deze vennootschappen aandeelhouder is (was), dient het aanbrengen of plaatsen door de vennootschappen te worden aangemerkt als te zijn verricht door of vanwege de gemeente. De gas- en elektriciteitsvoorziening dient steeds het publieke belang, zodat de daarvoor aangebrachte of geplaatste leidingen steeds noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak.

V.2. Anders dan eiseres meent doet de enkele omstandigheid dat de gemeente aandeelhoudster was of is van de onder V.1. genoemde rechtspersonen, geen goederenrechtelijke betrekking tussen de gemeente en de elektriciteits- en gasleidingen ontstaan en maakt zij niet dat de leidingen (mede) zijn aangebracht door of vanwege de gemeente. Voorts miskent eiseres met de rest van haar betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening, opgenomen woorden: "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak". De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder V.3. wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

V.3. Artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het nog door of vanwege de overheid werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in het verleden door of vanwege de overheid is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

V.4. Gelet op hetgeen onder V.1 tot en met V.3 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals opgenomen in artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening.

4.28 In HR BNB 1993/178 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:(34)

3.2. (...) Bij het (doen) aanleggen en onderhouden van een rioleringsstelsel ten behoeve van zichzelf, treedt een gemeente niet als privaatrechtelijk, doch als publiekrechtelijk rechtssubject op, hetgeen meebrengt dat zij handelt in het specifiek voor haar geldende juridisch regiem, en dus, gelet op het genoemde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, als overheid. Dit is zowel het geval wanneer zij het aanleggen en onderhouden van dat rioleringsstelsel in eigen beheer verricht, als wanneer zij deze werkzaamheden door derden laat verrichten, in welk geval zij de door deze derden ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek kan brengen.

4.29 In HR BNB 1994/93 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

3.4. (...) Belanghebbende is derhalve ter zake van de aanleg van de gemeenschapsvoorzieningen niet opgetreden als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Immers bij het (doen) aanleggen en onderhouden van gemeenschapsvoorzieningen als de onderhavige treedt een gemeente niet op als privaatrechtelijk, doch als publiekrechtelijk rechtssubject, hetgeen meebrengt dat zij handelt in het specifiek voor haar geldende juridische regiem en dus, gelet op het arrest van 17 oktober 1989, gevoegde zaken 231/87 en 129/88, van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, blz. 3269, eveneens te kennen uit FED 1990/312, als overheid.

4.30 In HR BNB 2009/233 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:(35)

3.3.3. (...) uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Elektriciteitswet volgt dat ook de wetgever ervan is uitgegaan dat die wet de heffing van precariobelasting ter zake van electriciteitsnetwerken toelaat. Dit blijkt uit het feit dat die wet de heffing van precariobelasting ter zake van elektriciteitsnetwerken toelaat. Dit blijkt uit het feit dat pogingen zijn ondernomen om bij amendement in de Elektriciteitswet een wettelijke gedoogplicht te doen opnemen teneinde die heffing te verhinderen (Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 59). Het amendement is uiteindelijk ingetrokken omdat er de voorkeur aan werd gegeven de materie bij een latere gelegenheid te regelen (Brief van de Minister van 23 maart 1998, Kamerstukken II, 25 621, nr. 78 en Handelingen II 1997/98, blz. 64-4770). Volgens een persbericht heeft de Ministerraad inmiddels ingestemd met een wetswijziging waarin per 1 januari 2010 een vrijstelling van precariobelasting voor netwerken van nutsbedrijven wordt gerealiseerd. Bij de discussie is steeds uitgangspunt geweest dat de onderwerpelijke wetten de heffing van precariobelasting niet verhinderen.

4.31 De Raad van State overwoog in de door Kreveld en Van der Veen beschreven zaak:(36)

De leidingen, voor het leggen waarvan door appellante vergunning is gevraagd, lopen immers ten dele in of dwars door openbare wegen, wateren en andere plaatsen tot gemene dienst van allen bestemd, welke niet slechts eigendom zijn van de gemeente Groningen, doch met betrekking waartoe het bestuur dezer gemeente tevens krachtens haar algemene publieke bestuurstaak is belast met de zorg deze zo goed mogelijk aan hun openbare bestemming te doen beantwoorden. (...) Voor zover de hiervoor aangeduide plicht tot zorg gericht is op de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van o.m. de publieke wegen, wateren en andere plaatsen tot gemene dienst van allen bestemd, draagt art. 209, aanhef en onder h. Gem.w. deze aan B. en W. op, die derhalve het ten deze bevoegde gemeentelijk bestuursorgaan zijn.

Naast de hiervoor gereleveerde algemene bestuurstaak van het gemeentebestuur, gelden zijn bijzondere verplichtingen voortvloeiend uit de artt. 15 e.v. Wegenwet en de artt. 23 e.v. APV der gemeente Groningen.

De aangevochten besluiten maken voorts in overwegende mate deel uit van het door verweerders gevoerde beleid in het kader van de op hen als overheidsorgaan rustende taak.

5. Beschouwing

5.1 Aan belanghebbende is door de Gemeente een aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2005 opgelegd wegens het hebben van voorwerpen, zijnde leidingen voor de electriciteits- en gasvoorziening, onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. In geschil is of belanghebbende precariobelasting verschuldigd is. Belanghebbende beroept zich op de in de Verordening opgenomen vrijstelling, ingevolge welke precariorecht niet wordt geheven ter zake van 'voorwerpen, welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders zijn gebracht of geplaatst'.

5.2 Het Hof heeft die vrijstelling niet van toepassing geacht, daartoe overwegende:

8.2. Het standpunt van belanghebbende dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak vindt geen steun in het recht. Geen rechtsregel is aan te wijzen die de conclusie rechtvaardigt dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten electriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. De conclusie is dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede voorwaarde en geen recht kan doen geleden op toepassing van de vrijstelling.

5.3 Belanghebbende heeft tegen de Hofuitspraak beroep in cassatie ingesteld. In deze conclusie gaat het om de vraag of het onderhavige leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening door gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers is aan te merken als noodzakelijk voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak 'door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders'. In dat kader is na te gaan of slechts kan worden gesproken van handelen 'welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak' is, indien het uitvoeren van voornoemde werkzaamheden als specifieke taak aan de Gemeente of een ander betrokken overheidslichaam was opgedragen ingevolge de Gemeentewet of andere regelgeving. En zo ja, of dergelijke regelgeving aanwijsbaar is.

5.4 Om met dat laatste te beginnen: ik heb dergelijke regelgeving niet aangetroffen. Noch in het kader van de gasvoorziening noch in het kader van de electriciteitsvoorziening is publiekrechtelijke wet- of regelgeving aanwijsbaar die de Gemeente of een ander eventueel betrokken overheidslichaam daartoe verplicht.(37) Uit de publiekrechtelijke wet- en regelgeving blijkt slechts dat de overheid het belangrijk vindt dat eindverbruikers erop moeten kunnen vertrouwen dat er energie voor hen beschikbaar is (voorzieningszekerheid) en dat het beschikbare gas en de opgewekte elektriciteit over het gasnet en elektriciteitsnet naar hen vervoerd kunnen worden (leveringszekerheid).(38) Dat is echter iets anders dan dwingende publiekrechtelijke wet- of regelgeving.(39)

5.5 Door het hiervoor geconstateerde ontbreken van regelgeving zoals in 5.4 genoemd, wordt de eerste vraag, of slechts kan worden gesproken van handelen 'noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak' indien het uitvoeren van die werkzaamheden als specifieke taak wettelijk was opgedragen, van beslissend belang.

5.6 Dat het aanleggen of doen aanleggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening door een gemeente is te zien als vallend binnen haar publieke taak lijkt mij nauwelijks een punt van discussie. Vrijwel al hetgeen een gemeente doet in de uitoefening van haar publieke taak is immers gericht op de behartiging van enig algemeen belang van de gemeente. Daarvan zijn slechts uitgezonderd taken welke dienstig zijn aan het functioneren van de eigen gemeentelijke organisatie, zoals kantinebeheer of de aanschaf van voldoende schrijfpapier.(40)

5.7 De invulling van de publieke taak van een gemeente geschiedt door bestuurlijke en politieke besluitvorming. Dat betekent uiteraard dat er keuzes moeten worden gemaakt voor de ene of de andere invulling van het gemeentelijke beleid.

5.8 De Elektriciteitswet legt in zoverre een publiekrechtelijke taak(41) op aan elektriciteitsbedrijven dat de uitvoerder een publiekrechtelijk besluit, een vergunning, behoeft voordat deze de taakverrichting op zich kan nemen.(42) Een vergunninghouder heeft vervolgens een leveringsplicht(43), in verband met de voornoemde leveringszekerheid. Het gaat om een taak die een dergelijk bedrijf uit eigen wil op zich heeft genomen waardoor een leveringsverplichting is ontstaan. Zo ligt het in de rede dat tot de door een gemeente te geven invulling aan haar beleid kan behoren de aanleg van gas- en electriciteitsleidingen, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, overheidslichamen of gezamenlijk gevormde N.V.'s. Dat kan maatschappelijk ongetwijfeld gewenst zijn, maar juridisch dwingend noodzakelijk is dat, op grond van de bestaande regelgeving, mijns inziens niet.

5.9 De in het Europese recht gegronde ontwikkelingen ten aanzien van de omzetbelasting met betrekking tot de vraag of een publiekrechtelijk lichaam als overheid optreedt, lijken in casu niet op dezelfde wijze toepasselijk.(44) Immers, de beoordeling of een publiekrechtelijk lichaam als overheid optreedt aan de hand van de criteria 'wettelijk opgedragen taken uitvoeren' of 'handelen in het specifiek geldende juridische regime', ziet niet op de vraag of dat handelen is te zien als 'welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak' vanwege een daarop ziende wettelijke opdracht aan een gemeente of ander overheidslichaam.

5.10 Een en ander betekent naar mijn mening dat het onderhavige leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening door gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers niet is aan te merken als noodzakelijk voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak van de Gemeente. Daarmee is niet voldaan aan de ingevolge de voornoemde vrijstellingsbepaling geldende voorwaarde dat het moet gaan om voorwerpen welke noodzakelijk zijn voor de uitoefening van een publiekrechtelijke taak. Daarop stuit het middel van cassatie van belanghebbende af.

5.11 De Gemeente heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit incidentele cassatieberoep is mijns inziens niet-ontvankelijk te achten bij gebrek aan belang, omdat de Gemeente door het Hof reeds volledig in het gelijk is gesteld, zodat cassatieberoep voor haar geen verder effect kan sorteren.(45)

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond en het incidentele beroep in cassatie van B & W van de Gemeente niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Door het Hof aangeduid als: de Inspecteur.

2 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

3 Rechtbank te 's-Gravenhage 23 april 2008, nr. AWB 06/1582. De uitspraak is niet gepubliceerd.

4 Aanvullend beroepschrift in cassatie X/precariobelasting Voormalige gemeente Rijnsburg 2005, 5 juli 2010.

5 Belanghebbende bedoelt hier de Elektriciteitswet (noot toegevoegd, RIJ).

6 Verweerschrift in cassatie, tevens incidenteel cassatieberoep, 30 augustus 2010.

7 Wet- en regelgeving wordt in deze conclusie geciteerd naar de stand in 2003.

8 In werking getreden per 14 juli 2004, Stb. 2004, 330.

9 Zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (77/388/EEG), zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij de Richtlijn van 3 december 2002, (2002/92/EG), Pb EG nr L 331.

10 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 2, blz. 11.

11 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 3, blz. 3.

12 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 3, blz. 4.

13 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 5, blz. 21.

14 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 9, blz. 1-2.

15 G. Verbong e.a., 'Een kwestie van lange adem, de geschiedenis van duurzame energie in Nederland', Boxtel: Aeneas 2001, blz. 28 e.v.

16 Kamerstukken II 1955/56, 4285, nr. 3, blz. 9.

17 Kamerstukken II 1928/29, 207, nr. 3, blz. 3.

18 Kamerstukken II 1928/29, 207, nr. 3, blz. 4.

19 Kamerstukken II 1936/37, 337, nr. 3, blz. 4.

20 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Septembercirculaire Gemeentefonds 2009, 15 september 2009, nr. 2009-0000509233, blz. 52.

21 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Niet indienen wetsvoorstel vrijstelling precariobelasting op netwerken van nutsbedrijven, 1 april 2010, nr. 2010-0000171398.

22 Advies Raad van State 30 juni 2009, nr. W04.09.0135/I, Stcrt. 2010, 6703, blz. 8-12 (noot toegevoegd, RIJ).

23 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 B, nr. 9 en Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 15.

24 Kamerstukken II 1955/56, 4201, nr. 3, MvT Waterleidingwet, blz. 1.

25 Kamerstukken II 1955/56, 4201, nr. 3, blz. 8.

26 C.A. Schreuder, Publiekrechtelijke taken, private rechtspersonen. Verzelfstandiging en privatisering in de vorm van vennootschappen en stichtingen (diss. Groningen Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 1994. blz. 33-44.

27 Raad voor het binnenlands bestuur (noot toegevoegd, RIJ).

28 J.H. van Kreveld en G.A. van der Veen, Systeem en algemene begrippen van de Algemene wet bestuursrecht, Kluwer: Deventer 2004, blz. 136-137.

29 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz. 96-98.

30 Ten tijde van de onderhavige zaak betrof dit Bijlage D van de Zesde richtlijn (noot toegevoegd, RIJ). Zie onderdeel 4.6 en 4.7.

31 Rechtbank te Haarlem 3 maart 2008, nr. AWB 06/5808 en 06/5809, LJN: BD0832, BB 2008/752.

32 Rechtbank 's-Gravenhage 18 november 2009, nr. AWB 08/3476, LJN: BK5901, BB 2010/328.

33 Rechtbank te 's-Gravenhage 12 januari 2011, nr. AWB 10/4037, LJN: BP3148.

34 Hoge Raad 3 maart 1993, nr. 28 441, LJN: ZC5268, FED 1993/207, BNB 1993/178.

35 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN: BG5918, BNB 2009/233. Belanghebbende betoogde dat de gemeentelijke verordenig inzake precariobelasting nietig zou zijn wegens strijd met onder meer de Electriciteitswet. Het ging dus niet om een beroep op enige vrijstelling van precariobelasting.

36 Raad van State 1 december 1977, AB 1978, 208. Zie onderdeel 4.18.

37 Zie onderdeel 4 van deze conclusie.

38 Zie ook: http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/energie/energiebeleid-nederland/voorzieningszekerheid-en- leveringszekerheid

39 Dat zou anders kunnen zijn bij de drinkwatervoorziening waarbij de volksgezondheid nauw betrokken is. Zie onderdeel 4.21.

40 Vgl. onderdeel 4.22.

41 Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal geeft de volgende hier relevante definities van het woord 'taak': werk dat iemand is opgelegd, arbeid die verricht moet worden, werkzaamheid waarmee iemand belast is; werk dat iemand toebedeeld is of dat men op zich genomen heeft.

42 Zie onderdeel 4.22 (slot).

43 Zie artikel 56, lid 1, Elektriciteitswet. Vlg. onderdeel 4.3.

44 Zie onderdeel 4.24.

45 Zie Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 618, LJN: AB3119, BNB 2001/377; Hoge Raad 27 januari 2006, nr. 41 793, LJN: AV0417, BNB 2006/137; Hoge Raad 3 december 2010, nr. 09/04397, LJN: BO5988, BNB 2011/69.