Conclusie
Zaaknummer: 10/00078
mr. Wuisman
Roldatum: 25 maart 2011 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink;
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), dakdekker, was twee perioden in 2002 en verder in 2003 vanaf 10 maart door Detachering Service Holland (hierna: DSH) als uitzendkracht te werk gesteld bij verweerster in cassatie (hierna: de VOF). De VOF exploiteert onder de naam [A] onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf. De vennoten zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), zijn echtgenote [betrokkene 2] en sedert februari 2004 [betrokkene 3].((2))
(ii) Op 12 maart 2003 was [eiser] tezamen met een andere werknemer, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen.
(iii) De Inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, [betrokkene 5], heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenboeterapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [eiser] gehoord.((3))
(iv) De raadsman van [eiser] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW Pro aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De (verzekeraar van de) VOF heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen.
1.2 Na een voorlopig getuigenverhoor dat op 15 april 2004 bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch is gehouden((4)), is [eiser] bij dagvaarding van 16 november 2004 een procedure tegen de VOF gestart bij de rechtbank 's-Gravenhage, welke procedure is voortgezet bij de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond. In het exploot heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat de VOF aansprakelijk is voor alle door hem tengevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade en een veroordeling van de VOF tot vergoeding van genoemde schade aan [eiser], welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.1 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Hij acht de VOF aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW Pro (dagvaarding blz. 4 t/m 6).((5)) Omdat [eiser] eerst tegenover de arbeidsinspectie heeft verklaard goede veiligheidsinstructies van de VOF te hebben ontvangen maar later als getuigen dat weer heeft ontkend, heeft de Kantonrechter hem bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen, althans geen doorslaggevende betekenis, mag worden toegekend. Na stukken te hebben ontvangen en getuigen te hebben gehoord spreekt de Kantonrechter op 13 december 2006 het eindvonnis uit. Naar het oordeel van de Kantonrechter is [eiser] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De Kantonrechter wijst de vorderingen af.
1.3 [Eiser] is van beide vonnissen bij het hof te 's-Hertogenbosch in beroep gegaan. In een tussenarrest van 10 juni 2008 oordeelt het hof eerst dat de grieven 1 t/m 4 van [eiser], waarmee hij bestrijdt dat hem is opgedragen bewijs van zijn stellingen te leveren, slagen (rov. 4.5.1 en 4.5.2). Vervolgens laat het hof de VOF toe bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW Pro voortvloeiende zorgverplichting (rov. 4.5.3). Na het horen van getuigen oordeelt het hof in zijn eindarrest van 15 september 2009 dat de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels (rov. 8.2.1), dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven (rov. 8.2.2) en dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezicht op de naleving van die instructies. Bij dit laatste neemt het hof in aanmerking dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker is of de aanwezigheid van [betrokkene 1] het ongeval had kunnen voorkomen. Het is nl. niet duidelijk geworden waarom [eiser] op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich naar het - niet van (dak)ladders voorziene - dakonderdeel heeft begeven waar hij vervolgens doorheen is gezakt (rov. 8.2.3). Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter, zij het op andere gronden en vernietigt het tussenvonnis van 10 augustus 2005 vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven.
1.4 Van het eindarrest van het hof is [eiser] bij exploot van 15 december 2009, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In haar conclusie van antwoord concludeert de VOF tot verwerping van het cassatieberoep. Na de schriftelijke toelichting aan weerszijden volgt nog een dupliek van de zijde van [eiser].
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. De in de onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen de beslissingen van het hof in de rov. 8.2.2 en 8.2.3 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de VOF ook op het vlak van de veiligheidsinstructies niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW Pro.
onderdeel 1
2.2 De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof in rov. 8.2.2 bij de beoordeling of de VOF met betrekking tot verstrekking van veiligheidsinstructies voldoende zorg heeft betracht, van te lichte eisen te dien aanzien is uitgegaan. Voorop wordt gesteld dat het in casu gaat om veiligheidsmaatregelen die de werknemer zelf moet treffen. Zo moet hij zelf de veiligheidsgordel aanbrengen. Dan kan niet worden volstaan met veiligheidsinstructies die algemeen luiden; de instructies moeten worden toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Bovendien moeten dan die instructies worden gegeven op een zodanig moment en op een zodanige wijze dat de werknemer, die desondanks toch slachtoffer wordt van het ontbreken van een veiligheidsvoorziening, zich bewust moet zijn geweest van zijn roekeloze gedrag. Dit laatste wordt afgeleid uit de systematiek van artikel 7:658 lid 2 BW Pro, die immers meebrengt dat schade uit het nalaten door een werknemer van het treffen van veiligheidsmaatregelen pas dan geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening kan worden gelaten bij opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde.
2.3 De klacht treft om de volgende twee redenen geen doel.
In de eerste plaats kan er niet van uit worden gegaan dat het hof heeft aangenomen dat de VOF in casu kon volstaan en heeft volstaan met geven van slechts algemeen luidende instructies. In het onderdeel wordt ook niet aangegeven waaruit dat zou zijn af te leiden. De door het hof in rov. 8.2.2 weergegeven citaten uit de verklaringen van de daar genoemde getuigen duiden ook veeleer op het tegendeel.
Verder volgt uit lid 2 van artikel 7:658 BW Pro niet, dat op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies er pas dan niet meer van een tekortschieten van de werkgever in zijn zorg jegens de werknemer kan worden gesproken, wanneer het niet in acht nemen door de werknemer van hem verleende veiligheidsinstructies is te beschouwen als opzet of bewuste roekeloosheid van hem. Het in genoemd lid 2 voorkomende voorbehoud van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer heeft betrekking op de situatie, waarin los van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer kan worden geconcludeerd tot een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar vervolgens de vraag rijst of niettemin de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer kan worden gelaten wegens opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Anders gezegd, het voorbehoud strekt er niet toe om aan te geven tot hoever de zorg van de werkgever tegenover de werknemer reikt op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies, ook niet wanneer het gaat om door een werknemer zelf uit te voeren veiligheidsmaatregelen.
onderdeel 2
2.4 Onderdeel 2 keert zich ook tegen rov. 8.2.2, maar nu wordt de daarin voorkomende bewijswaardering bestreden, te weten dat het hof uit de daar geciteerde verklaringen van de daar genoemde getuigen - deels niet-partijgetuigen ([betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7])), deels partijgetuigen ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) - afleidt dat er door de VOF voldoende veiligheidsinstructies met betrekking tot het werk te Helmond zijn gegeven. Betoogd wordt dat het hof het aan de partijgetuige gewijde artikel 164 lid 2 Rv Pro onjuist heeft toegepast, althans zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.5 Artikel 164 lid 2 Rv Pro staat de rechter niet toe bewijs ten voordele van een partij te ontlenen aan een door die partij als getuige afgelegde verklaring, tenzij die verklaring strekt tot aanvulling van ander onvolledig bewijs. Positief geformuleerd houdt deze bepaling in dat een door een partij als getuige afgelegde verklaring als bewijs in aanmerking mag worden, zodra er ander bewijsmateriaal van zodanige aard en inhoud aanwezig is dat daarmee de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig kan worden gemaakt.((6)) Lezing van rov. 8.2.2 maakt duidelijk dat het hof deze wettelijke instructie van de waardering van verklaringen van partijgetuigen heeft gevolgd. Eerst vermeldt het hof de verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] die, in onderling verband bezien, erop neerkomen dat [betrokkene 1] aan hen, die het werk uitvoeren, in het algemeen aangeeft en ook voor wat betreft het werk te Helmond heeft aangegeven welke veiligheidsmaatregelen door hen dienen te worden getroffen. Dan geeft het hof de meer concrete verklaringen van [betrokkene 1 en 3] weer. Zij houden onder meer in dat ook [eiser] concreet op het gebruik van veiligheidsgordels bij het werk te Helmond is gewezen. Ten slotte volgt de slotsom dat de VOF in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Een en ander is aldus te verstaan niet alleen dat naar het oordeel van het hof de verklaringen van [betrokkene 1 en 3] als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen omdat de verklaringen van de andere drie getuigen hen geloofwaardig maken, maar ook dat alle verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd het aan de VOF opgedragen bewijs inzake de voor het werk te Helmond verstrekte veiligheidsinstructies opleveren. Hieruit blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 164 lid 2 Rv Pro, terwijl de door het hof in rov. 8.2.2 gevolgde gedachtengang voldoende duidelijk is. Voor het overige gaat het om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.
onderdeel 3
2.6 Met onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 8.2.3 bestreden dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezien op de naleving van de veiligheidsinstructies. Naar het oordeel van het hof kon van [betrokkene 1] niet worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk. Dit wordt geen adequate motivering geacht voor het oordeel dat de VOF niet in het houden van toezicht op de naleving van de veiligheidsinstructies is tekortgeschoten.
2.7 In het oordeel van het hof dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk, ligt tevens het oordeel besloten dat het op het tijdstip van het ongeval niet aanwezig zijn van [betrokkene 1] of een ander om toezicht op de uitvoering van het werk te houden niet kan worden opgevat als een tekortschieten in toezicht. Dit feitelijke, immers sterk van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van wat in rechte in verband met de veiligheid op het werk is gebleken. In de eerste plaats kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden het werk heeft beoordeeld op de te treffen veiligheidsmaatregelen en dat er ook allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen zoals het aanbrengen van ladders tegen en op het dak en ombouwen van planken rondom te vervangen golfplaten, terwijl de bedrijfsauto's, die gebruikt werden om naar het werk in Helmond te rijden, voorzien waren van valbeveiligingsmaterialen.((7)) Ook waren er afdoende concrete veiligheidsinstructies aan [eiser] verstrekt.((8)) Verder was ten tijde van het ongeval [eiser] al 12 jaren dakdekker.((9)) Een en ander betekent dat er in verband met het risicovolle karakter van het werk allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen en de benodigde veiligheidsiinstructies waren gegeven, en dat bovendien het uit te voeren werk was opgedragen aan een ervaren dakdekker. Die omstandigheden laten toe te concluderen dat er geen sprake is geweest van een tekort aan toezicht.
2.9 Hetgeen het hof in rov. 8.2.3 nog overweegt omtrent de onduidelijke toedracht van het ongeval is, gezien het bovenstaande, als een overweging ten overvloede te zien. Het overwogene vormt een voor de beslissing inzake het toezicht niet noodzakelijke aanvulling. De hierop betrekking hebbende klacht in onderdeel 3 kan dan ook reeds wegens gebrek aan belang niet slagen.
3. Conclusie
Daar het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het tussenarrest van het hof te 's-Hertogenbosch d.d. 10 juni 2008, waarbij het hof verwijst naar de opsomming op blz. 1 en 2 van het (bij het eindarrest van het hof vernietigde) tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005 van de rechtbank Helmond.
2. Dit blijkt uit het proces-verbaal van het op 10 november 2008 bij het hof gehouden getuigenverhoor.
3. Het ongevallenboeterapport d.d. 21 juli 2003 is als productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht.
4. Het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.
5. En ook op grond van artikel 7:611 BW Pro (dagvaarding blz. 6), maar laatstgenoemde grondslag speelt in cassatie geen rol meer.
6. Zie in dit verband HR 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335, rov. 4.5.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense, sub 15 t/m 18.
7. Zie in dit verband de onbestreden gebleven rov. 8.2.1.
8. Aldus oordeelt het hof in rov. 8.2.2, welke rechtsoverweging in cassatie tevergeefs wordt bestreden.
9. Tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005, blz. 2, sub 2, van de rechtbank.