Conclusie
Zaaknummer : 09/04720
mr. Wuisman
Roldatum : 28 januari 2011
CONCLUSIE inzake :
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans;
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.
1. Inleiding
1.1 In cassatie kan het volgende als tussen partijen niet bestreden worden beschouwd((1)):
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) exploiteert een akkerbouwbedrijf en heeft in dat verband in 2003 onder meer winterpeen geteeld.
(ii) Voor de verkoop van de door haar geteelde winterpeen placht [eiseres] gebruik te maken van de bemiddelingsdiensten van Eurowortelen Holland B.V. Die vennootschap werd indirect, nl. via hun respectieve vennootschappen, bestuurd door verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) en [betrokkene 1].
(iii) Op 9 september 2003 heef [eiseres] aan de te België gevestigde vennootschap [A] N.V. (hierna: [A]) 250 kisten winterpeen verkocht voor een prijs van € 0,26 per kilogram en te leveren vóór 1 mei 2004.
1.2 In een in januari 2005 bij de rechtbank Groningen gestarte maar na verwijzing voor de rechtbank Zwolle-Lelystad voortgezette procedure vordert [eiseres] een veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van onder meer € 102.023,- als vergoeding voor door haar geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van [verweerder]. Het bedrag betreft, zo stelt [eiseres], de minderopbrengst van 750 kisten winterpeen. In verband met die minderopbrengst heeft [eiseres] het volgende aangevoerd. Bij een bezoek kort na 9 september 2003 van [betrokkene 1] aan [eiseres] heeft laatstgenoemde aan [betrokkene 1] te kennen gegeven nog meer winterpeen aan [A] te willen verkopen. [betrokkene 1] heeft hierover meteen per telefoon met [verweerder] contact opgenomen, die kort daarna heeft terugbericht dat [A] nog eens 750 kisten winterpeen tegen dezelfde prijs en leveringsdatum als op 9 september 2003 overeengekomen wilde kopen. [eiseres] heeft die kisten in april 2004 te samen met de eerder verkochte 250 kisten ter beschikking heeft gesteld van de transporteur voor levering aan [A]. De 750 kisten zijn echter niet bij [A] maar bij twee Duitse afnemers ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) afgeleverd. Zij hebben - via Eurowortelen Holland B.V. - aan [eiseres] een veel lagere prijs betaald dan die met [A] was afgesproken. Omtrent het onrechtmatige handelen van [verweerder] geeft [eiseres] bij de rechtbank twee lezingen. De eerste lezing komt, kort samengevat, op het volgende neer. [verweerder] heeft in september 2003 de 750 kisten uit naam van [A] gekocht na inderdaad eerst met deze overleg te hebben gevoerd, maar later, toen [A] desgevraagd aan [eiseres] liet weten de 750 kisten niet van haar gekocht te hebben, heeft hij - om [A] ter wille te zijn - zich ten onrechte achter dat standpunt geschaard en vervolgens in de overeenkomsten, op basis waarvan [A] met de hulp van Eurowortelen B.V. de 750 kisten aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] had doorverkocht, [eiseres] - zonder deze daarin vooraf te kennen - alsnog als verkoper vermeld. De andere lezing houdt in dat [verweerder] in september 2003 slechts heeft doen voorkomen dat [A] de 750 kisten wilde kopen, maar hij in werkelijkheid die kisten voor zichzelf heeft gekocht in de verwachting op die partij een goede winst te kunnen maken. De kisten zijn uiteindelijk zonder voorkennis van [eiseres] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor een veel lagere prijs verkocht en geleverd.
[Verweerder] heeft de stellingen van [eiseres] bestreden, waaronder de stelling dat hij kort na 9 september 2003, na daarover door [betrokkene 1] telefonisch te zijn benaderd, heeft laten weten dat hem uit overleg met [A] was gebleken dat deze nog eens 750 kisten winterpeen van [eiseres] wilde kopen.
1.3 Bij tussenvonnis d.d. 5 juli 2006 laat de rechtbank [eiseres] toe te bewijzen dat [verweerder] kort na 9 september 2003 namens [A] heeft ingestemd met levering van nog eens 750 kisten winterpeen tegen dezelfde condities als kort tevoren overeengekomen. In haar eindvonnis d.d. 15 augustus 2007 acht de rechtbank [eiseres] in de haar verleende bewijsopdracht geslaagd. Vervolgens oordeelt de rechtbank in rov. 2.12 dat weliswaar niet geheel duidelijk is welke rol [verweerder] precies heeft gepeeld, maar door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft hij in ieder geval onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld, zodat hij aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres] ontstane schade. Hierop volgt een veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van onder meer het door laatstgenoemde gevorderde bedrag van € 102.023,-.
1.4 [Verweerder] komt in appel bij het hof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, en voert in het kader van de memorie van grieven 7 grieven aan, waarvan grief V tegen de rov. 2.12, 2.13 en 2.14 van het eindvonnis van de rechtbank is gericht. In zijn arrest d.d. 17 maart 2009 besluit het hof deze grief het eerst te bespreken. Het hof acht de grief in ieder geval in zoverre terecht voorgedragen, dat naar het oordeel van het hof de rechtbank in rov. 2.12 van het eindvonnis onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang die de rechtbank leidt tot het oordeel dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres] ontstane schade.
1.5 Het hof onderzoekt opnieuw of er sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiseres]. Het stelt vast dat [eiseres] dienaangaande nu in appel een enkelvoudige lezing aanhoudt en daarvoor een beroep doet op een telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [verweerder] in omstreeks augustus 2005, waarvan door [eiseres] een transcriptie bij memorie van antwoord in het geding is gebracht. Die lezing vat het hof in rov. 6.4 als volgt samen: "...... dat [A] wel door bemiddeling van [verweerder] 1000 kisten van [eiseres] heeft gekocht maar dat [A] zich aan die overeenkomst heeft onttrokken en dat [verweerder] vervolgens [A] uit de wind heeft gehouden en daartoe een en ander administratief heeft rechtgetrokken door doorverkoopovereenkomsten tussen [A] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te veranderen in overeenkomsten tussen [eiseres] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3].. Volgens [eiseres] heeft [verweerder] zich daarbij bediend van vele leugens en heeft hij valsheid in geschrift gepleegd (...)." Indien deze feiten zouden vaststaan, zo overweegt het hof vervolgens in rov. 2.7, dan zijn zij voldoende om de conclusie te wettigen dat [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof constateert vervolgens dat [verweerder] ook het causaal verband tussen het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen en de door hem gestelde schade heeft betwist. Dat verweer acht het hof gegrond en licht dat oordeel in rov. 7 als volgt toe: "[eiseres] heeft niet onderbouwd dat en waarom zij als gevolg van het door haar gesteld onrechtmatig handelen van [verweerder] de schade heeft geleden die zij stelt te hebben geleden, te weten het verschil tussen de contractsprijs en de werkelijke opbrengst (welk verschil overigens, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel door [verweerder] is betwist). Het causaal verband is niet vanzelfsprekend, nu immers volgens [eiseres] sprake is van een overeenkomst tussen haar en [A]. [eiseres] kan in dat geval in beginsel [A] aanspreken tot nakoming van die overeenkomst of tot betaling van schadevergoeding wegens haar weigering tot afname. Pas wanneer [eiseres] zou hebben gesteld en, in geval van betwisting, bewezen dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] [A] niet (langer) met succes tot nakoming of schadevergoeding kan aanspreken, dan wel dat [A] als gevolg van bedoeld handelen niet langer (of niet volledig) verhaal biedt voor de nakoming, zou de onderhavige schade in causaal verband staan met het beweerde onrechtmatig handelen van [verweerder]. Zulks is evenwel niet (voldoende duidelijk) door [eiseres] aangevoerd.". Hierna volgt alsnog afwijzing van de schadevordering van [eiseres].
1.6 Met een exploot van 17 juni 2009 komt [eiseres] in cassatie van het arrest van het hof. [verweerder] concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van partijen lichten het standpunt in cassatie van de door hen vertegenwoordigde partij nog schriftelijk toe.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel omvat twee klachten.
klacht I
2.2 De eerste klacht houdt in dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 7 dat [eiseres] niet heeft onderbouwd dat en waarom zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] schade heeft geleden bestaande uit het verschil tussen de met [A] overeengekomen contractprijs en de werkelijk behaalde prijs. Deze klacht wordt aldus nader uitgewerkt dat ten processe juist is gebleken dat de mogelijkheden van verhaal van [eiseres] op [A] door het optreden van [verweerder] zijn gefrustreerd. De levering van de 750 kisten aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft immers buiten medeweten van [eiseres] al plaatsgevonden, voordat [eiseres] bij brief van 12 juli 2004 van [A] vernam van het probleem rond de 750 kosten.
2.3 Met name in de toelichting op de klacht ligt deze voorstelling van zaken besloten dat door [eiseres] in de vorige instanties is aangevoerd dat zij op betaling door [A] uit hoofde van de met deze door tussenkomst van [verweerder] inzake de 750 kisten gesloten overeenkomst niet meer heeft kunnen rekenen, omdat door toedoen van [verweerder] de 750 kisten niet bij [A] terecht zijn gekomen maar bij de twee Duitse afnemers en het daardoor voor [eiseres] niet langer mogelijk is geweest om haar verplichtingen jegens [A] na te komen. In de stellingen van [eiseres] treft men echter niet aan een beroep op het frustreren door [verweerder] van haar verhaal op [A] omdat [eiseres] door toedoen van [verweerder], te weten verkoop en levering van de 750 kisten aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3], haar verplichtingen jegens [A] niet heeft kunnen nakomen. [eiseres] heeft ter verklaring dat geen betaling van [A] werd verkregen alleen aangevoerd dat [A] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij naast de 250 kisten niet nog eens 750 kisten winterpeen heeft gekocht en daarom betaling voor de 750 kisten heeft geweigerd.((2)) Daaraan is niet als nadere verklaring voor de betalingsweigering toegevoegd dat [A] de weigering om te betalen subsidiair heeft doen stoelen op het feit dat [eiseres] 750 kisten niet bij haar maar bij Duitse afnemers heeft doen afleveren.((3))
2.4 Het voorgaande betekent dat klacht I niet kan slagen, omdat zij berust op een feitelijke grondslag waarvoor geen steun in de stellingen van [eiseres] in de vorige instanties is te vinden.
klacht II
2.5 Ook de tweede klacht is gericht tegen het causaliteitsoordeel van het hof in rov. 7. Bestreden wordt het oordeel dat [eiseres] het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] en de gestelde schade in de vorm van een minder-opbrengst voor de 750 kisten niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt. Het hof miskent, zo wordt betoogd, dat uit het door [eiseres] aangevoerde feiten wel degelijk duidelijk blijkt dat het handelen van [verweerder] ertoe heeft geleid dat [eiseres] geen succesvolle nakoming van [A] meer kon vorderen. Ter nadere toelichting hiervan wordt ook hier erop gewezen dat [eiseres] zelf niet meer over 750 kisten beschikte voor aflevering aan [A], omdat [verweerder] buiten medeweten van [eiseres] de kisten al aan twee Duitse afnemers had geleverd.
2.6 Per saldo wijkt klacht II inhoudelijk niet af van klacht I. Klacht II strandt dan ook om dezelfde reden als waarom klacht I geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest d.d. 17 maart 2009 van het hof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden.
2. Zie: inleidende dagvaarding in eerste aanleg, sub 8 en 11, eerste alinea; conclusie na enquête d.d. 28.02.2007, sub 7; memorie van antwoord, sub 7.
3. Uit de omstandigheid dat de 750 kisten bij Duitse afnemers terecht zijn gekomen, hoeft niet zonder meer te volgen dat [A], indien zou moeten worden aangenomen dat zij de 750 kisten had gekocht, geen betalingsverplichting meer had jegens [eiseres]. In dit verband kan nog van belang zijn in hoeverre [A] heeft meegewerkt aan de aflevering aan de Duitse afnemers. [Eiseres] heeft gesteld dat de verkoop van de 750 kisten aan de Duitse afnemers met medeweten van [A] heeft plaatsgevonden; zie de conclusie van repliek, sub 9. Op dat punt is er ten processe geen duidelijkheid gekomen.