Conclusie
Nr. 09/05035
Mr. Aben
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 november 2009 de verdachte ter zake van "ontucht plegen met zijn minderjarig kind", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 4000,- toegewezen met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de door verdachte afgelegde verklaring bij de rechter-commissaris onjuist was door de desbetreffende verklaring zonder toereikende motivering tot het bewijs te bezigen.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 februari 1984 tot en met 31 juli 1991 in Nederland, met zijn minderjarig kind te weten [het slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1977) ontucht heeft gepleegd, namelijk het
- brengen van zijn, verdachtes, vinger tegen de vagina van die [slachtoffer] en
- wrijven van zijn, verdachtes, penis tegen de vagina en gezicht/hoofd van die [slachtoffer] en
- likken van de vagina van die [slachtoffer] en
- met zijn, verdachtes, handen knijpen in de borsten van die [slachtoffer] en
- met zijn, verdachtes, mond zuigen aan de borsten van die [slachtoffer]."
3.3. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de getuige [het slachtoffer]. Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2009 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Mijn wettelijke vader is de hier aanwezige verdachte [verdachte]. Ik ben in Nederland geboren op [geboortedatum] 1977.
Mijn vader heeft in de periode van 1 februari 1984 tot en met 31 juli 1991 in Nederland, toen ik minderjarig was, ontucht met mij gepleegd. Hij heeft zijn vinger tegen mijn vagina gebracht. Hij heeft zijn penis tegen mijn vagina en gezicht/hoofd gewreven. Hij heeft mijn vagina gelikt. Hij heeft met zijn handen geknepen in mijn borsten. Hij heeft met zijn mond gezogen aan mijn borsten.
Ik heb deze handelingen ervaren als ontuchtige handelingen en ik wist dat het niet goed was hetgeen mijn vader mij heeft aangedaan.
2. Het proces-verbaal van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2004453097-4, d.d. 22 maart 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 22 maart 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige 1]:
[Het slachtoffer] is een volle nicht van mij. [het slachtoffer] heeft mij door de jaren heen verteld over wat haar is overkomen. Ik heb daar met [het slachtoffer] veel over gesproken. In 1984 heb ik enkele weken bij [het slachtoffer], haar moeder [betrokkene 1], haar man [verdachte] en haar zusje [betrokkene 2], in huis gewoond. Ik heb van [het slachtoffer] gehoord dat [verdachte] seksuele handelingen met haar verrichtte.
Ik heb heel vaak gehoord dat [verdachte] midden in de nacht de slaapkamer van [het slachtoffer] binnen ging.
3. Het proces-verbaal van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2004453097-26, d.d. 27 juli 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 27 juli 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte :
Ik heb wel eens aan de vagina van [het slachtoffer] gezeten voor de gein. Ik kietelde dan even aan de vagina van [het slachtoffer]. Zij heeft mijn penis wel vastgehouden. Ik heb in de borsten van [het slachtoffer] geknepen. Ik heb met de hele vagina van [het slachtoffer] gespeeld. Ik deed dit omdat ik daar zelf seksueel opgewonden van raakte. U zegt mij dat [het slachtoffer] heeft verklaard dat zij vele malen aan mijn erectie heeft moeten voelen. Dat is inderdaad ongeveer 4 à 5 maal gebeurd. U vraagt mij of ik de beelden zie van mijzelf en [het slachtoffer] bezig met seksuele handelingen. Als ik er aan denk zie ik deze beelden wel weer voor me. Nu geeft het mij een schuldgevoel. Toen had ik dat ook wel. Ik wist toen ook wel dat het niet goed was wat ik deed. Ondanks dat ik wist dat ik verkeerd bezig was gebeurde het toch steeds weer. Dit had te maken met geilheid. Ik raakte er gewoon opgewonden van
4. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris mr. F. Hartog, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2005. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 28 juli 2005 tegenover deze rechter-commissaris in aanwezigheid van zijn raadsman mr. J.C. van Zundert afgelegde verklaring van de verdachte :
U houdt mij voor waarvan ik word verdacht.
Het klopt dat ik lang geleden mijn dochter [het slachtoffer] een aantal keren seksueel heb betast. Ik heb mijn vinger langs haar spleetje gehaald en heb haar ook mijn penis laten vasthouden.
Ze was toen 8 à 9 jaar oud."
3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte het volgende verklaard:
"(...) U houdt mij voor de door mij afgelegde verklaring tegenover de rechter-commissaris op 28 juli 2005. Ik heb dat toen inderdaad tegenover de rechter-commissaris verklaard. Ik had door mijn detentie op het politiebureau al twee dagen niet geslapen. Ik had vreselijke verhoren bij de politie achter de rug. Ik zat in een cel met andere gedetineerden. Ik was bij de rechter-commissaris psychisch stuk en heb op alles ja gezegd. Wat ik bij de rechter-commissaris heb verklaard klopt niet."
3.5. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, afgelegd bij de rechter-commissaris, zonder nadere motivering voor het bewijs gebezigd. Kennelijk heeft het hof in het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt herkend. Nu mijns inziens niet gesproken kan worden van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv acht ik 's hofs onuitgesproken en gelijkluidende oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof was dus niet gehouden zijn bewijsselectie van de betreffende verklaring van de verdachte nader te motiveren. Die verklaring vindt bovendien steun in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Dat de raadsman heeft verzocht om door een psycholoog te laten onderzoeken hoe de verdachte met druk omgaat - welk verzoek door het hof overigens is toegewezen - doet hieraan niet af.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van de vordering van de benadeelde partij en de benadeelde partij ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering.
4.2. Het hof heeft de vordering van benadeelde partij [het slachtoffer] tot een bedrag van € 4000,- toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Gelet hierop berust de beslissing van het hof kennelijk op bepalingen neergelegd in de op 1 april 1993 in werking getreden Wet tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29). Met deze wet is beoogd de positie van het slachtoffer in het strafproces te versterken, onder meer door een verruiming van de mogelijkheid van de benadeelde partij om zich ter zake van haar vordering te voegen in het strafproces en door invoering van de maatregel tot schadevergoeding.(2)
4.3. Terecht wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat de feiten ter zake waarvan de vordering is toegewezen zijn begaan in de periode van 1 februari 1984 tot 31 juli 1991 - derhalve voor het in werking treden van genoemde wetswijziging - terwijl deze wet een overgangsbepaling (art. IX) bevat die inhoudt dat deze wet niet van toepassing is op strafbare feiten die vóór het inwerkingtreden van deze wet zijn begaan. De vordering van de benadeelde partij had dan ook beoordeeld moeten worden op de grondslag van de wettelijke bepalingen die vóór 1 april 1995 hebben gegolden, met name art. 332 (oud) Sv en art. 56 (oud) Wet RO.
4.4. Artikel 332 (oud) Sv houdt in dat de beledigde partij haar vordering alleen ter terechtzitting kan doen. Het zich stellen als civiele partij geschiedt door een enkele eenvoudige verklaring van die strekking.(3) Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat de benadeelde partij zich door middel van een daartoe bestemd formulier - kennelijk het formulier zoals is bedoeld in het vigerende artikel 51b Sv - heeft gevoegd door de opgave van de inhoud van een vordering en van de gronden waarop deze berust. Zij is zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep verschenen, bijgestaan door haar raadsvrouw. Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat zij haar vordering persoonlijk ter terechtzitting heeft ingediend en zich als civiele partij heeft gesteld.
4.5. Artikel 56 (oud) Wet RO houdt voorts in dat de beledigde partij zich kan voegen met een vordering van maximaal fl. 1500,-. Vastgesteld dient te worden dat de vordering van de benadeelde partij in de onderhavige zaak het maximumbedrag overschrijdt dat volgens oud recht in een strafprocedure door een beledigde partij kan worden gevorderd, terwijl de benadeelde partij haar vordering in onderhavige zaak kennelijk niet heeft willen beperken tot dat maximumbedrag. Volgens art. 56, zesde lid, (oud) Wet RO moet een vordering die het bedrag van fl. 1500,- te boven gaat worden vervolgd bij een afzonderlijke burgerlijke actie en dient de strafrechter in een dergelijk geval zijn onbevoegdheid ambtshalve uit te spreken. Het hof had de benadeelde partij dus niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar vordering.(4) Dit dictum laat de mogelijkheid open dat zij haar vordering alsnog aanhangig maakt bij de burgerlijke rechter,(5) zulks voor de volle omvang en met het thans bestreden arrest in de hand. Voorts is gelet op de in art. IX van de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29, opgenomen overgangsregeling ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36f Sr, aangezien de daarin voorziene mogelijkheid van een schadevergoedingsmaatregel eerst bij die wet is ingevoerd. Mijns inzien kan de Hoge Raad dit verzuim eigenhandig herstellen door te doen wat het hof had behoren te doen en de benadeelde partij alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [het slachtoffer] en het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr, tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij [het slachtoffer] in haar vordering en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik merk op dat in dit rapport over de druk op de verdachte wordt gesteld dat de rapporteur niet de indruk heeft dat de verdachte sneller dan gemiddeld genomen het geval is zal bezwijken onder op hem uitgeoefende druk. Het kan zijn dat de verdachte daardoor meer heeft verteld dan hij vooraf had beoogd, maar het is onwaarschijnlijk dat de zich tot driemaal toe herhalende (deels) bekennende verklaringen puur en alleen het gevolg zijn van op hem uitgeoefende druk, aldus de rapporteur.
2 MvT, Kamerstukken II 1989-1990, 21345, nr. 3, p. 4.
3 Zie M.S. Groenhuijsen in: Melai & Groenhuijsen (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbl.), artikel 332, aant. 2 (bijgewerkt tot 1 juni 1986).
4 Zie M.S. Groenhuijsen in: Melai & Groenhuijsen (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbl.), artikelen 332-337, aant. 10 (bijgewerkt tot 1 november 1988).
5 Ik wil daarbij nog in het bijzonder wijzen op de civiele verjaringstermijn van een rechtsvordering uit onrechtmatige daad die een misdrijf als het onderhavige oplevert en is gepleegd ten aanzien van een minderjarige, zoals gecodificeerd in art. 3:310, vierde lid BW. De ook met deze wettelijke regeling samenhangende overgangsproblematiek kwam aan de orde in HR 8 september 2000, LJN AA7048, NJ 2001/2 m.nt. Brunner.