Conclusie
09/03464
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 maart 2011
conclusie inzake
Demerara Distillers Europe B.V.
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank Haarlem krachtens forumkeuze (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van een in Nederland gevestigde verkoper tegen een in Duitsland gevestigde koper tot betaling van openstaande facturen ter zake van levering van partijen rum. Partijen strijden over de vraag of de forumkeuze, die is opgenomen in de algemene voorwaarden van de verkoper, voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden") dan wel onder c ("in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen") van de toepasselijke EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 PbEG 2001 L 12).
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.7 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2007).
(i) Eiseres tot cassatie, hierna: Demerara, is distributeur van rum. Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], is één van haar afnemers.
(ii) Sinds oktober 2005 plaatst [verweerster] regelmatig orders bij Demerara. Op 12 oktober 2005 heeft Demerara voor het eerst een factuur gestuurd aan [verweerster]. Onderaan iedere factuur die Demerara aan [verweerster] stuurt, staat vermeld:
"Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)."
(iii) Op 16 mei 2006 zijn Demerara en [verweerster] per e-mail overeengekomen dat Demerara in 2006 zes vrachtladingen rum franco huis zou leveren aan [verweerster].
(iv) Op 12 september heeft [verweerster] aan Demerara gemeld dat één van deze zes ladingen, welke op 7 augustus 2006 op verzoek van [verweerster] was afgeleverd bij een derde in Duitsland, vervuild was.
(v) De facturen waarvan Demerara in deze procedure betaling vordert dateren van 4, 14, 17 en 28 juli 2006, van 4, 10, 23 en tweemaal 28 augustus 2006 en van 15 september 2006.
(vi) Op 8 februari 2007 heeft Demerara aan [verweerster] een Duitstalig overzicht gestuurd van openstaande facturen, waaronder alle facturen zoals genoemd onder (v). Ook onderaan dit overzicht staat in het Nederlands vermeld:
"Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)."
(vii) In artikel 16.1 van de algemene voorwaarden die Demerara in mei 2006 hanteerde is opgenomen:
"In afwijking van de wettelijke regels voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zal elk geschil tussen koper en verkoper, ingeval de Rechtbank bevoegd is, worden beslecht door de Rechtbank te Haarlem. Verkoper blijft echter bevoegd de koper te dagvaarden voor de volgens de wet of het toepasselijke internationale verdrag bevoegde rechter."
3. Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt te worden genomen dat, zoals het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld (r.o. 3.4), de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak dient te worden vastgesteld aan de hand van de EEX-Verordening.
4. Bij dagvaarding van 29 maart 2007 heeft Demerara [verweerster] voor de Rechtbank Haarlem aangesproken tot betaling van de openstaande facturen ad Euro 162,627,69, vermeerderd met rente en kosten.
5. [Verweerster] heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het in de algemene voorwaarden van Demarara opgenomen forumkeuzebeding niet voldoet aan de vormvoorschriften van art. 23 lid 1 onder Pro a, b, of c van de EEX-Verordening, zodat de rechtbank Haarlem aan dat forumkeuzebeding geen bevoegdheid kan ontlenen, terwijl de rechtbank Haarlem ook niet op grond van enige andere bepaling van de EEX-Verordening bevoegdheid toekomt.
6. Demerara heeft de exceptie van onbevoegdheid bestreden en aangevoerd dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b en/of c EEX-Verordening en dat de rechtbank Haarlem derhalve krachtens forumkeuze bevoegd is.
7. Na een tussenvonnis van 12 december 2007 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 april 2008 in het incident zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Demerara onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b of onder c EEX-Verordening (r.o. 2.4 resp. 2.8).
8. Demerara is van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 19 mei 2009 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
9. Het hof heeft vooropgesteld dat de onderhavige forumkeuze slechts geldig kan zijn indien is voldaan aan één van de vormvoorschriften van art. 23 lid 1 van Pro de EEX-Verordening (r.o. 3.6).
10. Naar het oordeel van het hof heeft Demerara zich terecht niet erop beroepen dat de forumkeuze aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") voldoet (r.o. 3.7).
11. Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden") heeft het hof overwogen (3.8):
"Demerara stelt dat dit het geval is omdat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst. Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld."
12. Met betrekking tot de vraag of voldaan is aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro c ("in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen") heeft het hof overwogen:
"3.10 Anders dan Demerara lijkt te veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan.
3.11 Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van artikel 23 EEX Pro-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten door middel van een verwijzing op facturen. Dit betekent echter nog niet dat het óók gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn meegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende gesteld. Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten."
13. Demerara is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
14. Het middel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de onderhavige forumkeuze niet voldoet aan het vormvoorschrift onder b (onderdeel 1) en ook niet aan het vormvoorschrift onder c (onderdeel 2) van het eerste lid van 23 EEX-Verordening.
15. Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.
16. Art. 23 EEX Pro-Verordening verlangt, evenals destijds art. 17 EEX Pro-Verdrag, als basis van een geldige forumkeuze een overeenkomst van partijen die voldoet aan één van de vormvoorschriften, genoemd in het eerste lid onder a, b en c. Dat art. 23 een Pro overeenkomst verlangt, betekent volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG dat de aangezochte rechter verplicht is in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen. De vormvoorschriften hebben tot doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vaststaat. Zie o.m. HvJEG 14 december 1976, zk 24/76 (Rüwa/Colzani), Jur. 1976, p. 1831, NJ 1977, 446 nt. JCS; HvJEG 14 december 1976, zk 25/76 (Segoura/Bonakdarian), Jur. 1976, p. 1851, NJ 1977, 477 nt. JCS; HvJEG 14 juli 1983, zk 201/82 (Gerling/Tessoro), Jur. 1983, p. 2501, NJ 1984, 716 nt. JCS; HvJEG 19 juni 1984, zk 71/84 (ms. Tilly Russ), Jur. 1984, p. 2417, NJ 1984, 735 nt. JCS; HvJEG 11 november 1986, zk 313/85 (Iveco/Van Hool), Jur. 1986, p. 3337, NJ 1987, 479; HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV.
17. Het vereiste van het bestaan van wilsovereenstemming en het vereiste dat voldaan moet zijn aan één van de vormvoorschriften hangen derhalve direct samen. De vormvoorschriften moeten immers het bestaan van de wilsovereenstemming waarborgen. De vereisten vallen echter niet geheel samen: voor een geldige forumkeuze vereist art. 23 EEX Pro-Verordening dat wilsovereenstemming tussen partijen bestaat én dat voldaan is aan één van de vormvoorschriften. Vgl. R. Geimer & R.A. Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2004, blz. 383, RdNr 76 en 77, en blz. 389, RdNr 101; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 293/294, RdNr 27; U. Magnus & P. Mankowski (ed.), Brussels I Regulation, 2007, blz. 405, nr. 90 (U. Magnus); P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het internationaal privaatrecht, diss. 2008, blz. 402/403; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2009, blz. 122/123, RdNr 15-18, en blz. 126, RdNr 23; P. Vlas, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Vo, Art. 23, aant. 7.1.
18. Art. 23 EEX Pro-Verordening zwijgt over de vraag hoe de samenhang tussen het materiële vereiste (het bestaan van wilsovereenstemming) en het formele vereiste (het voldaan zijn aan één van de vormvoorschriften) precies moet worden begrepen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie valt op te maken dat die samenhang per vormvoorschrift kan verschillen.
19. Duidelijk is dat het materiële vereiste wordt geobjectiveerd, indien aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder c is voldaan. In HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV, is met betrekking tot het verband tussen het vormvoorschrift van het eerste lid onder c en het vereiste van wilsovereenstemming overwogen dat wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter wordt geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen (r.o. 19), en dat derhalve moet worden aangenomen dat het ontbreken van reactie en het stilzwijgen van een van de partijen bij het contract ten aanzien van een door de andere partij vermelde forumkeuze in een vorm die voldoet aan lid 1 onder c als instemming met die forumkeuze kan gelden (r.o. 20). Dit betekent dat, indien een forumkeuze voldoet aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Vgl. Geimer & Schütze, a.w., blz. 382/383, RdNr 75; Kropholler, a.w., blz. 306, RdNr 52; Magnus & Mankowski, a.w., blz. 418, nr. 125 (Magnus); Kuypers, a.w., blz. 491; Schlosser, a.w., blz. 128, RdNr 24b.
20. Of dit ook geldt ten aanzien van een forumkeuze die voldoet aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder b, lijkt voor de hand te liggen, maar is niet geheel onomstreden. Zie wat het vormvoorschrift van het eerste lid onder b betreft bijv. Kuypers, a.w, blz. 541, waar wordt betoogd dat voor de wilsovereenstemming geen vermoeden geldt dat deze aanwezig is, indien aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder b is voldaan, terwijl op blz. 554 wordt gesteld dat bij dit vormvoorschrift "de wilsovereenstemming in feite vervangen (is) door een 'moeten kennen' hetzij 'kennen' en 'stilzwijgen' waardoor een fictie van stilzwijgende instemming wordt aangenomen. Wilsovereenstemming en de vorm gaan hier in elkaar over." Het lijkt erop dat dit betekent dat ook bij het vormvoorschrift van het eerste lid onder b het materiële vereiste in sterke mate wordt geobjectiveerd, indien aan het formele vereiste is voldaan. Zie ook Schlosser, a.w., blz. 126, RdNr 23.
21. Ik keer terug naar het middel.
22. Onderdeel 1 bestrijdt in twee subonderdelen het oordeel van het hof - in r.o. 3.8 - dat de onderhavige forumkeuze niet voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b EEX-Verordening.
23. Subonderdeel 1.1 wijst op door Demerara in hoger beroep aangevoerde omstandigheden (o.m. in de memorie van grieven onder 14 t/m 16) waaruit zou blijken dat de forumkeuze is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden als bedoeld in art. 23 lid 1 onder Pro b EEX-Verordening. Het subonderdeel klaagt dat het hof, indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat de aangevoerde omstandigheden niet van belang zijn voor de beoordeling van Demerara's beroep op art. 23 lid 1 onder Pro b, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze bepaling meebrengt dat van wilsovereenstemming sprake is indien de forumkeuze is vervat in voor de wederpartij kenbare algemene voorwaarden waarnaar velen malen achtereen is verwezen in onveranderlijk zonder protest betaalde facturen ter zake van evenzovaak herhaalde bestellingen. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof, indien het dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
24. Het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b houdt een versoepeling in ten opzichte van het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") en is terug te voeren op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 14 december 1976, zk 25/76 (Segoura/Bonakdarian), Jur. 1976, p. 1851, NJ 1977, 477 nt. JCS. Zie nader over de ontstaansgeschiedenis van het vormvoorschrift van het eerste lid onder b Kuypers, a.w., blz. 537/538; Schlosser, a.w., blz. 126, RdNr 126.
25. Uit het Segoura/Bonakdarian-arrest en ook uit HvJEG 19 juni 1984, zk 71/84 (ms. Tilly Russ), Jur. 1984, p. 2417, NJ 1984, 735 nt. JCS, blijkt dat een forumkeuze formeel geldig tot stand is gekomen indien, ondanks het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, de wilsovereenstemming tussen partijen tot uitdrukking komt in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. De strekking van het voorschrift is dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en hun relaties steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, die deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Deze partij zou, aldus het Segoura/Bonakdarian-arrest (r.o. 11), handelen in strijd met de goede trouw, indien hij het bestaan van het forumkeuzebeding loochende, zelfs bij het ontbreken van een schriftelijke aanvaarding zijnerzijds.
26. Uit dit een en ander volgt dat, wil aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder b zijn voldaan, vereist is dat, naast het bestaan van een lopende handelsbetrekking tussen partijen, de door de ene partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, aan de andere partij zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Zonder dit laatste kan het zwijgen de wederpartij immers niet als instemming worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
27. In het onderhavige geval heeft het hof overwogen dat de stelling van Demerara dat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding (r.o. 3.8, slot). Met deze overweging heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de wijze waarop Demerara haar algemene voorwaarden aan [verweerster] heeft medegedeeld, ontoereikend is om aan te nemen dat [verweerster] het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De hieraan door het hof verbonden gevolgtrekking dat daarom niet is voldaan aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro b EEX-Verordening, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vereisten die gelden voor een beroep op dat vormvoorschrift. Een vereiste is immers dat de partij tegen wie de forumkeuze wordt ingeroepen van het forumkeuzebeding op de hoogte was of had kunnen zijn. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan kan niet worden gesproken van een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Vgl. Kuypers, a.w., blz. 553.
28. Het oordeel van het hof dat de wijze van mededeling onvoldoende is om aan te nemen dat [verweerster] het forumbeding kende of heeft kunnen kennen, berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, en kan in cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst. Het oordeel van het hof is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, nu vaststaat dat de door Demerara gehanteerde algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] zijn medegedeeld en ook niet zijn afgedrukt op de achterzijde van de aan [verweerster] toegezonden facturen, en bovendien vaststaat dat de facturen niet vermelden dat in de door Demerara gehanteerde algemene voorwaarden een forumkeuzebeding is opgenomen.
29. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet niet af dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op de door het subonderdeel genoemde stellingen. Nog daargelaten dat een deel van die stellingen niet betrekking heeft op het vereiste van een toereikende mededeling van de algemene voorwaarden, maar op het vereiste van een lopende handelsbetrekking tussen partijen, heeft het hof die stellingen kennelijk niet voldoende geoordeeld om aan te nemen dat wèl is voldaan aan het vereiste van toereikende mededeling. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden.
30. De slotsom van het vorenstaande is dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 tevergeefs is voorgesteld.
31. Subonderdeel 1.2 berust op de veronderstelling dat het hof in r.o. 3.8 tot uitgangspunt heeft genomen dat het voor de beoordeling van Demerara's beroep op art. 23 lid 1 onder Pro b EEX-Verordening van beslissende betekenis is dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer aan [verweerster] heeft medegedeeld. Het subonderdeel klaagt dat het hof dan van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
32. Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De veronderstelling waarop het subonderdeel berust, vindt geen steun in het bestreden arrest. Het hof heeft kennelijk - en terecht - geoordeeld dat voor een beroep op art. 23 lid 1 onder Pro b EEX-Verordening is vereist dat, naast het bestaan van een lopende handelsbetrekking tussen partijen, de door de ene partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, op een zodanige wijze aan de andere partij zijn medegedeeld dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat Demerara de algemene voorwaarden niet daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld niet aangemerkt als de beslissende omstandigheid, maar als één van de omstandigheden ("te meer") die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of aan het vereiste is voldaan.
33. Onderdeel 2 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.10 en 3.11 - dat de onderhavige forumkeuze (ook) niet voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro c EEX-Verordening.
34. Zoals hierboven onder 19 is aangetekend, volgt uit HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV, dat indien een forumkeuze is gesloten in een vorm die voldoet aan het voorschrift van art. 23 lid 1 onder Pro c en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Vereist is dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
35. Blijkens de overwegingen van het hof (r.o. 3.10 en 3.11) heeft Demerara gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten door middel van verwijzing op facturen.
36. Het hof heeft geoordeeld dat deze stellingen van Demerara onvoldoende zijn om te kunnen aannemen dat aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder c is voldaan, aangezien Demerara niet heeft gesteld dat het óók gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn medegedeeld (r.o. 3.11).
37. Subonderdeel 2.1 bestrijdt dit oordeel van het hof als rechtens onjuist, aangezien het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van Demerara.
38. Het subonderdeel treft naar mijn oordeel doel. Het hof heeft miskend dat een vorm ook kan voldoen aan het voorschrift van het eerste lid onder c, zonder dat de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen daadwerkelijk aan de wederpartij zijn medegedeeld. Het komt er uitsluitend op aan of de gehanteerde vorm een vorm is die in de betrokken handelsbranche overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die algemeen bekend is en door partijen doorgaans in acht wordt genomen. De enkele omstandigheid dat het daadwerkelijk mededelen van de algemene voorwaarden aan de wederpartij geen deel uitmaakt van de gehanteerde vorm, diskwalificeert die vorm niet als vorm in de zin van het bepaalde in het eerste lid onder c.
39. Voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat ten aanzien van het vormvoorschrift van het eerste lid onder c steeds ook als eis moet worden gesteld dat de wilsovereenstemming tussen partijen omtrent de forumkeuze daadwerkelijk vaststaat, heeft het uit het oog verloren dat, zoals volgt uit HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV, wilsovereenstemming wordt vermoed te bestaan, indien aan het vormvoorschrift van het eerste lid onder c is voldaan. Is aan dit vormvoorschrift voldaan, dan wordt het materiële vereiste (het bestaan van wilsovereenstemming) geobjectiveerd.
40. Subonderdeel 2.2 verwijt het hof met zijn door subonderdeel 2.1 bestreden oordeel (bovendien) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden, althans in strijd met art. 24 Rv Pro een niet door [verweerster] aangevoerd verweer aan zijn beslissing ten grondslag te hebben gelegd.
41. Ook dit subonderdeel treft doel. Het hof heeft niet vastgesteld en uit de gedingstukken blijkt niet dat [verweerster] de stelling van Demerara dat het in de internationale rumhandel gewoon is dat algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) van toepassing worden verklaard enkel door middel van verwijzing op facturen, heeft bestreden met de stelling dat in de internationale rumhandel het enkele verwijzen naar de algemene voorwaarden op facturen niet gewoon en dus niet voldoende is als vorm waarin algemene voorwaarden toepasselijk worden verklaard, aangezien de gewoonte in de betrokken handelsbrache (tevens) eist dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij worden medegedeeld.
42. De ten opzichte van de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 kennelijk subsidiair voorgestelde motiveringsklacht van subonderdeel 2.3 behoeft geen bespreking, indien de rechtsklacht doel treft.
43. Subonderdeel 2.4 herhaalt een rechtsklacht die naar mijn inzicht reeds besloten ligt in subonderdeel 2.1. Het subonderdeel slaagt op de gronden die zijn uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 2.1.
44. Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4, kan het bestreden arrest van het hof niet in stand blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal naar mijn oordeel verwijzing moeten volgen opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de te bewijzen aangeboden stelling van Demerara dat het in de internationale rumhandel gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten enkel door middel van een verwijzing op facturen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,