Conclusie
Zaaknummer: 10/04526
mr. Wuisman
Parketdatum: 25 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
1. Voorgeschiedenis((1))
1.1 Vermoedelijk nadat diens faillissement is aangevraagd, heeft verzoeker tot cassatie op 26 juni 2007 bij de rechtbank Roermond een verzoek ingediend om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Dit verzoek is door de rechtbank afgewezen en bij vonnis d.d. 27 juni 2007 is verzoeker tot cassatie in staat van faillissement verklaard. Hiervan is verzoeker tot cassatie in appel gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch, dat bij arrest van 1 augustus 2007 de zaak naar de rechtbank te Roermond heeft verwezen om alsnog het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te beoordelen.
1.2 Na het verzoek op een zitting van 23 januari 2009 opnieuw te hebben behandeld, wijst de rechtbank het verzoek bij vonnis d.d. 27 januari 2009 af, omdat naar het oordeel van de rechtbank verzoeker tot cassatie de schulden uit zijn onderneming (restaureren van boten) niet te goeder trouw heeft doen ontstaan. Dit vonnis heeft het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 16 april 2009 vernietigd. Gelijktijdig heeft het hof beslist om verzoeker tot cassatie alsnog tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te laten. De rechtbank Roermond heeft op dezelfde dag een rechter-commissaris en een bewindvoerder ([betrokkene 1]) benoemd.
1.3 Op 21 juli 2009 heeft de bewindvoerder bij de rechtbank Roermond een verzoek ingediend om de schuldsaneringsregeling te beëindigen. Dit verzoek wordt gebaseerd op de zgh. spijtoptantenregeling in artikel 350 lid 3 sub g Fw Pro. Het verzoek wordt op 10 september 2009 behandeld. Vóór de zitting heeft verzoeker tot cassatie de rechtbank laten weten dat hij was begonnen om als zzp-er werkzaamheden op het terrein van wegenbouw te verrichten, dat hij in de uitvoering van die werkzaamheden ernstig belemmerd wordt door de rechter-commissaris en de bewindvoerder en dat hij daarom wenst dat de schuldsaneringsregeling wordt stopgezet. Tijdens de mondelinge behandeling op 10 september 2009 geeft verzoeker tot cassatie echter te kennen toch in de wettelijke schuldsaneringsregeling te willen blijven. Besloten wordt om de beslissing over het al dan niet voortzetten van de schuldsaneringsregeling en het al dan niet verlenen van toestemming voor het uitvoeren door verzoeker tot cassatie van werkzaamheden als zzp-er aan te houden tot januari 2010. De rechtbank geeft daarbij te kennen dat het voortzetten van de schuldsaneringsregeling wel zal afhangen van de naleving van drie voorwaarden: (1) naleving door verzoeker tot cassatie van alle spelregels door verzoeker tot cassatie die zijn opgenomen in een convenant dat verzoeker tot cassatie bij het uitspreken van de schuldsaneringsregeling heeft ondertekend; (2) verschaffing aan bewindvoerder van alle informatie betreffende inkomsten en uitgaven; (3) zich houden aan het door de bewindvoerder vast te stellen vrij te laten bedrag.
1.4 Na een hoorzitting op 20 mei 2010, waarop de bewindvoerder verklaart dat verzoeker tot cassatie buiten zijn medeweten zaken regelt, dat geen informatie van verzoeker tot cassatie wordt ontvangen en dat hij niet in staat is het vrij te laten bedrag te bepalen, beslist de rechtbank bij vonnis d.d. 26 mei 2010 tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank beslist verder de verdeling van de aanwezige geringe baten te laten verlopen via een door de bewindvoerder op te stellen en uit te voeren slotuitdelingslijst en niet via een faillissement. Een verdeling via faillissement zou vanwege de daaraan verbonden kosten slechts tot nadeel van de schuldeisers strekken.
1.5 Bij arrest van 7 oktober 2010 bekrachtigt het hof 's-Hertogenbosch de beslissing van de rechtbank tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling, na tot de slotsom te zijn gekomen dat verzoeker tot cassatie zijn informatie- en afdrachtverplichting niet is nagekomen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er in aantal en omvang wel zodanige baten aanwezig zijn dat de verdeling daarvan conform artikel 350 lid 5 Fw Pro dient te geschieden in het kader van een faillissement.
1.6 Met een op 15 oktober per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift stelt verzoeker tot cassatie beroep in cassatie in tegen het arrest van het hof.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In het verzoekschrift zijn twee cassatiemiddelen opgenomen.
cassatiemiddel I
2.2 Bij cassatiemiddel I wordt als vertrekpunt aangehouden dat de rechtbank en de rechter-commissaris in ieder geval vanaf 10 september 2009 hebben gedoogd dat verzoeker tot cassatie tijdens de schuldsaneringsregeling werkzaamheden als zzp-er verrichtte (verzoekschrift sub 7.3). Er worden verder in het cassatiemiddel drie, wellicht vier klachten opgevoerd.
2.3 Mogelijk is bedoeld om sub 7.4 van het verzoekschrift al een klacht op te voeren. Als dat al het geval is dan wordt aldaar niet voldoende duidelijk gemaakt wat het hof onjuist heeft gedaan. De klacht voldoet daarmee niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Zij kan om die reden verder buiten bespreking worden gelaten.
2.4 Sub 7.5 en 7.8 van het verzoekschrift komt de klacht voor dat het hof niet heeft onderkend, dat uit het vereiste van toestemming van de rechter-commissaris voor het starten van een eigen bedrijf of het voeren van een zelfstandig beroep tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling volgt dat vooraf de te volgen opzet en werkwijze wordt doordacht. Dat is te dezen niet gebeurd; er zijn geen duidelijke afspraken gemaakt en er is geen schriftelijk protocol opgesteld. De negatieve effecten van het ongeregeld laten van de positie van verzoeker tot cassatie mogen niet zonder meer voor zijn rekening komen. Het hof heeft een en ander niet in zijn weging meegenomen.
2.4.1 Deze klacht strandt hierop dat verzoeker tot cassatie met het uitvoeren van werkzaamheden als zzp-er is begonnen zonder eerst toestemming van de rechter-commissaris te vragen. Verder is tijdens de hoorzitting van 10 september 2010 aan verzoeker tot cassatie in de vorm van drie voorwaarden duidelijk aangegeven hoe hij zich had te gedragen in afwachting van een nadere beslissing omtrent die toestemming, zodat van een ongeregeld zijn van zijn positie tijdens de gedoogfase geen sprake was.
2.5 Naar aanleiding van rov. 3.6.5 wordt sub 7.6 van het verzoekschrift opgemerkt dat het hof heeft miskend dat verzoeker tot cassatie ter uitoefening van de werkzaamheden als zzp-er dient te kunnen beschikken over een adequate auto en adequate bedrijfsruimte.
2.5.1 Deze klacht kan niet baten, nu daarmee niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt waarom het hof in rov. 3.6.5 niet heeft kunnen oordelen dat verzoeker tot cassatie voor de aanschaf van de Landrover en de verhuizing naar de nieuwe woning annex bedrijfsruimte om toestemming daarvoor van de bewindvoerder had dienen te vragen. Met zijn in september 2009 geuite wens om toch in de schuldsaneringsregeling te blijven heeft hij beoogd om uiteindelijk bevrijd te raken van een gedeelte van zijn aanmerkelijke schuldenlast. Daarop kan verzoeker tot cassatie alleen aanspraak maken, indien hij zich, binnen wat redelijkerwijs mogelijk is, ten volle heeft ingezet om tot aflossing van een zo groot mogelijk gedeelte van de schulden te komen. Het is aan de bewindvoerder om daarop toe te zien ten behoeve van de schuldeisers. Deze toezichthoudende taak kan de bewindvoerder slechts naar behoren uitvoeren, indien verzoeker tot cassatie ook zijn doen en laten als ondernemer met de bewindvoerder afstemt.((2))
2.6 Sub 7.7 van het verzoekschrift wordt rov. 3.6.6 bestreden, waarin het hof oordeelt dat en waarom verzoeker tot cassatie tekort is geschoten in de naleving van zijn afdrachtplicht.
2.6.1 Treffen de hierboven besproken klachten inderdaad geen doel, dan mist verzoeker tot cassatie belang bij hetgeen hij sub 7.7 aanvoert. Dan blijft in ieder geval in stand de beslissing dat verzoeker tot cassatie zijn informatieverplichting jegens de bewindvoerder heeft geschonden. Die schending kan reeds de eindbeslissing van het hof dragen.
2.6.2 Met wat sub 7.7 van het verzoekschrift wordt aangevoerd, wordt overigens niet duidelijk gemaakt waarom het hof niet heeft kunnen oordelen dat verzoeker tot cassatie nog geen enkele afdracht aan de boedel heeft gedaan en dat dat een tekortschieten zijnerzijds is.
Een weerlegging hiervan vormt niet dat er een aanspraak op een teruggaaf van OB bestaat. Een - overigens geheel niet nader uitgewerkte - aanspraak op teruggave van OB vormt immers nog geen afdracht.
Het beroep op de omstandigheid dat er (bij de werkzaamheden van verzoeker tot cassatie) sprake is van meer kosten dan inkomsten en er dus geen ruimte is geweest voor afdrachten aan de boedel, kan niet baten, nu niet wordt aangegeven dat en waarom van die omstandigheid dient te worden uitgegaan en dat die omstandigheid dus kan worden opgevat als door het hof niet onderkend.
2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat cassatiemiddel I geen doel treft.
cassatiemiddel II
2.8 Cassatiemiddel II heeft betrekking op rov. 3.6.8, waarin het hof, anders dan de rechtbank, oordeelt dat er wel degelijk zodanige baten aanwezig zijn waaruit vorderingen van schuldeisers van verzoeker tot cassatie kunnen worden voldaan, dat er geen aanleiding bestaat om het bepaalde in artikel 350 lid 5 FW Pro niet van toepassing te laten zijn, nl. dat verzoeker tot cassatie bij het eindigen van de schuldsaneringsregeling van rechtswege in staat van faillissement zal verkeren. De hiertegen aangevoerde klachten zijn sub 8.2 van het verzoekschrift opgenomen.
2.9 Voor zover sub 8.2 van het verzoekschrift erover wordt geklaagd dat het hof, anders dan de rechtbank, zijn oordeel: "Het systeem van de Faillissementswet dwingt het hof ertoe (...) toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 350 lid 5 Fw Pro', niet nader toelicht, mist die klacht feitelijke grondslag. Het hof geeft nl. in rov. 3.6.8 te kennen dat, anders dan de rechtbank oordeelt, er wel degelijk baten aanwezig zijn waaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan.
2.10 Voor zover sub 8.2 dit oordeel over aanwezigheid van baten wordt bestreden, geschiedt dat eveneens tevergeefs.
Ook al plaatst het hof in rov. 3.6.6 een vraagteken bij de betrokken stellingen, dat laat onverlet dat verzoeker tot cassatie zelf heeft gesteld dat tijdens zijn faillissement een bedrag van € 30.000,- ter beschikking van de crediteuren is gekomen waarvan niet is gebleken dat daaruit al uitkeringen zijn gedaan. Bovendien, indien het ter beschikking gekomen bedrag niet € 30.000,- bedraagt, dan kan er nog sprake zijn van een bedrag van € 8.800,-.
Dat de openstaande facturen nog moeten worden geïnd, betekent niet dat die facturen niet als een bate zijn te beschouwen. Dat de facturen niet inbaar zijn, is niet gesteld of gebleken.
Het feit dat de Landrover ook buiten faillissement kan worden verkocht, doet die auto niet minder een bate zijn.
2.11 Het hof ziet, anders dan de rechtbank, kennelijk ook in financieel opzicht wel nut in een verdeling van de baten in het kader van een faillissement. Bij die inschatting, die ook niet in het licht van wat in cassatiemiddel II daartegen wordt aangevoerd onbegrijpelijk is, was er voor het hof geen grond om het in lid 5 van artikel 350 Fw Pro bepaalde buiten toepassing te laten. Het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door niet als een zodanige grond aan te merken het feit dat verzoeker tot cassatie ten tweeden male in staat van faillissement geraakt.
2.12 Ook cassatiemiddel II is, naar het voorkomt, gedoemd te falen
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Van niet alle vermelde stappen uit de voorgeschiedenis bevinden de bijbehorende stukken zich in het dossier. Sommige stappen zijn ontleend aan stukken die op andere stappen betrekking hebben.
2. Zie in dit verband N. van den Berg, Uitoefenen zelfstandig beroep of bedrijf tijdens schuldsanering, WSNP Periodiek, 2011, nr. 1 blz. 18 e.v. en G. Benedictus, Reorganisatie onderneming via Wsnp, WSNP Periodiek 2011, nr. 1, blz. 23 e.v.