Conclusie
10/00198
mr. M.H. Wissink
Zitting: 25 februari 2011(bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 De zaak betreft de vraag of [verweerder] in verzuim was toen [eiser] c.s. de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor twee appartementen buitengerechtelijk ontbonden.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals het hof 's-Gravenhage deze heeft vastgesteld in rov. 2 onder (2.1) t/m (2.12) van zijn arrest van 21 juli 2009.
(i) In februari 2005 hebben [eiser] c.s. twee appartementsrechten in de [a-straat] te Den Haag(1) (verder: de panden) verkocht aan [verweerder] (verder ook: de koopovereenkomst). Op dat moment rustte op deze panden een aanschrijving van overheidswege.
(ii) [Eiser] c.s. hadden inmiddels een aannemingsbedrijf (verder: [A]) ingeschakeld om de op grond van deze aanschrijving verplichte werkzaamheden uit te voeren voor een aanneemsom van € 66.772,09 (inclusief BTW), te betalen in zes termijnen. Op het moment van de koopovereenkomst waren reeds twee termijnen van in totaal € 23.370,23 (respectievelijk van € 10.015,81 inclusief BTW en € 13.354,42 inclusief BTW) opeisbaar. Omdat deze termijnen niet waren betaald had [A] de werkzaamheden stilgelegd. Dit alles was [verweerder] toen bekend.
(iii) [A] had op 1 februari 2005 ook facturen aan [eiser] c.s. verzonden voor de derde en de vierde termijn, beide ten bedrage van € 13.354,42 inclusief BTW (samen € 26.708,84), te betalen binnen 30 dagen. Op 2 februari 2005 had [A] conservatoir beslag gelegd op de panden. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. dit aan [verweerder] hadden verteld, dan wel dat [verweerder] hiervan op de hoogte was.
(iv) Omdat [eiser] c.s. niet in staat waren [A] te betalen hebben [eiser] c.s. en [verweerder] onder meer afgesproken dat [verweerder] [A] rechtstreeks zou betalen. Dit is als volgt omschreven in de koopakte van 15 februari 2005:
"De koopprijs bedraagt (...) EURO 220.000,- zulks onder gehoudenheid van de koper om voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen de door [A] aan verkoper in rekening te brengen bedragen. (...) Koper zal de terzake aan verkoper in rekening te brengen bedragen rechtstreeks voldoen aan [A] (...)."
(v) In verband hiermee is de oorspronkelijk door partijen afgesproken koopprijs van € 290.000 naar beneden bijgesteld tot genoemd bedrag van € 220.000, zij het dat deze zou worden opgehoogd indien na voltooiing van de werkzaamheden mocht blijken dat de totale herstelkosten lager waren uitgevallen dan € 71.786,53. Ter uitvoering hiervan is verder afgesproken dat de door [verweerder] onder de notaris te storten waarborgsom van 10% van de koopsom (ad € 22.000) zou worden aangewend voor betaling van de eerste twee facturen van [A]. De notaris zou voor deze betaling zorgen. Partijen stond daarbij voor ogen dat deze waarborgsom toereikend zou zijn om [A] te bewegen zijn werkzaamheden weer te hervatten. Daarnaast is afgesproken dat [verweerder] de aan [eiser] c.s. na uitvoering van de werkzaamheden toekomende subsidie (wegens particuliere woningverbetering) zou ontvangen. Hiermee was een bedrag van ruim € 30.000 gemoeid.
(vi) De afspraken zijn door partijen vastgelegd in een op 15 februari 2005 getekende koopakte. Omtrent de eigendomsoverdracht van de panden is afgesproken:
"1.1 De akte van levering van het verkochte zal door partijen worden ondertekend op 31 maart 2005 of zoveel eerder of later als oplevering van de door [A] uit te voeren werkzaamheden heeft plaatsgevonden."
(vii) [Verweerder] heeft ter uitvoering van de onder (v) omschreven afspraak binnen de afgesproken termijn van een week (als waarborgsom) een bedrag van € 25.000 onder de notaris gestort. De notaris heeft geen betaling gedaan aan [A].
(viii) [A] heeft de werkzaamheden niet hervat.
(ix) Op 7 april 2005 is [verweerder] door de notaris uitgenodigd om op 8 april 2005 de leveringsakte te komen tekenen en de koopprijs te voldoen. [Verweerder] heeft hieraan niet voldaan. Vervolgens is [verweerder] bij brief van 11 april 2005 door de (kandidaat-)notaris (wegens niet-afname) in gebreke gesteld. Bij brief van dezelfde datum heeft de (kandidaat-) notaris aan [verweerder] laten weten dat deze brief als niet verzonden moest worden beschouwd. In deze zelfde brief is [verweerder] verzocht:
"(...) om alvast een bedrag van € 50.079,07 over te maken naar het rekeningnummer van de advocaat van [A] (...), zulks conform het bepaalde in de koopakte. Te uwer informatie treft u bijgaand aan een kopie van de brief waarin mij opgave is gedaan over de hoogte van de vordering van [A]. (..)"
(volgt aangehecht een brief van mr. D.J. Rijnbout, advocaat van [A], waarin melding wordt gemaakt van een verstekvonnis van 30 maart 2005 tussen [A] en [eiser] c.s., alsmede van de vordering van [A] bestaande uit een hoofdsom van € 50.079,07, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten, plus een factuur van [A] van 29 maart 2005 ad € 10.015,81).
(x) [Verweerder] heeft deze hoofdsom van € 50.079,07 niet betaald.
(xi) Bij brief van 27 mei 2005 heeft de advocaat van [eiser] c.s. aan [verweerder] geschreven dat [verweerder] ondanks aanmaning nalatig is gebleven in de betaling van [A] en in de medewerking aan de levering van de panden. [Verweerder] is daarbij gesommeerd € 78.976,34 te betalen op de derdengeldrekening van de advocaat. Dit bedrag bestond naast de door [A] gefactureerde bedragen uit rente, buitengerechtelijke invorderingskosten en proceskosten. Toen betaling uitbleef heeft (de advocaat van) [eiser] c.s. de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden bij brief van 9 juni 2005 (later herhaald bij brief van 29 juni 2005).
(xii) Bij brief van 13 juni 2005 aan de advocaat van [eiser] c.s. heeft de raadsman van [verweerder] bestreden dat [verweerder] is tekortgeschoten. Hij heeft daartoe gesteld dat [verweerder] € 25.000 bij de notaris heeft gedeponeerd waarmee de eerste twee rekeningen van [A] konden worden betaald en dat hij (verder) geen facturen van [A] heeft ontvangen. Daarbij heeft de advocaat verder aangegeven dat [verweerder] [eiser] c.s. aan de koopovereenkomst wil houden. Bij brief van 16 juni 2005 heeft de advocaat van [A] aan de advocaat van [verweerder] afschriften gestuurd van de facturen van [A] betreffende vijf termijnen, respectievelijk d.d. 5 november 2004, 3 december 2004, 1 februari 2005, 1 februari 2005 en 29 maart 2005 (telkens met een betalingstermijn van 30 dagen), in totaal uitkomend op € 60.094,88 (90% van de aanneemsom).
(xiii) Bij brieven van 17 juni en 22 juni 2005 heeft de raadsman van [eiser] c.s. zich bereid verklaard zijn cliënten in overweging te geven alsnog medewerking aan het transport te verlenen, onder voorwaarde dat het bij brief van 27 mei 2005 genoemde bedrag van € 78.976,34 per ommegaande zou worden betaald.
(xiv) De raadsman van [verweerder] heeft bij brief van 17 juni 2005 aan de raadsman van [eiser] c.s. aangegeven dat [verweerder] bereid was alsnog de facturen van [A] te betalen op voorwaarde dat [eiser] onverkort aan de juridische levering van de panden zou meewerken. Bij brief van 29 juni 2005 heeft de raadsman van [eiser] c.s. aangegeven dat [eiser] c.s. daartoe niet bereid zijn nu [verweerder] ondanks ontvangst van de facturen nog geen enkele factuur had betaald en dus definitief in verzuim is geraakt.
(xv) Bij vonnis van 13 oktober 2005 heeft de voorzieningenrechter opheffing gelast van de inmiddels door [verweerder] op de panden gelegde beslagen.
(xvi) [Eiser] c.s. hebben de panden aan een derde verkocht voor een bedrag van € 300.000. De panden zijn in februari 2006 aan deze derde in eigendom overgedragen.
1.3 Het procesverloop is te kennen uit rov. 1 van de vonnissen de rechtbank van 28 juni en 20 december 2006 en uit het arrest van het hof van 21 juli 2009. Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verweerder] van [eiser] c.s. schadevergoeding gevorderd wegens het niet leveren van de appartementsrechten en hebben [eiser] c.s. in reconventie verklaringen voor recht gevorderd dat [verweerder] jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten en dat de koopovereenkomst rechtsgeldig door hen is ontbonden.
Volgens de rechtbank is [verweerder] tekortgeschoten, omdat hij heeft verzuimd naar aanleiding van de brief van mr. Post van 11 april 2005 de derde en vierde termijn van de aanneemsom te voldoen of voor de betaling van die termijnen aan [A] een (bank)garantie te verstrekken. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de verklaringen voor recht gegeven.
Het hof heeft in rov. 10 aangegeven wat over de betalingsverplichting van [verweerder] kan worden gedestilleerd uit de koopovereenkomst en de stellingen van partijen en veronderstellenderwijs aangenomen dat [verweerder] ook de derde en de vierde factuur van [A] voor de overdracht van de panden zou betalen (rov. 11). Het hof heeft echter geoordeeld dat [verweerder] op 9 juni 2005 niet in verzuim was (rov. 12), zodat [eiser] c.s. niet tot buitengerechtelijke ontbinding gerechtigd waren en zelf toerekenbaar tekort zijn gekomen (rov. 13). Het hof heeft in conventie [eiser] c.s. veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 30.000 met wettelijke rente en de vordering van [eiser] c.s. in reconventie alsnog afgewezen.
1.4 [Eiser] c.s. hebben tijdig - op 21 oktober 2009 - cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [verweerder] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel keert zich blijkens onderdeel 1.1 tegen rov. 12 en 13 in samenhang met rov. 14 t/m 19 en het dictum van het arrest van het hof.
2.2 In de onderdelen 1.2 t/m 1.4 is, sterk samengevat, het volgende vermeld. [Verweerder] wist dat [A] het werk had stilgelegd omdat de eerste twee termijnen niet waren voldaan. Toen [verweerder] werd geconfronteerd met een voor hem onduidelijke situatie, rustte op hem daarom een bijzondere zorgplicht om bij [eiser] c.s. of de notaris naar de werkelijke stand van zaken te informeren en/of ter zake maatregelen te treffen. [Verweerder] heeft niet gereageerd op het verzoek van de (kandidaat)-notaris om € 50.079,07 over te maken. [Verweerder] diende volgens het hof de facturen van [A] te voldoen alvorens de overdracht van de panden. [verweerder] wist dat er pas zou worden geleverd als de werkzaamheden waren uitgevoerd, zodat [verweerder] wist dat er (meer) nota's zouden komen.
2.3 Ik lees in de onderdelen geen klacht die voldoet aan de vereisten van artikel 407 Rv Pro.(2) Voor zover de onderdelen met een rechtsklacht klagen over 's hofs oordeel, wordt niet met bepaaldheid en precisie kenbaar gemaakt waarom het hof met zijn oordeel het recht heeft geschonden. Indien de onderdelen een motiveringsklacht behelzen, is verzuimd met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Voorts is niet zonder meer duidelijk waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen.(3)
Anders dan het middel veronderstelt, valt overigens niet in te zien waarom [verweerder] zich (meer) had moeten inspannen "naar de actuele of werkelijke stand van zaken te informeren en/of ter zake maatregelen te treffen" (onderdeel 1.4) nu het contact met aannemer [A] blijkens rov. 12, vierde volzin, kennelijk werd onderhouden door [eiser] c.s. (respectievelijk de notaris) en deze in staat waren [verweerder] op de hoogte te stellen van de stand van zaken.
2.4 Anders dan onderdeel 1.5 stelt, heeft het hof niet miskend dat [verweerder] op grond van de koopovereenkomst gehouden was de termijnnota's te voldoen. Het hof is daarvan in rov. 11 veronderstellenderwijs uitgegaan.
2.5 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat een sommatie, waarbij meer wordt gevraagd dan verschuldigd is, in gebreke stellende kracht heeft voor zover zij het mindere, werkelijk verschuldigde, betreft. De ingebrekestelling wordt geconverteerd tot het werkelijk verschuldigde.
2.6 Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, is 's hofs oordeel niet gebaseerd op de overweging dat de sommatie niet tot verzuim leidde, nu meer was gevraagd dan verschuldigd was. Uit rov. 12 - in het bijzonder de derde volzin ("Enige rechtsgrond voor de verschuldigdheid van deze gesommeerde bedragen is niet aangevoerd en valt in ieder geval niet te destilleren uit de koopovereenkomst.") - blijkt dat volgens het hof de sommaties van 11 april 2005 en 27 mei 2005 niet voldeden aan het vereiste dat de aanzegging de schuldenaar geen redelijke twijfel mag laten omtrent wat, wanneer en op welke grond van hem wordt gevorderd, zodat niet was voldaan aan de vereisten van artikel 6:82 BW Pro.(4) Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, nu (i) [verweerder] in het ongewisse was dat de waarborgsom niet in mindering was gekomen op de uitstaande facturen van [A], (ii) er met [verweerder] geen overleg is gevoerd over het probleem dat [A] niet aan werk zou gaan na betaling van de eerste twee facturen en (iii) [verweerder] geen facturen had ontvangen.
2.7 Volgens onderdeel 1.6 dienen voor risico van [verweerder] te komen, dat hij op dat moment [11 april 2005 en 27 mei 2005; A-G] nog geen facturen had ontvangen, niet op de hoogte was gesteld van het feit dat de waarborgsom niet was doorbetaald aan [A], en dat er geen overleg met [verweerder] is gevoerd over de manier waarop dit - tussen partijen kennelijk niet voorziene - probleem moest worden opgelost.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden voor rekening en risico van [verweerder] komen; zie hiervoor onder 2.5. Het onderdeel voldoet dan ook niet aan de vereisten van artikel 407 Rv Pro, zodat het geen doel treft.
2.8 Onderdeel 1.7 kent geen zelfstandige klacht.
2.9 Gezien het bovenstaande zou Uw Raad de middelen kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 juni 2006.
2 Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328, rov. 4.
3 Kennelijk gold dit ook voor [verweerder]. Zie nr. 3 van de s.t. namens [verweerder].
4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 389; Mon. BW B33 (De Jong), p. 33; Verbintenissenrecht (B.M. Catan) art. 82 Boek Pro 6 BW, aant. 41.