Conclusie
09/04244
Mr. L. Timmerman
Zitting: 18 februari 2011
Conclusie inzake:
Dynabyte B.V.
eiseres tot cassatie,
(hierna: Dynabyte)
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan aan de ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder], geboren in 1968, is op 1 mei 1999 bij Dynabyte in dienst getreden. Zijn functie was laatstelijk shopmanager van de vestiging Groningen met een salaris van € 2.689,88 bruto per maand, exclusief emolumenten.
1.2 Op 23 november 2006 omstreeks 12.00 uur heeft [verweerder] zich ziek gemeld in verband met een verkoudheid. Diezelfde dag omstreeks 16.20 uur heeft een controleur van de arbodienst een bezoek gebracht aan de woning van [verweerder], die de controleur toen niet thuis trof. Het destijds 10-jarige stiefzoontje van [verweerder] heeft de controleur te kennen gegeven dat [verweerder] waarschijnlijk aan het klussen was in zijn nieuwe woning.
1.3 Nadat partijen over deze kwestie hadden gesproken, heeft Dynabyte [verweerder] op 24 november 2006 geschorst omdat hij in de nieuwe woning zou hebben geklust terwijl hij zich ziek had gemeld. Op 27 november 2006 is [verweerder] op staande voet ontslagen. In haar ontslagbrief van die datum vermeldt Dynabyte als reden dat [verweerder] tijdens ziekte aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning zonder dit vooraf mee te delen aan werkgeefster of arbodienst, laat staan dat hij toestemming had gevraagd. Volgens Dynabyte kan deze gedraging het besluit dragen. Zij wijst er ook op dat zij [verweerder] eerder heeft laten weten dat zijn functioneren te wensen overliet.
1.4 [Verweerder] heeft bij brief van 24 november 2006 bezwaar gemaakt tegen de schorsing. Bij brief van 27 november 2007 heeft hij de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
1.5 Bij vonnis van 22 december 2006 heeft de kantonrechter in kort geding Dynabyte veroordeeld tot doorbetaling van loon. De arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 januari 2007. Dynabyte heeft het salaris over november en december 2006 voldaan.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 29 januari 2007 heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevraagd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Daarnaast heeft [verweerder] een aantal nevenvoorzieningen gevraagd.
2.2 Dynabyte heeft de vordering betwist en een tegeneis ingesteld, te weten een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet van 27 november 2006 rechtsgeldig is en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het onverschuldigd betaalde loon vanaf 27 november 2006 en een bedrag van € 2.905,07.
2.3 Bij vonnis van 17 oktober 2007 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en de nevenvorderingen van [verweerder] toegewezen. De reconventionele vordering van Dynabyte om het ontslag rechtsgeldig te verklaren is afgewezen.
2.4 Dynabyte is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 26 mei 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
2.5 Dynabyte heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Dynabyte heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen die al dan niet uiteen vallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 2.1 valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 2.1a richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 waarin het hof heeft overwogen:
"Dynabyte erkent immers met die stelling dat [verweerder] ziek was. Hoe een werknemer zijn tijd besteedt tijdens ziekte gaat een werkgever in beginsel niet aan. Wel kunnen bepaalde gedragingen van de werknemer leiden tot verlies van aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte, zie art. 7:629 lid 3 BW Pro, of tot opschorting van de loonbetalingsplicht zoals bedoeld in het zesde lid van dat artikel."
Het onderdeel betoogt dat onduidelijk is of het hof het oog heeft op ziek (zijn) en ziekte in eigenlijke zin dan wel op arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. In het eerste geval gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting nu met vele vormen van ziekte prima te werken is en art. 7:629 lid 1 BW Pro spreekt van een loondoorbetalingsverplichting wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Het enkele feit dat iemand ziek is, brengt nog niet mee dat iemand daardoor arbeidsongeschikt is.
3.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Volgens het hof heeft Dynabyte zelf aangevoerd dat het gaat om het klussen in strijd met de voor de afwezigheid opgegeven reden, namelijk dat men te ziek is om bij de werkgever te werken. Daaruit valt af te leiden dat Dynabyte duidt op ziekte in de zin van arbeidsongeschiktheid. Uit rov. 4.2 blijkt dat het hof ook deze betekenis heeft gebruikt. Het hof verwijst naar art. 7:629 BW Pro. Daarin wordt de loondoorbetalingsverplichting geregeld indien de werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Door verwijzing naar dat artikel is het duidelijk wat het hof bedoelt. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt dan ook.
3.3 Onderdeel 2.1b klaagt dat oordeel van het hof in rov. 4.2 onbegrijpelijk is. Volgens Dynabyte erkent zij met de stelling dat [verweerder] (langdurig) aan het klussen is geweest in de woning tijdens ziekte, niet dat [verweerder] arbeidsongeschikt was. Dynabyte zou volgens het onderdeel juist het omgekeerde hebben gesteld namelijk dat [verweerder] een valse reden of voorgewende reden heeft opgegeven voor zijn vertrek naar huis. Nu Dynabyte in de processtukken(3) heeft betwist dat [verweerder] wegens ziekte arbeidsongeschikt was, is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk. Er is volgens het onderdeel geen sprake van een stilzwijgende noch een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv Pro.
3.4 Art. 7:677 lid 1 BW Pro stelt de eisen waaraan voldaan moet zijn wil een ontslag op staande voet geldig zijn. Er moet sprake zijn van (i) een dringende reden voor het ontslag, (ii) het ontslag moet onverwijld worden gegeven en (iii) onder gelijktijdige mededeling van de reden aan de wederpartij. In rov. 4.2 toetst het hof de door Dynabyte opgegeven reden voor het ontslag. Als reden heeft Dynabyte opgegeven:
"(...) dat het haar gaat om het feit dat het klussen in strijd is met de voor de afwezigheid opgegeven reden, namelijk dat men te ziek is om bij de werkgever te werken."
Het hof heeft deze ontslaggrond zo uitgelegd dat [verweerder] aan het klussen is gegaan terwijl hij ziek was. In het licht van de ontslagbrief en hetgeen is aangevoerd in de processtukken is dat niet onbegrijpelijk. In de ontslagbrief schrijft Dynabyte immers:
"De reden voor dit ontslag is gelegen in het feit dat u tijdens ziekte aan het klussen bent geweest in uw nieuwe huurwoning en wel zonder ons en/of de arbodienst daarvan vooraf te verwittigen laat staan toestemming te hebben gevraagd; (...)"
Ook in de MvG(4) voert Dynabyte aan dat [verweerder] is ontslagen "omdat hij tijdens ziekte heeft geklust". In de pleitnotities van Van den Heuvel wordt dit verscheidene malen herhaald(5). Het hof heeft dan ook geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Dynabyte. In die stellingen ligt besloten dat Dynabyte ervan uitgaat dat [verweerder] ziek was. Dat het hof ten onrechte zou zijn uitgegaan van een gerechtelijke erkenning, mist dan ook feitelijke grondslag. Het onderdeel faalt.
3.5 Subonderdeel 2.1c betoogt dat het rechtens onjuist is dat er in de onderhavige zaak onvoldoende grond is voor ontslag op staande voet. Althans is dit oordeel zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Onder (i) geeft Dynabyte aan dat het hof heeft miskend dat het gedrag van [verweerder] een ontslag op staande voet rechtvaardigde, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. [Verweerder] heeft zich volgens het onderdeel schuldig gemaakt aan bedrog in de zin van art. 7:678 lid 2 sub d BW Pro(6) door zich ziek te melden, maar vervolgens te gaan klussen in zijn huis. Bovendien was [verweerder] shopmanager en had dus een voorbeeldfunctie, aldus nog steeds het onderdeel.
3.6 Onder dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW Pro worden verstaan; zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet. In lid 2 worden vervolgens een aantal voorbeelden gegeven van mogelijke dringende redenen, waaronder bedrog. Het onderdeel miskent dat Dynabyte [verweerder] niet heeft ontslagen omdat sprake is van bedrog in de zin van art. 7:678 lid 2 sub d BW Pro. Dynabyte heeft steeds de stelling ingenomen dat [verweerder] is gaan klussen terwijl hij ziek was. Het hof is tot het oordeel gekomen dat dit geen dringende reden in de zin van art. 7:678 BW Pro is. Dit is niet onbegrijpelijk nu het hof aangeeft dat Dynabyte over een minder vergaande sanctie beschikte, namelijk het opschorten van de loondoorbetaling.
3.7 De klachten onder (ii) en (iii) missen feitelijke grondslag nu ze uitgaan van de stelling dat Dynabyte [verweerder] heeft ontslagen omdat deze een valse of voorgewende reden heeft opgegeven voor zijn vertrek naar huis. In de procedures voor de rechtbank en het hof heeft Dynabyte dit niet aangevoerd.
3.8 Subonderdeel 2.1d betoogt dat indien de klachten sub a en/of b en/of c niet opgaan het hof voorshands bewezen had moeten verklaren dat er sprake is van een dringende reden wegens bedrog op het punt van de ziekmelding. Het hof had aan [verweerder] dan het leveren van tegenbewijs moeten opdragen dan wel rustte op [verweerder] een (verzwaarde) stelplicht van die feiten en omstandigheden van zijn lezing van het gebeurde.
3.9 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, want miskent dat het hof de ontslaggrond van Dynabyte zo heeft uitgelegd dat [verweerder] verweten wordt dat hij tijdens ziekte is gaan klussen. Het hof is gebonden aan de ontslaggrond die Dynabyte aan het ontslag ten grondslag legt. Het hof kan [verweerder] dan ook niet opdragen met tegenbewijs of een verzwaarde stelplicht ten aanzien van een andere ontslaggrond. Het onderdeel faalt dan ook.
3.10 Subonderdeel 2.1e klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd. De kantonrechter had het bewijsaanbod afgewezen omdat de dringende reden gelegen zou zijn in 'overtreding van voorschriften inzake ziekteverzuim', aldus het onderdeel. Dynabyte is tegen dit oordeel van de kantonrechter opgekomen met grief 3. Daarin heeft Dynabyte gesteld dat [verweerder] ontslagen is omdat hij tijdens ziekte aan het klussen was en niet op de grond die de kantonrechter heeft aangehaald, te weten het overtreden van voorschriften. Het hof had het bewijsaanbod dan ook niet mogen passeren. Voorzover het hof deze grief heeft afgedaan in rov. 4.3 is het oordeel te vaag.
3.11 Het hof heeft in rov. 4.2 overwogen dat Dynabyte de redenering van de kantonrechter niet heeft gevolgd bij de opgegeven reden voor het ontslag. Daaruit blijkt dat het hof niet heeft aangenomen dat Dynabyte [verweerder] heeft ontslagen omdat hij de controlevoorschriften tijdens ziekte niet heeft nageleefd. Het hof heeft wel degelijk de ontslaggrond van Dynabyte getoetst, waardoor het hof voorbij kon gaan aan het bewijsaanbod. Dynabyte heeft dan ook geen belang bij deze klacht. Het hof komt - net als de kantonrechter - tot het oordeel dat de opgegeven reden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof is van mening dat het klussen tijdens ziekte onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet. Dynabyte had minder vergaande maatregelen tegen [verweerder] kunnen nemen zoals opschorting van de loonbetalingsplicht. Het onderdeel faalt.
3.12 Onderdeel 2.2 voert aan dat de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag ligt is gelegen in de onverenigbaarheid tussen het beweerdelijk niet kunnen werken bij Dynabyte enerzijds en het anderzijds (langdurig) klussen. Daaruit volgt volgens het onderdeel dat het gaat om een valse of voorgewende reden om naar huis te gaan en dus niet om het niet-naleven van controlevoorschriften. Het hof heeft dat miskend dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.13 De uitleg die aan de dringende reden moet worden gegeven is van feitelijke aard en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft de dringende reden van Dynabyte in rov. 4.2 uitgelegd als klussen terwijl men ziek is. Zoals onder 3.4 aangegeven is dat gezien de ontslagbrief en hetgeen in de processtukken is aangevoerd niet onbegrijpelijk. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof het niet-naleven van controlevoorschriften aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, mist het feitelijke grondslag. In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat Dynabyte deze redenering niet heeft gevolgd. Het onderdeel faalt dan ook.
3.14 Onderdeel 2.3 bevat twee subklachten. De klacht onder (i) voert aan dat het hof voor de uitleg van een dringende reden uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven, dan wel de overweging in rov. 4.3 niet voldoende heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt de ontslaggrond zoals aangevoerd door Dynabyte niet anders te begrijpen dan dat [verweerder] een valse of voorgewende reden heeft opgegeven voor zijn vertrek naar huis. Subonderdeel (ii) betoogt dat in het kader van de stelplicht van [verweerder] had gelegen om voldoende gemotiveerd informatie te verschaffen waarom hij op 23 november 2006 niet langer zijn functie als filiaalchef kon uitoefenen, maar wel in zijn nieuwe woning kon klussen.
3.15 Uit de arresten van 20 november 1987, NJ 1988, 282(7) en 23 april 1993, NJ 1993, 504(8) valt af te leiden dat de ontslaggrond zo moet worden geformuleerd dat het de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij wordt ontslagen, zodat hij zijn positie naar aanleiding van dat ontslag kan bepalen. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan, maar kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. In de brief van 27 november 2007 heeft Dynabyte aan [verweerder] medegedeeld dat hij "tijdens ziekte aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning". In cassatie tracht Dynabyte onder deze ontslaggrond tevens het geven van een valse of voorgewende reden voor het vertrek naar huis onder te brengen. Dit is een andere grond. De uitleg die het hof aan de reden voor het ontslag heeft gegeven, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Nu [verweerder] niet is ontslagen omdat hij een valse of voorgewende reden heeft opgegeven, hoeft [verweerder] niet aan te tonen waarom hij wel kon klussen maar niet kon werken in het filiaal. Het hof heeft terecht overwogen dat de wijze waarop een werknemer zijn tijd besteedt tijdens ziekte de werkgever niet aangaat. Bepaalde gedragingen kunnen enkel invloed hebben op het wel of niet doorbetalen van het loon tijdens ziekte. Beide subonderdelen falen dan ook.
3.16 Onderdeel 2.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of er sprake is van een dringende reden alle omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Uit de uitspraak van het hof valt volgens het onderdeel onvoldoende af te leiden dat het hof dat ook heeft gedaan. Het hof miskent dat eerdere aan het ontslag voorafgaande gedragingen mede bepalend kunnen zijn voor de vraag of een uiteindelijke gedraging een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
3.17 In de onderhavige zaak heeft het hof niet miskend dat voor de vraag of er sprake is van een dringende reden alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het hof verwijst in rov. 4.3 naar de motivering van de kantonrechter en neemt deze over. De kantonrechter heeft in rov. 4.2 de maatstaf opgenomen waaraan getoetst dient te worden:
"Bij beoordeling van de dringende reden moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer."
Kennelijk is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de overige omstandigheden te licht zijn om tot een ander oordeel te komen. In rov. 4.5 heeft de kantonrechter overwogen dat het disfunctioneren van [verweerder] onvoldoende is onderbouwd c.q. aannemelijk is gemaakt. Nu het hof de motivering van de kantonrechter overneemt, kan het hof volstaan met een verwijzing naar die motivering. Het onderdeel faalt.
3.18 Onderdeel 2.5 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot daarvan delen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Leeuwarden van 26 mei 2009 onder 1.1 tot en met 1.5.
2 De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2009 uitgebracht.
3 Dit blijkt volgens de cassatiedagvaarding zowel uit: rov. 4.2; pleitnotities in hoger beroep p. 7, 3e alinea en p. 13.
4 Pag. 4.
5 Zie pag. 5 en 7. Er wordt daar o.a. aangegeven dat [verweerder] ziek was, maar niet zó ziek dat hij niet kon klussen.
6 Dynabyte heeft per abuis verwezen naar art. 7:678 lid 1 onder Pro d BW.
7 LJN: AD0054.
8 LJN: ZC0939.