Conclusie
Nr. 10/01305(1)
Mr. Silvis
Zitting: 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en voor het onder 4 tenlastegelegde wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden en vijftien dagen, meermalen gepleegd, met aftrek van voorarrest. Voorts zijn enkele inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard en is gelast andere inbeslaggenomen voorwerpen aan verdachte terug te geven.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. L Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het cassatieberoep is bij schriftuur van 29 september 2010 namens de verdachte tegengesproken door de daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde mr. S. Franken, advocaat te Amsterdam.
4. Het middel klaagt dat het gerechtshof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden, met als gevolg dat de met het technische hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie van het bewijs is uitgesloten op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. Daardoor is de vrijspraak van feit 2 onvoldoende met redenen omkleed.
5. De onderhavige strafvervolging tegen verdachte maakt onderdeel uit van het onder de noemer Vancouver bekend geworden onderzoek dat in de kern gericht is geweest op de opsporing, vervolging en berechting van de verdachten als strafrechtelijk betrokkenen bij het verstrekken van vertrouwelijke politie-informatie aan het criminele milieu, het zogenoemde
lekken.
6. Hoewel het cassatieberoep van het openbaar ministerie volgens de akte op 4 januari 2010 onbeperkt is ingesteld, is het volgens de schriftuur houdende het middel van cassatie uitsluitend gericht tegen de vrijspraak betreffende feit 2.(2) De gewijzigde tenlastelegging van feit 2 ziet op twee zaken van (medeplegen/plegen van) schending van ambtsgeheim, te weten de zaak Acroniem en de zaak Scenario. In de schriftuur houdende tegenspraak wordt opgemerkt dat het cassatieberoep blijkens de toelichting op het cassatiemiddel niet is gericht tegen de vrijspraak in de zaak Acroniem. In die toelichting op het cassatiemiddel staat deze beperking niet met zoveel woorden vermeld. Het cassatiemiddel richt zich tegen de uitsluiting van bewijs van met het technische hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie. In de vrijspraakmotivering betreffende de zaak Acroniem wordt aan de uitsluiting van gegevens verkregen door middel van met het technische hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie geen woord besteed. Wel wordt door het hof vermeld dat ook zonder de (in cassatie niet aangevochten) uitsluiting van een volgens de advocaat-generaal in zijn requisitoir bij het hof relevant geacht geheimhoudersgesprek, het bewijs niet geleverd zou zijn. Hoewel er inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren voor de beperking van het cassatieberoep tot de zaak Scenario, is mijn inziens beslissend dat noch de akte van cassatie, noch het middel, noch de toelichting op het middel daar nadrukkelijk melding van maakt. Ik vat het cassatieberoep op als te zijn gericht tegen de vrijspraak betreffende feit 2, zonder nadere beperking.
7. Op de onderhavige inzet van een technische hulpmiddel is artikel 126ee (oud) Sv (Stb. 1999, 245; Stb. 2000, 32) van toepassing. Dat artikel luidde als volgt:(3)
"Artikel 126ee
Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:
a. de opslag, verstrekking en plaatsing van de technische hulpmiddelen, bedoeld in de artikelen 126g, derde lid, 126l, eerste lid, 126o, derde lid, en 126s, eerste lid;
b. de technische eisen waaraan de hulpmiddelen voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen;
c. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder b;
d. de instellingen die de registratie van signalen aan een technische bewerking onderwerpen;
e. de wijze waarop de bewerking, bedoeld onder d, plaatsvindt met het oog op de controleerbaarheid achteraf, dan wel de waarborgen waarmee deze is omgeven en de mogelijkheden voor een tegenonderzoek."
Ten tijde van de observatie is de in dit geval toepasselijke algemene maatregel van bestuur het Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van art. 126ee van het Wetboek van Strafvordering (Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden). De volgende artikelen zijn hier van belang:
"Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder: (...)
b. technisch hulpmiddel: een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert;
c. standaardconfiguratie: een door de keuringsdienst als zodanig aangewezen vaste combinatie van componenten die als geheel een technisch hulpmiddel vormt;
(...)
e. opnemen van vertrouwelijke communicatie: het plaatsen of bedienen van een technisch hulpmiddel, ter uitvoering van een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126l, eerste lid, of artikel 126s, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering;
(...)
g. keuringsdienst: een door Onze Minister aan te wijzen onderdeel van het Korps landelijke politiediensten, dan wel, indien het gaat om keuring van een technisch hulpmiddel voor observatie dat door het Korps landelijke politiediensten is ontwikkeld of een technisch hulpmiddel of standaardconfiguratie voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie, een door Onze Minister aan te wijzen onafhankelijke organisatie die zich toelegt op het keuren van apparatuur.
Artikel 2
1.Voor observatie met een technisch hulpmiddel wordt gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel dat is goedgekeurd of dat behoort tot de categorie van goedgekeurde standaardconfiguraties.
2.Een technisch hulpmiddel of een standaardconfiguratie voor observatie wordt slechts goedgekeurd indien het aan de volgende vereisten voldoet:
a. de datum en tijd waarop de signalen worden gedetecteerd en geregistreerd, worden automatisch en doorlopend op de gegevensdrager vastgelegd;
b. de gedetecteerde signalen worden voorzien van een uniek gegeven dat wordt meegezonden en door de registratieapparatuur wordt herkend, alvorens de signalen op de gegevensdrager worden geregistreerd;
c. de transmissie van de gedetecteerde signalen vindt op zodanige wijze plaats dat de inhoud van de ontvangen signalen gelijk is aan de inhoud van de gedetecteerde signalen;
d. de gedetecteerde signalen en de datum- en tijdregistratie worden op een zodanige wijze op de originele gegevensdrager geregistreerd dat, indien veranderingen in de geregistreerde signalen of de datum- en tijdregistratie worden aangebracht, dit achteraf is vast te stellen;
e. voorzover mogelijk worden de componenten waaruit het technische hulpmiddel is opgebouwd, op een zodanige wijze beveiligd dat, indien technische veranderingen worden aangebracht, dit zo veel mogelijk achteraf is vast te stellen.
3.Indien het technische hulpmiddel voor observatie mede bestaat uit een component die selecteert welke signalen worden geregistreerd, dient bij proces-verbaal te worden vastgelegd welk selectiecriterium is gehanteerd. De component, bedoeld in de eerste volzin, wordt niet handmatig bediend.
Artikel 3
1. Voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel dat is goedgekeurd of dat behoort tot de categorie van goedgekeurde standaardconfiguraties.
2. Een technisch hulpmiddel of een standaardconfiguratie voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt slechts goedgekeurd indien het aan de volgende vereisten voldoet:
a. de datum en tijd waarop de signalen worden gedetecteerd en geregistreerd, worden automatisch en doorlopend op de gegevensdrager vastgelegd;
b. de gedetecteerde signalen worden voorzien van een uniek gegeven dat wordt meegezonden en door de registratieapparatuur wordt herkend, alvorens de signalen op de gegevensdrager worden geregistreerd;
c. de transmissie van de gedetecteerde signalen vindt op zodanige wijze plaats dat de inhoud van de ontvangen signalen gelijk is aan de inhoud van de gedetecteerde signalen;
d. de ontvangst en de registratie van de gedetecteerde signalen vindt op zodanige wijze plaats dat de inhoud van de gedetecteerde signalen uitsluitend is waar te nemen indien de gedetecteerde signalen zijn geregistreerd;
e. de gedetecteerde signalen en de datum- en tijdregistratie worden op een zodanige wijze op de originele gegevensdrager geregistreerd dat, indien veranderingen in de geregistreerde signalen of de datum- en tijdregistratie worden aangebracht, dit achteraf is vast te stellen;
f. voorzover mogelijk worden de componenten waaruit het technische hulpmiddel is opgebouwd op een zodanige wijze beveiligd dat, indien technische veranderingen worden aangebracht, dit zo veel mogelijk achteraf is vast te stellen.
Artikel 4
1.Voorafgaand aan en na afloop van de inzet van een technisch hulpmiddel voor observatie controleert een daartoe door de korpsbeheerder onderscheidenlijk de werkgever aangewezen en terzake deskundige opsporingsambtenaar of het technische hulpmiddel voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 2.
2.Voorafgaand aan en na afloop van de inzet van een technisch hulpmiddel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie controleert een daartoe door de korpsbeheerder aangewezen en terzake deskundige opsporingsambtenaar van het Korps landelijke politiediensten of het technische hulpmiddel voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 3.
3.De opsporingsambtenaar, belast met de controle, maakt van zijn bevindingen proces-verbaal op, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.
Artikel 5
1.De keuringsdienst legt de wijze waarop hij vaststelt of een technisch hulpmiddel of een standaardconfiguratie voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 2 onderscheidenlijk Pro artikel 3, vast in een keuringsprotocol, dat voorafgaande goedkeuring behoeft van Onze Minister.
2. De keuringsdienst legt de uitslag van de keuring vast in een keuringsrapport. Op basis van het keuringsrapport kan Onze Minister een verklaring van goedkeuring afgeven.
3.De keuringsdienst houdt een registratie bij van alle goedgekeurde standaardconfiguraties.
4.Voor elk technisch hulpmiddel dat is goedgekeurd heeft de keuringsdienst een verklaring beschikbaar, inhoudende:
a. dat het technische hulpmiddel voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 2 onderscheidenlijk Pro artikel 3, en
b. de duur van de periode gedurende welke het technische hulpmiddel naar redelijke verwachting zal voldoen aan deze vereisten.
5.De verklaring van goedkeuring van het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie vervalt indien:
a. aan een van de componenten waaruit het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie is opgebouwd veranderingen zijn aangebracht, tenzij het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie, ondanks de veranderingen, kennelijk nog steeds voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 2 onderscheidenlijk Pro artikel 3, of
b. de periode, bedoeld in het vierde lid, onderdeel b, is verstreken."
8. De overwegingen van het hof aangaande het verweer over de rechtmatigheid van het gebruikte technische hulpmiddel luiden als volgt:
"B 3. De rechtmatigheid van het technische hulpmiddel
Door de verdediging is aangevoerd - samengevat - dat het op bevel en onder het gezag van de officier van justitie ingezette technische hulpmiddel (het tijdens het strafgeding zogenoemde "Landsmeer OVC middel", hierna ook te noemen: het technische hulpmiddel) onrechtmatig is geweest en door het openbaar ministerie ten aanzien van dat middel onvoldoende transparantie is betracht. Dit is door de verdediging aangemerkt als een zelfstandige dan wel aanvullende grond
voor de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair is gesteld dat al hetgeen met behulp van dit middel is verkregen van de bewijslevering dient te worden uitgesloten. De officier van justitie heeft in zijn appelmemorie gemotiveerd aangevoerd - kort weergegeven - dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep ten onrechte de gesprekken die met het technische hulpmiddel zijn opgenomen van het bewijs heeft uitgesloten.
Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.
Met het in de onderhavige zaak gebezigde technische hulpmiddel is het opnemen van vertrouwelijke communicatie beoogd, als bedoeld in artikel 1261 Sv Pro. De bevelen van de officier van justitie tot dit opnemen, telkens na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie gegeven, bevinden zich in het dossier.
Het hof stelt vast, dat ten tijde van die bevelen en die inzet van het technische hulpmiddel van toepassing was het besluit van 16 december 1999, houdende regels ter uitvoering van artikel 126ee Sv, het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna te noemen: het Besluit). Uitgangspunt van het toentertijd geldende Besluit en de daarin vervatte regeling ten aanzien van technische hulpmiddelen (artikel 1, aanhef en onder b) is - voor zover hier van belang - dat het technische hulpmiddel betreft een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert. De nadere uitwerking van dit uitgangspunt heeft onder meer plaatsgevonden in artikel 3, tweede lid en onder d, van het Besluit. Aan het Besluit en de toelichting daarop kan het navolgende worden ontleend. Blijkens de toelichting (Nota van Toelichting (NvT) onder 1, algemeen) kan de inzet van (dergelijke) technische hulpmiddelen diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie dienen er waarborgen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept, ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Het is immers niet toegestaan vertrouwelijke communicatie op te vangen zonder dat deze wordt geregistreerd (kamerstukken II, 1996/97, 25403 nr. 3, blz. 37).
Het Besluit (NvT, onder 2) ziet alleen op technische hulpmiddelen die gegevens registreren. De betrouwbaarheid van de door deze middelen vastgelegde waarnemingen dient, aldus de NvT, onomstotelijk vast te staan. Blijkens onderdeel 4 van de NvT ("technische eisen") geldt voor wat betreft het opnemen van vertrouwelijke communicatie "als belangrijkste eis dat het betreffende technische hulpmiddel zo moet zijn opgebouwd dat het niet mogelijk is met dit apparaat een gesprek af te luisteren zonder dat dit wordt opgenomen". Blijkens het in de NvT opgenomen artikelsgewijze commentaar bij artikel 3, onderdeel d, is (samengevat) een belangrijke eis dat het middel de mogelijkheid uitsluit dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen. "Dat zou onrechtmatig zijn aangezien de wet alleen de bevoegdheid kent tot het opnemen (cursivering hof) van vertrouwelijke communicatie. Reden hiervoor is de uitoefening van deze bevoegdheid controleerbaar te maken. (...) Het technische hulpmiddel moet dan ook zo zijn opgebouwd dat het uitluisterpunt zich achter het registratiepunt bevindt", aldus de tekst van het commentaar. De hiervoor genoemde eis is - zo merkt het hof ten overvloede op - ook in het thans geldende Besluit technische hulpmiddelen strafvordering van 20 oktober 2006, zo blijkt uit het artikel 14 lid 1 daarvan Pro, onverkort gehandhaafd. Het hof merkt hierbij op, dat het uit het voorgaande reeds blijkende belang van het vereiste dat alle ontvangen communicatie ook wordt opgenomen en geregistreerd, in casu nog wordt onderstreept doordat er beperkingen waren in de tijd en plaats waar mocht worden afgeluisterd (er mocht immers niet in een woning worden afgeluisterd). Indien twijfel kan bestaan of er naast de opgenomen en geregistreerde communicatie ook op andere momenten communicatie is afgeluisterd, kan ook twijfel bestaan of voornoemde beperking is nageleefd. Het hof stelt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van het technische hulpmiddel in het onderhavige geval voorop dat - om redenen van toekomstig opsporingsbelang door het openbaar ministerie geen volledig inzicht is gegeven in de precieze samenstelling en werking van de configuratie. Het keuringsrapport van de configuratie is niet bij de stukken in het dossier gevoegd en op vordering van zowel de officier van justitie in eerste aanleg als van de advocaat-generaal in hoger beroep, heeft de rechter bij gelegenheid van ter terechtzitting gehouden getuigenverhoren de beantwoording van zekere vragen omtrent de configuratie belet. Het hof overweegt echter dat het, door het verhoor van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep, bezien in samenhang met de schriftelijke weergave van de door de verdediging in het geding gebrachte geluidsopnames, niettemin over voldoende materiaal beschikt om het technische hulpmiddel en hetgeen daardoor is verkregen op rechtmatigheid te kunnen toetsen. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt, dat het technische hulpmiddel uit verschillende componenten heeft bestaan, waarbij de transportontvanger en het opnamegedeelte door een verbindingskabel onderling verbonden zijn geweest. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat (de pluggen van) deze kabel niet verzegeld was/waren en dat hij deze kabel een paar keer heeft losgetrokken en vervolgens weer heeft ingeplugd. Hij heeft voorts verklaard dat hij, op het moment dat hij de kabel die de ontvanger aan het opnameapparaat verbond los had gehaald, hij op de ontvanger een geluid hoorde, waarvan hij vermoedde dat dit afkomstig was van de sensor die zich in de omgeving van de verdachte [medeverdachte] bevond. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat op het moment dat die kabel wordt losgemaakt er niet kan worden opgenomen (hoewel mogelijk de interne microfoon van het opnameapparaat dan omgevingsgeluiden opneemt). [Getuige 1] heeft voorts verklaard, dat het mogelijk is om in plaats van de kabel die voorziet in de verbinding met het opnameapparaat een hoofdtelefoon op de ontvanger aan te sluiten, in welk geval er wordt afgeluisterd zonder dat die signalen worden opgenomen. Illustratief in dit verband is hetgeen is neergelegd in de door de advocaat-generaal overgelegde schriftelijke weergave van de eerder door de verdediging in het geding gebrachte met het hulpmiddel gemaakte opnames: door de later als getuige gehoorde [getuige 2] is gezegd: "Je kan hem wel live uitluisteren, als je de stekker eruit trekt."
Het hof acht op grond van het voorgaande voldoende vaststaan dat het - door het ontkoppelen van de ontvanger en het opname-apparaat door middel van het verwijderen van de kabelverbinding - mogelijk is geweest om vertrouwelijke communicatie af te luisteren zonder dat al hetgeen werd afgeluisterd ook door middel van een opname werd vastgelegd en dat in casu - gelet op de verklaring van [getuige 2] - aannemelijk is geworden dat ook daadwerkelijk op enig moment signalen van de sensor op afstand zijn binnengekomen die niet zijn opgenomen en geregistreerd. Door de advocaat-generaal is betoogd, dat het enkele feit dat het wellicht technisch mogelijk is met dit apparaat af te luisteren, ook zonder dat hetgeen aan geluiden wordt gedetecteerd ook wordt opgenomen, nog niet maakt dat het technische hulpmiddel daardoor niet voldoet aan de technische eisen, nu deze eisen uitgaan van een normaal gebruik van de configuratie. De inzet van het technische hulpmiddel met een losgetrokken verbinding betreft immers niet een normaal gebruik van de configuratie, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Vooropgesteld dient te worden dat, zoals de advocaat-generaal terecht heeft betoogd, in beginsel ieder technisch hulpmiddel de theoretische mogelijkheid van manipulatie daarvan in zich bergt en dat het bestaan van die enkele mogelijkheid op zichzelf nog niet meebrengt dat het hulpmiddel reeds daardoor niet aan de vereisten voldoet. Voorts geldt dat, zoals de advocaatgeneraal eveneens terecht heeft aangevoerd, niet is komen vast te staan dat in de onderhavige zaak tijdens de opsporing inderdaad met behulp van het technische hulpmiddel welbewust is afgeluisterd zonder dat hetgeen is opgevangen, ook is opgenomen. Daar tegenover staat echter, dat de onmogelijkheid van het ontvangen van signalen zonder deze ook te registreren, nu juist - zoals hiervoor is vastgesteld - één van de belangrijkste waarborgen van artikel 3 van Pro het Besluit betreft, terwijl in de toelichting op die bepaling is overwogen dat ook de aan de inzet van het technische hulpmiddel verbonden uitvoeringsaspecten moeten worden omgeven met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Voorts is in het Besluit tot uitgangspunt genomen dat, voorafgaand aan en na afloop van de inzet van het technische hulpmiddel, externe controle daarop plaatsvindt, met als doel te waarborgen dat het voldoet aan de vereisten en vast te stellen dat er geen veranderingen hebben plaatsgevonden. Van belang daarbij is dat in artikel 3, onder f, van het Besluit is vermeld dat de componenten waaruit het technische hulpmiddel is opgebouwd, op een zodanige wijze worden beveiligd dat, indien technische veranderingen worden aangebracht, dit zo veel mogelijk achteraf is vast te stellen. In de artikelsgewijze toelichting wordt in dat verband gewezen op bijvoorbeeld het aanbrengen van een zegel. Hoewel weliswaar denkbaar is dat verschil van inzicht kan bestaan omtrent het antwoord op de vragen of het loskoppelen van een kabel die componenten verbindt, kan worden beschouwd als een technische verandering, of de verbinding tussen kabel en component als onderdeel van een component kan worden aangemerkt, en of een kabel wellicht als zodanig als een component (voor het transport van signalen) dient te worden aangemerkt, het hof is van oordeel dat met het doel en de strekking van het Besluit in ieder geval niet verenigbaar is dat met een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit op zeer eenvoudige - en achteraf niet vast te stellen - wijze toch kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd, ook is opgenomen. Het hof overweegt daarbij dat het, gelet op de goedkeuring vóór- en achteraf en gelet op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], ervoor moet worden gehouden dat de componenten van het technische hulpmiddel c.q. de kabelverbinding tussen die componenten niet op de één of andere wijze waren beveiligd tegen ontkoppeling en dat het technische hulpmiddel niet ook een voorziening in zich bergt, waardoor - met het oog op het belang van controle achteraf- registratie plaatsvindt van het geval waarin de ene component - de ontvanger - signalen heeft ontvangen zonder dat deze door de andere component zijn opgenomen.
Van belang is voorts, dat het ontkoppelen van componenten door het verwijderen van de eerder daarin ingeplugde kabel - anders dan bijvoorbeeld het doorknippen ervan - een eenvoudige en gebruikelijke handeling is, die blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] door hen als normaal gebruik bij het testen van het technische hulpmiddel werd beschouwd. Dat niet is komen vast te staan dat daadwerkelijk door opsporingsambtenaren welbewust is afgeluisterd zonder op te nemen, acht het hof niet van doorslaggevend belang. De strekking van het Besluit - zo volgt uit de toelichting daarop - is immers dat de daarin bedoelde waarborgen zoveel mogelijk in het technische hulpmiddel zelf besloten dienen te liggen en derhalve niet dienen te worden overgelaten aan de integriteit van de bedienaar ervan. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat de opbouw en uitrusting van het onderhavige technische hulpmiddel niet voorziet in naar het oordeel van het hof als strikte waarborgen te kwalificeren voorzieningen, erin bestaand dat het hulpmiddel niet is voorzien van een adequate beveiliging tegen het gebruik van het middel met behulp waarvan kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd, ook is opgenomen noch is uitgerust met een voorziening waardoor registratie plaatsvindt van het onverhoopte geval waarin die situatie zich heeft voorgedaan. Deze vaststelling leidt tot het oordeel dat het onderhavige technische hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met artikel I26ee Sv te stellen eisen. Het enkele feit dat het technische hulpmiddel (niettegenstaande hetgeen hierboven door het hof is vastgesteld) is goedgekeurd door de in dat Besluit bedoelde keuringsinstantie, doet aan dat oordeel niet af.
Vervolgens ligt nog de vraag voor, of het materiaal dat door de inzet van het technische hulpmiddel is verkregen, niettemin bruikbaar is voor de bewijslevering. Immers, hetgeen in de stukken van het dossier ter zake is verantwoord, betreft uitsluitend afgeluisterde vertrouwelijke communicatie die steeds is opgenomen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe dat, gelet op het wezen van de hierboven vastgestelde aan het technische hulpmiddel klevende onvolkomenheid en de daaraan door het hof verbonden conclusie dat het technische hulpmiddel op een zeer wezenlijk aspect niet voldoet aan de daaraan op grond van de regelgeving te stellen eisen, de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Het voorgaande leidt niet tot en draagt niet bij aan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen tot een dergelijke beslissing kan worden gekomen. Immers, hetgeen door het hof in het bestek van de beoordeling van dit onderdeel van het verweer is vastgesteld, leidt niet tot het oordeel dat aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bovendien is daarvoor te minder aanleiding nu het technische hulpmiddel wel een goedgekeurd hulpmiddel betrof, terwijl niet is komen vast te staan dat het technische hulpmiddel feitelijk is gebezigd voor het louter afluisteren. Wel zal het hof, evenals de rechtbank heeft beslist in het vonnis waarvan beroep, de met het technische hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie uitsluiten van het bewijs(...)."
9. Het hof heeft de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:
"Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Onder feit 2 wordt de verdachte [medeverdachte] - in verschillende varianten - kort gezegd verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het schenden van het ambtsgeheim. Met betrekking tot de door de advocaat-generaal zogenoemde zaak "Scenario" kan het hof op grond van wettige bewijsmiddelen het navolgende vaststellen. Aan [medeverdachte] is op 9 januari 2006 een aan een medewerker van de Nationale Recherche gerichte enveloppe meegegeven met het verzoek deze af te geven in Driebergen. In deze enveloppe bevond zich een - deels gefingeerd - proces-verbaal met informatie omtrent een op 12 januari 2006 plaats te vinden ontmoeting tussen personen in het criminele milieu. [Medeverdachte] heeft vervolgens, onderweg naar Driebergen, op een parkeerplaats langs de autoweg, de enveloppe geopend, het proces-verbaal met behulp van een dubbelgevouwen papiertje vastgepakt en uit de enveloppe gehaald, aantekeningen gemaakt op een briefje en dat briefje in een soort hoesje gestopt. Vervolgens is de enveloppe met daarin genoemd proces-verbaal door hem afgeleverd in Driebergen. [Medeverdachte] heeft op 11 januari 2006 met zijn broer [betrokkene 1] gebeld en afgesproken elkaar te ontmoeten in een café in Landsmeer. [Betrokkene 1] heeft op 11 januari 2006 met [verdachte] gebeld en hem gevraagd naar Landsmeer te komen. [Verdachte] en [medeverdachte] hebben vervolgens bij het café in Landsmeer een ontmoeting gehad. Het hof overweegt, dat op grond van het voorgaande ernstige bedenkingen bestaan bij de hiervoor omschreven handelwijze van [medeverdachte] - voor welke handelwijze hij ook geen bevredigende verklaring heeft kunnen of willen geven - en dat het vermoeden dat gedurende de ontmoeting tussen [medeverdachte] en [verdachte] informatie uit het - deels gefingeerde - proces-verbaal is overgedragen, gerechtvaardigd is. Nu echter, door het uitsluiten van het bewijs van de met een technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie, niet kan worden vastgesteld wat er tussen [medeverdachte] en [verdachte] is besproken en nu ook niet op een andere wijze is komen vast te staan dat [verdachte] de betreffende informatie heeft ontvangen, is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat daadwerkelijk vertrouwelijke informatie is overgedragen. Het hof overweegt daarbij nog dat, voor zover uit het verhoor van [verdachte] van 20 januari 2006 zou kunnen worden afgeleid dat hij de betreffende informatie van [medeverdachte] had ontvangen, geoordeeld moet worden dat dit deel van zijn verklaring voortvloeit uit de hem voorgehouden opname van de - van het bewijs uitgesloten - vertrouwelijke communicatie. Het hof zal derhalve ook dit deel van de verklaring van [verdachte] niet gebruiken voor het bewijs. Bij die stand van zaken behoeft de vraag naar de betekenis voor de bewijslevering van hetgeen door de advocaat-generaal in dit bestek over het door [verdachte] kennelijk dringend gewenste contact met de advocaat mr. Meijering - in een tijdspanne van minder dan vier uren heeft de verdachte tienmaal getracht met hem telefonisch contact te leggen - naar voren is gebracht, geen bespreking. Met betrekking tot de door de advocaat-generaal zogenoemde zaak "Acroniem" kan het hof op grond van wettige bewijsmiddelen het navolgende vaststellen.
[Medeverdachte] was, op grond van zijn beroepshalve betrokkenheid bij het onderzoek in de zaak Acroniem op de hoogte van datum en tijdstip van geplande doorzoekingen bij de Hells Angels. Deze doorzoekingen zouden in de vroege ochtend van 17 oktober 2005 plaatsvinden. In de middag van 16 oktober 2005 is [verdachte] in de buurt van de woning van [medeverdachte] in Purmerend geweest. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het veelvuldig bellen door de verdachte naar de advocaat overweegt het hof dat hetzelfde oordeel geldt voor twee andere, door de advocaat-generaal in dit bestek naar voren gebrachte aspecten, te weten het feit dat [verdachte], kort na zijn hiervoor bedoelde aanwezigheid in Purmerend telefonisch contact heeft gezocht met de advocaat mr. Meijering, en dat de laatstgenoemde de avond na de doorzoekingen in een televisieprogramma heeft verteld dat hij niet verbaasd was, en dat er "...politiemensen zijn die via via wel eens wat laten lopen; er loopt een onderzoek...". Hoewel ook hier wellicht een vermoeden van het doorgeven van vertrouwelijke informatie gerechtvaardigd is, geldt hier - in nog sterkere mate dan bij de zaak "Scenario" - dat het wettig en overtuigend bewijs daarvoor ontbreekt. Een ontmoeting tussen [medeverdachte] en [verdachte] kan immers niet met zekerheid worden vastgesteld, terwijl voorts aannemelijk is geworden dat informatie omtrent de op hand zijnde doorzoekingen reeds vóór 16 oktober 2005 bij derden bekend was. Het hof overweegt in dit verband nog voorts dat ook indien wel acht zou worden geslagen op het door de advocaat-generaal in dit verband genoemde geheimhoudersgesprek van 16 oktober 2005, het bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd zou zijn. Met betrekking tot de overige ontmoetingen kan het hof kort zijn. Nu in de zaken "Scenario" en "Acroniem" niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat door [medeverdachte] en [verdachte] vertrouwelijke informatie is overgedragen, gaat reeds daarom de door de advocaat-generaal gebezigde bewijsredenering niet op. De slotsom is dat de verdachte van feit 2 - in verschillende varianten - dient te worden vrijgesproken."
10. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt door rekwirant onder meer het volgende aangevoerd:
"3.1. Het Gerechtshof heeft in de visie van rekwirant miskend dat met de ingezette configuratie, ingezet op de wijze waarop deze behoort te werken, het afluisteren zonder op te nemen niet mogelijk is. Dit is alleen mogelijk, als de verschillende onderdelen van de configuratie worden losgekoppeld, maar dan is geen sprake meer van de goedgekeurde configuratie als zodanig. In haar requisitoir (pp. 37-38) heeft de Advocaat-Generaal aangevoerd dat blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden (TK 1996/1997, nr. 25 403, hoofdstuk 3.6) gekeken moet worden naar de configuratie bij normaal gebruik en dat het gebruik van de configuratie met losgetrokken verbindingen niet als zodanig kan worden beschouwd.
3.2. De aan het doel en de strekking van het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna te noemen: het Besluit) door het Gerechtshof gegeven uitleg heeft tot gevolg dat een goedgekeurde configuratie bestaande uit met kabels gekoppelde verbindingen ook bij een normaal gebruik nimmer aan de in het Besluit gestelde eisen zou kunnen voldoen. Het lostrekken van de kabelverbinding, zoals dat bij het onderhavige technische hulpmiddel kennelijk is gebeurd, waardoor wellicht direct afluisteren in beginsel mogelijk zou zijn, betekent nog niet dat het technische hulpmiddel reeds hierom niet langer meer zou voldoen aan de in het Besluit gestelde eisen en dus het daadwerkelijke gebruik van het technische hulpmiddel door de betrokken opsporingsambtenaren ook niet meer zou behoeven te worden onderzocht.
3.3. Door te oordelen dat de strekking van het Besluit is dat de daarin bedoelde waarborgen zoveel mogelijk in het technische hulpmiddel zelf besloten dienen te liggen en derhalve niet dienen te worden overgelaten aan de integriteit van de bedienaar ervan heeft het Gerechtshof de strekking van het Besluit eveneens miskend. Artikel 4, tweede en derde lid, van het Besluit wijst immers wel degelijk de bedienende verbalisant aan als degene die moet instaan voor het juiste gebruik van
het ingezette middel en daarvan proces-verbaal moet opmaken. Rekwirant wijst voorts op de navolgende passage in de nota van toelichting (p.7):
"Dit heeft tot gevolg dat de technische hulpmiddelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie aan zodanige technische eisen moeten voldoen, dat het niet mogelijk is af te luisteren zonder op te nemen. Voorts is zorgvuldigheid van belang omdat de informatie die door deze technische hulpmiddelen is vastgelegd, als bewijs in een strafzaak kan worden gebruikt. In dat geval dient de apparatuur die is ingezet van zodanige kwaliteit te zijn dat geen twijfel kan ontstaan omtrent de
herkomst en de authenticiteit van de geregistreerde gegevens. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer de inzet van het technische hulpmiddel de waarneming van de opsporingsambtenaar geheel vervangt. In dergelijke gevallen is er immers geen opsporingsambtenaar beschikbaar die kan bevestigen wat bijvoorbeeld de camera of de microfoon heeft geregistreerd. De betrouwbaarheid van de gebruikte apparatuur zal dan in belangrijke mate moeten bijdragen aan de
overtuigingskracht van het door die apparatuur geregistreerde bewijs. "
In de nota van toelichting bij het nieuwe Besluit technische hulpmiddelen strafvordering is het belang van de aanwezigheid van een of meer opsporingsambtenaren voor wat betreft de aan het technische hulpmiddel te stellen nog nadrukkelijker verwoord (Stb. 2006, 524, p.24): 'Tot de relevante omstandigheden van het geval behoort in ieder gevat de (continue) aan- of afwezigheid van een opsporingsambtenaar tijdens de inzet. Indien een opsporingsambtenaar niet voortdurend tijdens de inzet aanwezig is, stelt het besluit, naast het datum- en tijdvereiste van artikel 10, aanvullende eisen ten aanzien van de
beveiliging van het technische hulpmiddel in artikel 12. "
3.4. Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het Gerechtshof naar de mening van rekwirant een onjuiste uitleg gegeven aan het doel en de strekking van het Besluit.
3.5. Blijkens genoemde memorie van toelichting (p.37) is de voorwaarde dat slechts mag worden onderschept wat wordt opgenomen, gesteld om de uitoefening van de bevoegdheid achteraf controleerbaar te maken op een wijze die vergelijkbaar is met de controle op de telecommunicatietap. Nu volgens het Gerechtshof niet is komen vast te staan dat daadwerkelijk door opsporingsambtenaren welbewust is afgeluisterd zonder op te nemen en voorts hetgeen in de stukken van het dossier terzake is verantwoord, uitsluitend afgeluisterde vertrouwelijke communicatie betreft die ook daadwerkelijk is
opgenomen, is naar de mening van rekwirant aan genoemde voorwaarde voldaan. De omstandigheid dat de voldoening aan genoemde voorwaarde door het Gerechtshof niet van doorslaggevend belang is geacht, is volgens rekwirant een rechtstreeks gevolg van de onjuiste uitleg van het doel en de strekking van het Besluit."
11. De vrijspraak waarop het middel betrekking heeft, betreft, zakelijk weergegeven, het verwijt van medeplegen van schending van het ambtsgeheim (art. 272 Sr Pro) door vertrouwelijke politiegegevens te verstrekken over (onder meer de zogenaamde Hollandse Netwerken en/of (naderende doorzoekingen op 17 oktober 2005 in) het onderzoek Acroniem (Hells Angels) en/of (deels gefingeerde) informatie betreffende een ontmoeting tussen bepaalde personen, aan een advocaat en andere personen die daarvan geen kennis mochten hebben. Het verwijt omvat de periode van 24 januari 2005 tot en met 16 januari 2006, met als pleegplaats Amsterdam en/of Purmerend en/of Landsmeer, in elk geval in Nederland.
12. In het kader van de opsporing is naar aanleiding van de verdenking van schending van ambtsgeheimen gebruik gemaakt van observatie met behulp van een technische hulpmiddel met het oog op het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de zin van art. 126l Sv. Als verweer is gevoerd dat het gebruikte technische hulpmiddel niet voldoet aan de vereiste kenmerken aangezien er duidelijke aanwijzingen zijn voor het feit dat op eenvoudige wijze, door middel van loskoppeling van de opname-component van de configuratie, vertrouwelijke communicatie kan worden afgeluisterd zonder dat die ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Die mogelijkheid strijdt met de bedoeling van de wettelijke regeling die ertoe strekt dat bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie er waarborgen dienen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept, ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Het is immers niet toegestaan vertrouwelijke communicatie op te vangen zonder dat deze wordt geregistreerd (kamerstukken II, 1996/97, 25403 nr. 3, blz. 37). Het hof acht het verweer gegrond voor zover het strekt tot de uitsluiting van het door de inzet van het technische hulpmiddel verkregen bewijs. Het gaat daarbij om opnames die door het technisch hulpmiddel in de standaardconfiguratie zonder loskoppeling van componenten zijn gemaakt.
13. De componenten van het goedgekeurde technische hulpmiddel kunnen vermoedelijk eenvoudig worden gebruikt op een wijze die de wetgever niet heeft gewild. Is dat voldoende reden om de gegevens die met het technische hulpmiddel op de wel bedoelde wijze zijn verkregen van het bewijs uit te sluiten? Het hof oordeelt dat het ontbreken van een beveiliging tegen 'afluisteren zonder opnemen' in combinatie met het niet registreren van de momenten waarop zich dat voordoet of kan voordoen, maakt dat het technisch hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met artikel I26ee Sv te stellen eisen. Al hetgeen door de inzet van het technische hulpmiddel is verkregen wordt daarom van het bewijs uitgesloten.
14. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat leidde tot de invoering van art. 126ee Sv staat omtrent de aan het technische hulpmiddel te stellen eisen, het volgende:
"De regeling sluit uit dat vertrouwelijke communicatie met behulp van een technisch hulpmiddel wordt onderschept, maar niet opgenomen. Communicatie mag uitsluitend met behulp van een technisch hulpmiddel worden onderschept, indien zij wordt opgenomen. Dit laat evenwel de mogelijkheid open dat communicatie wordt opgenomen nadat het door geplaatste zendapparatuur via de ether is overgebracht naar een opname-apparaat. De voorwaarde dat slechts mag worden onderschept wat wordt opgenomen, is gesteld om de uitoefening van de bevoegdheid achteraf controleerbaar te maken op een wijze die vergelijkbaar is met de controle op de telecommunicatietap. Het is dus niet mogelijk af te luisteren of anderszins vertrouwelijke communicatie te onderscheppen zonder dat achteraf is vast te stellen wat is afgeluisterd of onderschept. In dit opzicht zijn de ter beschikking te stellen apparaten vergelijkbaar met een tachograaf. Dit brengt een zodanige inrichting van de apparatuur met zich mee dat de opgenomen signalen bij een normaal gebruik niet kunnen worden gewist of de bandopnames niet kunnen worden verwijderd door de personen die het apparaat hebben gebruikt. In de algemene maatregel van bestuur die in artikel 126ee is voorzien, zullen daartoe technische eisen worden gesteld waaraan de apparatuur waarmee communicatie mag worden opgenomen dient te voldoen. Ook zullen eisen gelden voor de opslag en verstrekking van deze apparatuur, teneinde achteraf vast te kunnen stellen met behulp van welke apparatuur is opgenomen en of deze aan de technische eisen voldeed. De algemene maatregel van bestuur zal ook voorzien in regels over de wijze waarop de geregistreerde signalen kunnen worden bewerkt, wanneer zij onduidelijk zijn.
Onder de regeling vallen niet die situaties waarin vertrouwelijke communicatie kan worden onderschept zonder gebruik van een technisch hulpmiddel. Wanneer deelnemers aan een gesprek in het openbaar zo praten dat zij door anderen zijn te verstaan, kunnen zij weten dat zij kunnen worden afgeluisterd. Indien dit gebeurt, is er geen sprake van privacyschending. Wanneer een opsporingsambtenaar kennis kan nemen van een gesprek, omdat hij in een café zit, naast het tafeltje van de personen die het gesprek voeren, dan heeft hij hiervoor geen bevel van de officier van justitie nodig."
15. De tekst van art. 126ee Sv, met name waar het (onder b) gaat om 'de onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen' en de memorie van toelichting leggen de nadruk op vastlegging van gegevens met het oog op het belang van de controleerbaarheid daarvan. Voor het uitsluiten van afluisteren met hetzelfde technisch hulpmiddel zonder opnemen wordt het vertrouwen volledig gesteld in het technisch concept. De memorie stelt dat het niet mogelijk is af te luisteren of anderszins vertrouwelijke communicatie te onderscheppen zonder dat achteraf is vast te stellen wat is afgeluisterd of onderschept. Daarbij wordt de vergelijking getrokken met een tachograaf.(4) Het heeft er alle schijn van dat de nageleefde keuringseis er niet toe heeft geleid dat het ingezette technische hulpmiddel de waarborgen biedt, die de wetgever daarvan kennelijk, althans mogelijk, heeft verwacht. Daarbij moet worden opgemerkt dat in de aangehaalde memorie van toelichting sprake is van 'normaal gebruik' van het technisch hulpmiddel, zij het dan toegespitst op het waarborgen van de onberispelijke registratie van hetgeen wel is vastgelegd en niet aangaande hetgeen overigens kon worden afgeluisterd.
16. Volgens de wetsgeschiedenis staat de authenticiteit van de opname centraal. Zijn er andere belangen in het geding bij het langs technische weg voorkomen dat wordt afgeluisterd met een technisch hulpmiddel zonder opnemen? Gedacht kan worden aan de volgende belangen die deels overlappend zijn:
a) het waarborgen van de integriteit van de context van hetgeen is opgenomen;
b) voorkomen dat de opsporingsdiensten de verleidelijke beschikking krijgen over functionaliteiten van technische hulpmiddelen die niet ingezet mogen worden;
c) bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
17. Het onder a) vermelde belang ligt direct in het verlengde van het waarborgen van de authenticiteit van de opname en betreft het voorkomen van denaturering van opgenomen communicatie. Daarvan zou sprake kunnen zijn als het technisch hulpmiddel over de optie van een soort knip- en plakwerk zou beschikken. Van een redactiemogelijkheid is echter geen sprake. Door het onderbreken van een opname kan wel een onvolkomen beeld ontstaan van het verloop van de communicatie, een weergave van flarden, maar die mogelijkheid staat los van het benutten van een afluistermogelijkheid door ontkoppeling van de opname-component. Als er sprake is van een opname van flarden van communicatie is de waardering van de betekenis ervan in de strafrechtelijke context moeilijker dan anders het geval zou zijn, maar dat is op zich geen reden om aan die waardering helemaal niet beginnen.
18. Het onder b) geformuleerde belang ziet op het niet alleen normatief maar ook zoveel mogelijk technisch garanderen van de rechtmatigheid van de opsporing. Voor het thema van gecontroleerde opsporing bestond bijzondere aandacht in de Van Traa enquête (PEC) die vervolgens is neergeslagen in de wetgeving inzake bijzondere opsporingsmethoden.(5) Nauwkeurige registratie van gebruik van het technisch hulpmiddel kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de toetsing van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor de keuring van het technisch hulpmiddel is de bij regelgeving vastgelegde procedure gevolgd. Wanneer de goedkeuring van een technisch hulpmiddel vervolgens in een concrete strafzaak wordt onderworpen aan een toetsing die ook het niet normale gebruik betreft, gaat die verder dan een marginale beoordeling. Dat lijkt mij niet de bedoeling van de regeling. Wel is het redelijk dat de constatering van gebrekkige technische garanties voor legitiem gebruik, maakt dat de beoordeling van een zorgvuldige uitoefening en verantwoording van bevoegdheden groter gewicht krijgt dan anders het geval zou zijn. Het Besluit legt een belangrijk deel van de verantwoordelijkheid bij de integriteit van degenen die met het technisch hulpmiddel werken, zoals terecht in de toelichting op het middel uiteen wordt gezet. Het hof heeft in ieder geval geen kwade trouw vastgesteld bij de inzet van het technische hulpmiddel.
19. Het onder c) geformuleerde belang (bescherming van de persoonlijke levenssfeer) brengt mee dat door de wetgever aan het automatisch opnemen van vertrouwelijke communicatie de voorkeur gegeven is boven het met een technisch hulpmiddel gelijktijdig afluisteren of het alleen met een technisch hulpmiddel afluisteren. Deze laatste twee varianten zijn verboden. Vanzelfsprekend is dat niet. Een omgekeerde benadering is niet minder logisch. Zo is in Duitsland juist met het oog op de 'Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung' alleen bij een 'negative Kernbereichsprognose', in overigens daarvoor in aanmerking komende gevallen, automatisch opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning volgens § 100c StPO geoorloofd, terwijl bij groter gevaar voor het opvangen van uitingen die de meest gevoelige kern van de persoonlijke levenssfeer raken (slaapkamergeluiden?) gelijktijdig meegeluisterd moet worden (de zgn. 'Echtezeitüberwachung', vgl. BverfGE 109, 279, NJW 04, 999, 1005, in: Strafprozessordnung, Meyer-Goßner (C.H. Beck, 2010), § 100c, 16a/17, p. 390). Zodra uitingen worden opgevangen die tot die gevoelige kern van de persoonlijke levenssfeer gerekend worden, moet het opnemen worden onderbroken en moeten gemaakte opnames dienaangaande worden gewist. Tussen afluisteren en opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel buiten de woning wordt in Duitsland geen onderscheid gemaakt (§ 100f StPO). Mogelijk moet de ratio van het in Nederland verkozen systeem gezocht worden in het beperken van risico's van misbruik van het technisch hulpmiddel die schendingen van de persoonlijke levenssfeer inhouden. Wanneer gebruik van technische hulpmiddelen voor direct afluisteren zonder registratie van gebruik gemakkelijk kan plaatsvinden, zou dat op zichzelf als een bedreiging van de persoonlijke levenssfeer van burgers kunnen worden gezien. Maar het is zeer de vraag of de behandeling van strafzaken, waarin geen spoor van een dergelijk pervers gebruik sprake is, wel het geschikte kader is om daar preventief tegen op te treden.
20. Ook al wordt ervan uitgegaan dat het niet de bevoegdheid is van het hof om te beoordelen of het ingezette technische hulpmiddel ondanks de formele goedkeuring voldeed aan de daaraan rechtens te stellen eisen, dan blijft de feitelijke constatering overeind dat bepaalde door de wetgever geambieerde waarborgen technisch niet sterk zijn vormgegeven. Levert dat gegeven bij gebruik van het technische hulpmiddel een vormverzuim op in de zin van art. 359a Sv? De formele goedkeuring weegt in dat geval zwaar. Zolang er geen duidelijke aanwijzing is dat het hulpmiddel ongeschikt is voor de betrouwbare registratie van communicatie kan er bij een marginale beoordeling van de geschiktheid van het technische hulpmiddel, naar mijn mening, niet van een vormverzuim worden gesproken. Mogelijk anders ligt dat als er wel van wordt uitgegaan dat het hof bevoegd is de goedkeuring van het technisch hulpmiddel meer dan marginaal te toetsen.
21. Aangenomen dat er wel sprake is van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek, dan rijst de vraag of het hof het toetsingskader op de juiste wijze heeft toegepast. Indien binnen de door de beperkingen van de toepassing van art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).
22. Het hof ziet kennelijk als het geschonden belang het ontbreken van een technische waarborg tegen afluisteren zonder opnemen, waardoor achteraf onvoldoende controle kan worden uitgeoefend op de mate van schending van de persoonlijke levenssfeer. Dat is een relevant belang, maar ik meen dat het primaire belang van het Besluit is gelegen in het waarborgen van de authenticiteit van hetgeen wordt opgenomen, het gaat om de vastgelegde waarnemingen die als bewijs kunnen dienen. In de Nota van Toelichting bij het besluit wordt dat bevestigd onder de kop 'Reikwijdte van het besluit':
"Aangezien de wet niet toestaat dat opsporingsambtenaren met behulp van een technisch middel kennisnemen van vertrouwelijke communicatie zonder dat deze communicatie voorafgaand aan de kennisneming of gelijktijdig met de kennisneming wordt opgeslagen, heeft dit besluit betrekking op alle technische hulpmiddelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Een bevel tot stelselmatige observatie van personen kan echter ook worden uitgevoerd met technische hulpmiddelen die geen signalen registreren, bijvoorbeeld een verrekijker of een camera die uitsluitend als monitor wordt gebruikt. Deze technische middelen vallen buiten de reikwijdte van het onderhavige besluit omdat deze middelen geen vastgelegde waarnemingen opleveren die als bewijs kunnen dienen en ten aanzien waarvan de herkomst en betrouwbaarheid onomstotelijk vast dient te staan."
Over de ernst van het verzuim en de mate van verwijtbaarheid heeft het hof geen uitdrukkelijke vaststellingen gedaan. Dat geldt ook voor het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden. Daarom is de keuze voor de uitsluiting van bewijs niet voortgekomen uit een inzichtelijke toepassing van het daartoe geëigende toetsingskader.
23. Voorgaande overwegingen brengen mij ertoe primair te stellen dat de motivering van de beslissing dat er sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de wet en het systeem van de regeling vloeit voort dat het niet de bevoegdheid is van het hof om te beoordelen of het ingezette technische hulpmiddel ondanks de formele goedkeuring voldeed aan de daaraan rechtens te stellen eisen, tenzij de goedkeuring in redelijkheid niet gegeven had kunnen worden. Subsidiair, zo er al sprake zou zijn van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek door gebruik van een volgens het hof ten onrechte goedgekeurd technisch hulpmiddel, acht ik het daaraan verbonden gevolg van bewijsuitsluiting onvoldoende met redenen omkleed. Ik acht het middel gegrond.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof voor zover dat betreft de vrijspraak voor het onder 2 tenlastegelegde en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend gerechtshof teneinde, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, opnieuw recht te doen op het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De zaak hangt samen met nr. 10-01301 waarin ik heden ook concludeer en waarin een gelijkluidend cassatiemiddel is ingediend.
2 In beginsel is de akte van cassatie beslissend, maar als uit de cassatieschriftuur voortvloeit dat een beperkt beroep bedoeld is, kan in die laatste zin worden beslist. Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken (zesde druk), p. 55, 56. In HR 26 februari 2002, LJN AD7011 wordt de omvang van het OM-cassatieberoep afgeleid uit de door de advocaat-generaal ingediende cassatieschriftuur.
3 Nadien is alleen hetgeen is opgenomen onder a gewijzigd (Stb 2006/300; Stb 2006/580)
4 Door verzegeling op relevante punten is een tachograaf beschermd tegen frauduleus ingrijpen. Bij een defecte tachograaf gelden verplichtingen voor handmatige registratie.
5 Enquête Opsporingsmethoden. Kamerstukken II 1995/96, 24072, nr. 11 Rapport, nr. 14 Bijlagen V, Opsporingsmethoden.