Conclusie
Nr. 10/00001
MR. P.J. WATTEL
24 december 2010
Conclusie inzake:
[Eiser] C.S.
TEGEN
GEMEENTE UDEN
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij besluit van 21 februari 2008(1) heeft de gemeenteraad van Uden, verweerster in cassatie (hierna: de gemeente), ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan 'Hoenderbos III' besloten tot onteigening - krachtens art. 77(1)(1º) Onteigeningswet (Ow) - van een perceel van [betrokkene 1], kadastraal bekend gemeente Uden, sectie [A], nr. [001], terrein (grasland), groot 00.32.00 ha.
1.2. Ter voorbereiding van het goedkeuringsbesluit van de Kroon heeft het ministerie van VROM, Directie Bestuurlijke en Juridische Zaken, afdeling Algemeen Juridische en Bestuurlijke Zaken, rapport uitgebracht van een onderzoek, kenmerk JNB-41.(2)
1.3. Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2008, no. 08.003552 (het KB),(3) is het gemeenteraadsbesluit tot onteigening goedgekeurd. Blijkens het KB (p. 1) houdt uitvoering van het bestemmingsplan in het bijzonder in de realisatie van:
"aaneengesloten woningen die een geheel vormen met andere woonblokken op aangrenzende percelen. In dit verband krijgen de aaneengesloten woningen - in totaal drie woonblokken - een afschermende functie voor het weren van verkeersgeluid. Voor de realisatie van het bestemmingsplan beschikt de gemeente over alle gronden, behalve over het in de onteigening betrokken perceel."
1.4. De gemeente heeft mr. C.G.J.M. Termaat als 'derde' in de zin van art. 20 Ow Pro voor de overleden [betrokkene 1], op 14 mei 2009 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch (de Rechtbank) en gevorderd de vervroegde onteigening uit te spreken van het genoemde perceel, onder aanbieding van € 144.000 aan schadeloosstelling.
1.5. Na een incidentele conclusie tot tussenkomst heeft de Rechtbank bij vonnis van 1 juli 2009 de eisers tot cassatie (hierna: de erven) als tussenkomende partij toegelaten.
1.6. Bij vonnis van 25 november 2009 heeft de Rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van het perceel; zij heeft het door de gemeente aan de erven te betalen voorschot vastgesteld op € 129.000.(4)
1.7. [Eisers] hebben de onteigening uitvoerig betwist, onder meer stellende dat het KB onrechtmatig is. Zij concludeerden tot niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente, dan wel afwijzing van haar vorderingen. De Rechtbank heeft het door de erven aangevoerde als volgt weergegeven:
"3.2.2. Nadat het KB is gegeven zijn nieuwe zaken aan het licht gekomen. [Eisers] hebben namelijk, nadat het KB was afgegeven, met een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur inzage gekregen in het onderzoeksrapport d.d. 25 juli 2008 ter voorbereiding van de besluitvorming door de Kroon. Uit dit rapport blijkt dat sprake is van formele gebreken. De onderzoeker van VROM heeft dan ook geadviseerd goedkeuring te onthouden aan het onteigeningsbesluit. Het gaat om a) het feit dat de bij het onteigeningsplan ter visie gelegde twee tekeningen van de voorgestelde kavelindelingen van elkaar afwijken en b) het feit dat de door de gemeente voorgestane vorm van uitvoering deels niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan.
Uit de verschillende tekeningen blijkt dat de situering van de bouwblokken en het voet- /fietspad verschoven zijn ten opzichte van de situering volgens het bestemmingsplan. Op het bouwblok ten oosten van het perceel van [eisers] waren aanvankelijk acht kavels beoogd van elk 5,40 meter breed, zoals voorgeschreven in het bestemmingsplan. In de andere tekening staan negen kavels van ongeveer 5,10 ingetekend. Dit bouwblok is inmiddels volgens de laatste tekening gerealiseerd. De te onteigenen grond omvat mede gedeelten van drie bij deze woningen te realiseren achtertuinen.
Het voet-/fietspad is drie meter in zuidelijke richting verschoven en smaller geworden ten opzichte van de situering volgens het bestemmingsplan. Uit digitale metingen kan nu worden afgeleid, dat de voorkant van het 2e blok 47,5 meter breed is. Daardoor kan een woning meer gerealiseerd worden dan in het bestemmingsplan is voorzien. Alleen na herhaald aandringen hebben [eisers] het bewijs op tafel gekregen van gerommel met tekeningen en van de voorgenomen uitvoering in strijd met het bestemmingsplan.
Volgens [eisers] waren de van het onteigeningsplan deel uitmakende en ter visie gelegde onjuiste (want met het bestemmingsplan strijdige) kaveltekeningen mede bedoeld om aan te tonen dat de wens tot zelfrealisatie van [eisers] niet kan worden gehonoreerd. Het wijzigen van tekeningen tijdens de procedure had onherroepelijk moeten leiden tot onthouding van goedkeuring. Zij verzoeken de rechtbank de rechtmatigheid van het KB op dit punt te toetsen."
1.8. De Rechtbank heeft dienaangaande als volgt geoordeeld (r.o. 4.1):
"4.1.1. De rechtbank dient zich in beginsel te beperken tot de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de goedkeuring van het onteigeningsbesluit kon komen. De rechtbank dient bij de beantwoording van deze vraag alleen acht te slaan op feiten die in de procedure voorafgaand aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht. Nu [eisers] stellen dat sprake is van nieuw aan het licht gekomen omstandigheden, zal de rechtbank onderzoeken of sprake is van "nieuwe bezwaren" die nopen tot een zelfstandige beoordeling van de noodzaak tot onteigening(5).
4.1.2. [Eisers] hebben bij de Kroon de bedenking ingebracht dat de door de gemeente ter visie gelegde grondtekeningen van elkaar afwijken en niet in overeenstemming zijn met de bestemmingsplanvoorschriften. In het KB is daaromtrent het volgende overwogen: "Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat de desbetreffende schetstekening door de gemeente per abuis aan de stukken was toegevoegd. In die schetstekening zijn er negen in plaats van acht aaneengesloten woningen geprojecteerd. Deze woningen staan evenwel niet op het perceel van reclamanten geprojecteerd. Op de schetstekening is tevens een voetpad geprojecteerd dat het perceel van [[eisers]] doorsnijdt. Mede door dit voetpad bleef er minder grond over voor de bouw van de zes woningen van reclamanten. De gemeente heeft de schetstekening aangepast door het pad op de goede plek op de tekening te projecteren. Niettemin hebben reclamanten onvoldoende aaneengesloten grond om de door hun gewenste zes aaneengesloten woningen op de wijze zoals de raad die voorstaat, zelf te realiseren."
De rechtbank constateert dat de "nieuwe omstandigheden" reeds bij de Kroon bekend waren en bij de Kroon in diens afwegingen zijn betrokken. Nieuw (voor [eisers]) is kennelijk alleen het advies aan de Kroon "om niet goed te keuren". Het advies luidt echter in zijn geheel als volgt: "Afhankelijk van de door de Kroon te beoordelen ernst van de formele gebreken kan op grond van het voorgaande een keuze worden gemaakt uit drie mogelijkheden: A. Algehele onthouding van goedkeuring; B. Gedeeltelijke onthouding van goedkeuring (te weten voor wat betreft de twee bouwblokken met het beoogde voet- en fietspad; C. volledige goedkeuring." De Kroon heeft een en ander afwegende er kennelijk voor gekozen volledige goedkeuring te verlenen. Er is hier dan ook geen sprake van nieuwe omstandigheden die nopen tot een zelfstandige beoordeling van de onteigeningstitel.
4.1.3. De beantwoording van de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de goedkeuring van het onteigeningsbesluit kon komen, dient plaats te vinden aan de hand van het bestemmingsplan. De omstandigheid dat de gemeente aanvankelijk een onjuiste schetstekening heeft overgelegd, kan het verweer niet doen slagen. De fout van de gemeente is hersteld en de Kroon kon - mede gelet op de omstandigheid dat blijkens het onderzoeksrapport zijdens de gemeente was aangegeven dat "het geenszins de bedoeling is van de gemeente of af te wijken van het bestemmingsplan met gebruikmaking van de flexibiliteitsbepaling"- in redelijkheid tot haar oordeel komen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat een en ander niet wezenlijk van invloed was op de beantwoording van de vraag of [eisers] tot zelfrealisatie in staat waren. Immers: zoals de Kroon terecht heeft overwogen hadden zij onvoldoende aaneengesloten grond om de door hun gewenste zes aaneengesloten woningen op de wijze zoals de raad die voorstaat, zelf te realiseren."
2. Het geschil in cassatie
2.1. De erven hebben tegen het vonnis tijdig beroep in cassatie ingesteld. De partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. De erven hebben afgezien van repliek. De gemeente heeft een nota van dupliek ingediend.
2.2. De erven stellen één middel voor in drie onderdelen, die zich alle richten tegen de boven (1.8) geciteerde r.o. 4.1 van het Rechtbankvonnis en die ik als volgt samenvat:
a. De Rechtbank heeft miskend (r.o. 4.1.1 en 4.1.2) dat zij zelfstandig en volledig moest beoordelen of de door de gemeente voorgestane uitvoering in overeenstemming was met het bestemmingsplan, nu de erven gemotiveerd gesteld hadden dat zulks niet het geval was;
b. (en/of) de Rechtbank is (r.o. 4.1.3) bij de vraag of de Kroon in redelijkheid tot goedkeuring van het onteigeningsbesluit kon komen ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de erven dat de door de gemeente voorgestane uitvoering (deels) niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan;
c. (en/of) de Rechtbank heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijk en niet met voldoende redenen omkleed, nagelaten te oordelen (r.o. 4.1.3) dat de Kroon (in redelijkheid) niet tot goedkeuring van het onteigeningsbesluit kon komen, gelet op het door de erven gestelde, te weten:
- de twee bij het onteigeningsplan ter visie gelegde tekeningen van de voorgestelde kavelindelingen wijken van elkaar af;
- de door de gemeente voorgestane uitvoering is deels niet in overeenstemming met het bestemmingsplan;
- de gemeente heeft gerommeld met tekeningen;
- de gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld jegens de erven;
- het onteigeningsplan is niet transparant en onduidelijk;
- de overwegingen van de Kroon over de tekeningen zijn onjuist en onbegrijpelijk en
- het wijzigen van tekeningen tijdens de procedure is "dodelijk" en had onherroepelijk moeten leiden tot onthouding van goedkeuring.
2.3. Bij schriftelijke toelichting hebben de erven de middelonderdelen a en b toegelicht. Zij betogen onder verwijzing naar HR NJ 1988/927(6) en HR NJ 1997/730(7) dat de Rechtbank naar aanleiding van het door de erven gevoerde verweer volledig en zelfstandig had moeten beoordelen of de door de gemeente voorgestane uitvoering in overeenstemming is met het bestemmingsplan (p. 3):
"Volgens [eisers] is bouwblok 2 uitgebreid in zuidelijke richting en is daarmee het voet-/ fietspad in zuidelijke richting verschoven en smaller geworden. Volgens de gemeente zou dit niet zo zijn en zouden [eisers] (en de onderzoeker van VROM, [betrokkene 2]) op het verkeerde been zijn gezet door onjuiste tekeningen van de gemeente. Bij e-mail van 4 juli 2008 namens de gemeente zou de "juiste" tekening zijn verstrekt (...). Als deze tekening wordt vergeleken met de verkavelingstekening van het bestemmingsplan Hoenderbos III (...), welke verkavelingstekening (uiteraard) overeenstemt met de bestemmingsplankaart en het beeldkwaliteitsplan (...), dan is duidelijk te zien dat bouwblok 2 een flink aantal meters in zuidelijke richting is uitgebreid. (...). Hieruit blijkt naar het oordeel van [eisers] de juistheid van hun stelling dat de door de gemeente voorgestane vorm van uitvoering niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan en hun gedetailleerde uiteenzetting hierover (...). Een en ander wordt ook bevestigd in de e-mail van 22 mei 2008 van [betrokkene 2] en de e-mail van 29 mei 2009 van [betrokkene 3] (...), wat er verder ook zij van de reactie op een en ander van de gemeente naderhand."
2.4. Bij nota van dupliek betoogt de gemeente dat dit een in cassatie ontoelaatbaar novum is omdat de erven hiermee buiten hun stellingen in feitelijke instanties treden, en dat bovendien dit betoog niet was opgenomen in de cassatieklachten, zodat het ook om die reden buiten aanmerking moet blijven:
"Het debat bij de Rechtbank had immers betrekking op de stellingen van [eisers] dat juist de aanvankelijk ingebrachte tekeningen strijd met het bestemmingsplan opleverden, dat de Gemeente ten onrechte is toegestaan nieuwe tekeningen in te brengen en dat de handelwijze van de Gemeente een voor [eisers] onduidelijke situatie in het leven heeft geroepen."
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het voorgestelde middel wil u kennelijk doen oordelen dat de Rechtbank wegens de stellingname van de erven dat het voet- en fietspad een aantal meters in zuidelijke richting is verschoven, (volledig) had moeten toetsen of de door de gemeente voorgestane planuitvoering in overeenstemming is met het bestemmingsplan, subsidiair dat de (marginale) redelijkheidstoetsing van het KB niet deugt. Daarmee is de omvang van de toetsing in de gerechtelijke fase van de onteigeningsprocedure (na de bestuurlijke fase) aan de orde. Voorts is de vraag aan de orde of de erven een in cassatie ontoelaatbaar novum inbrengen.
3.2. In de administratieve fase van deze onteigeningsprocedure (goedkeuring door de Kroon(8)) zijn door en namens de erven schriftelijk bedenkingen ingebracht tegen het boven genoemde gemeenteraadsbesluit tot onteigening. De erven hebben onder meer de onteigeningsnoodzaak betwist omdat zij zelf de bestemming stelden te kunnen realiseren en zij hebben voorts gewezen op formele gebreken in het onteigeningsplan. De Kroon heeft over de bedenkingen inzake zelfrealisatie onder meer als volgt overwogen (KB, p. 3):
"(...) Of de grondeigenaar zelf tot realisatie van de bestemming in staat is hangt dan ook af van de door de gemeente gekozen vorm van planuitvoering. In verband daarmee moet de grondeigenaar zich op de hoogte kunnen stellen van die door de gemeente gewenste vorm. Over het algemeen kan deze worden gevonden in de toelichting op het bestemmingsplan of de bijbehorende voorschriften en/of de beschrijving in hoofdlijnen bij het bestemmingsplan. Verder kan onteigening toch noodzakelijk blijken te zijn in het geval dat de grondeigenaar niet over voldoende aaneengesloten grond beschikt om zelf de bestemming op doelmatige wijze te kunnen realiseren of indien de te onteigenen grond geen afzonderlijk deel van een te realiseren complex kan vormen. Wanneer een bestemmingsplan integraal moet worden uitgevoerd kan de grondeigenaar evenmin een beroep op zelfrealisatie doen, indien hij daarvoor niet over voldoende grond beschikt.
Reclamanten [de erven; PJW] hebben een bouwplan voor de bouw van zes woningen - voor iedere erfgenaam één woning - op het te onteigenen perceel ingediend. Dit bouwplan is door de gemeente van de hand gewezen, omdat het niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Uit de Ons overgelegde stukken blijkt dat de te bouwen zes woningen niet als afzonderlijk woonblok op het perceel van reclamanten kunnen worden gebouwd, omdat reclamanten daarvoor niet over voldoende aaneengesloten grond beschikken. Voor zover reclamanten zich beroepen op het particulier opdrachtgeverschap, overwegen Wij dat het plan integraal dient te worden uitgevoerd in de vorm zoals de raad die voorstaat. De grond van reclamanten is bestemd voor de realisering van geschakelde woningbouw die tevens als geluidswal dient voor het achterliggende plangebied."
Over de formele gebreken overwoog de Kroon (KB, p. 4):
"Ten aanzien van de bedenking van reclamanten inzake de door de gemeente ter visie gelegde grondtekeningen die van elkaar zouden afwijken en dat deze niet in overeenstemming zijn met de bestemmingsplanvoorschriften, overwegen Wij als volgt. Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat de desbetreffende schetstekening door de gemeente per abuis aan de stukken was toegevoegd. In die schetstekening zijn er negen in plaats van acht aaneengesloten woningen geprojecteerd. Deze woningen staan evenwel niet op het perceel van de reclamanten geprojecteerd. Op de schetstekening is tevens een voetpad geprojecteerd dat het perceel van reclamanten doorsnijdt. Mede door dit voetpad bleef er minder grond over voor de bouw van de zes woningen van reclamanten. De gemeente heeft de schetstekening aangepast door het pad op de goede plek op de tekening te projecteren. Niettemin hebben reclamanten onvoldoende aaneengesloten grond om de door hun gewenste zes aaneengesloten woningen op de wijze zoals de raad die voor staat, zelf te realiseren."
De Kroon heeft op grond daarvan geoordeeld dat de bedenkingen van de erven er niet toe leidden dat aan het raadsbesluit geheel of gedeeltelijk goedkeuring zou moeten worden onthouden.
3.3. Het in 1.2 genoemde onderzoeksrapport van de onderzoeker van VROM vermeldt over de schetstekeningen het volgende (p. 3):
"3. Voor wat betreft de andere twee bouwblokken én het tussen deze bouwblokken als "verkeer en verblijf" bestemde voet- en fietspad die ten dele zijn gesitueerd op de te onteigenen grond, lijkt de gemeente een vorm van uitvoering te beogen die niet is toegestaan zonder dat burgemeester en wethouders van hun wijzigingsbevoegdheid (artikel 14.1 onder c. van het bestemmingsplan) gebruikmaken. Dit geldt voor beide kaveltekeningen, die overigens onderling ook afwijken voor wat betreft deze twee bouwblokken en het pad. Desgevraagd werd mij aanvankelijk medegedeeld dat de tekening (waarop onder meer de negen woningen van het aangrenzende bouwblok staan ingetekend) de vorm van uitvoering is die de gemeente voorstaat. De gemeente deelde in dit verband namelijk mee: "Het voet-/ fietspad zal met toepassing van de wijzigingsbevoegdheid ex art. 14.1, onder c, in zuidelijke richting worden verschoven, zodat het noordelijk gelegen bestemmingsvlak "Woondoeleinden" voldoende breedte krijgt om hier 6 woningen met een minimale breedte van 8 meter te kunnen bouwen." Op mijn vraag of de procedure ex artikel 11, 1e lid, WRO juncto artikel 15 van Pro het bestemmingsplan reeds is opgestart, werd ontkennend geantwoord.
Echter: in een op 4 juli 2008 overhandigde notitie van [betrokkene 4], adviseur van de gemeente, wordt aangegeven dat het geenszins de bedoeling is van de gemeente om af te wijken van het bestemmingsplan met gebruikmaking van een flexibiliteitsbepaling. Bij de notitie is een juiste inrichtingsschets gevoegd. De bij het onteigeningsplan gevoegde schetsen hadden slechts een indicatief karakter, aldus [betrokkene 4]. Hij is van mening dat het bestemmingsplan leidend moet zijn voor de beoordeling van de onteigeningsnoodzaak; niet een onjuiste inrichtingsschets. Deze mening vindt hij terug in het KB van 6 augustus 2002, no. 02.003640 (Oss). Een aantal zinnen in het KB heeft hij onderstreept. Kortheidshalve verwijs ik naar de notitie.
Hoe het ook zij: bij de terinzagelegging van een onteigeningsplan is een inrichtingsschets geen vereiste. De gemeente heeft deze schetsen echter tot het onteigeningsplan (letterlijk) bestempeld, mede om aan te tonen dat de wens tot zelfrealisatie van de eigenaren niet kan worden gehonoreerd. bij de opmerking dat het slechts om indicatieve schetsen gaat, zet ik dan ook vraagtekens. Daarbij komt dat, uitgaande van de onjuiste indicatieve schetsen er meer aanleiding zou zijn om zelfrealisatie niet te honoreren dan bij de "juiste" schetsen het geval is. Onzorgvuldigheid naar de eigenaren toe dus.
Voorts merk ik op dat [betrokkene 4] het in zijn notitie heeft over "een bij de notitie gevoegde juiste schets". Door deze woordkeuze wordt gesuggereerd dat deze schets abusievelijk bij de onteigeningsstukken ontbrak. Feit is echter dat de "juiste" schets ten tijde van het onteigeningsonderzoek is ontstaan; niet spontaan maar naar aanleiding van mijn opmerkingen over de tervisiegelegde schetsen;"
Over het zelfrealisatieberoep vermeldt het rapport van [betrokkene 2] het volgende:
"De belangen van de eigenaren omtrent hun beroep op zelfrealisatie, kan slechts betrekking hebben op een bouwblok van zes aaneengesloten woningen. Of zij hiertoe in staat zullen zijn, betwijfel ik zeer. Een en ander hangt onder meer af van de bereidwilligheid van de gemeente om te komen tot een grondruil en/of van de bereidwilligheid van de gemeente tot het verlenen van vrijstelling van bestemmingsplanbepalingen c.q. tot gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid. Die bereidheid is er bij de gemeente niet." (p. 4)
"Gelet op het feit dat reclamanten geen bouwplan op uitsluitend hun grond zullen kunnen ontwikkelen dat voldoet aan het bestemmingsplan, kan de Kroon mogelijk overwegen de bedenkingen ongegrond te verklaren en het onteigeningsbesluit volledig goed te keuren. Zou de gemeente immers "juiste" noch "onjuiste" kaveltekeningen ter visie hebben gelegd, dan had dat, gelet op de eigendomsbegrenzing en de bestemmingsplanvoorschriften, geen verschil gemaakt in de beoordeling van de zelfrealisatie(on)mogelijkheid van reclamanten." (p. 7)
3.4. Ik maak uit een en ander op dat alle betrokkenen er in de administratieve fase vanuit gingen (i) dat de door de gemeente - kennelijk onverplicht - ter visie gelegde kaveltekeningen (inrichtingsschetsen), vooralsnog (indien geen gebruik zou worden gemaakt van de wijzigingsbevoegdheid ex art. 11(1) Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) (hierna ook: de flexibiliteitsbepaling)) niet strookten met het bestemmingsplan omdat een voet- en fietspad dat ten dele op de te onteigenen grond was geprojecteerd, zou moeten worden verschoven met behulp van de flexibiliteitsbepaling, maar dat die tekeningen later zijn vervangen door tekeningen die wel in overeenstemming waren met het plan (zodat van de flexibiliteitsbepaling geen gebruik hoefde te worden gemaakt) en voorts (ii) dat de erven, gelet op de eigendomsgrenzen, de bestemmingsplanvoorschriften en de niet-bereidheid van de gemeente tot vrijstelling of wijziging, niet zelf konden realiseren, ongeacht welke tekening geraadpleegd wordt.
3.5. Voor de Rechtbank hebben de erven over het goedkeurings-KB betoogd(9) dat bij het onderzoek tot voorbereiding van dat KB is gebleken (i) dat de twee bij het onteigeningsplan ter visie gelegde tekeningen van de voorgestelde kavelindelingen van elkaar afwijken, en (ii) dat de door de gemeente voorgestane uitvoering deels niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan.(10) De Kroon zag daarin geen aanleiding aan het raadsbesluit tot onteigening goedkeuring geheel of gedeeltelijk te onthouden, maar nadien zijn "nieuwe zaken" aan het licht gekomen die er in hun ogen toe leiden dat de Kroon in redelijkheid niet tot goedkeuring van het onteigeningsbesluit heeft kunnen komen, kort gezegd wegens onzorgvuldig handelen van de gemeente.(11)
3.6. In cassatie is nog slechts van belang wat de erven over de ingebrachte tekeningen en het al dan niet verschoven voetpad (en het '2e blok van 5 woningen', of 6 woningen) voor de Rechtbank hebben aangevoerd. Aldaar is namens hen als volgt gepleit(12)
"12. [De erven] hebben bij het Ministerie van VROM allerlei stukken opgevraagd, die betrekking hebben op het onderzoek, dat in het kader van de voorbereiding van [het KB] door [betrokkene 2] is uitgevoerd. Daaronder bevonden zich een tekening, behorende bij [het raadsbesluit], voorzien van aantekeningen door [betrokkene 2] en een tweetal transparant tekeningen van zijn hand. (...). Aan de hand van de door hem gemaakte transparant overtrekken heeft [betrokkene 2] vastgesteld, dat de situering van de bouwblokken en het voet-/fietspad verschoven waren ten opzichte van de situering volgens het bestemmingsplan. (...).
13. Het VF pad is ruim drie meter in zuidelijke richting verschoven en is minder dan drie meter breed geworden. [Betrokkene 2] heeft deze kennelijke verschuiving van het VF pad ook aan de orde gesteld tijdens het horen van [de erven] op 26 mei 2008. Dit was voor [de erven] aanleiding om bij brief van 20 juni 2008 (...) aan burgermeester en wethouders te melden, dat de gemeente binnenkort gewijzigde plannen zou presenteren, die afwijken van het plan dat ter visie heeft gelegen. Op 4 juli 2008 zond [B] Taxatie- en adviesbureau aan [betrokkene 2] "de juiste tekening" (...). [De erven] wijzen erop dat op die tekening het VF pad niet meer is ingetekend en de zuidelijke begrenzing van het 2e blok van oorspronkelijk vijf woningen niet is aangegeven. Bij brief van 16 juli 2008 liet de raadsman van de gemeente aan [de erven] weten, dat het niet juist is dat de gemeente nieuwe plannen wil presenteren. "De gemeente wenst nu juist te realiseren volgens het bestemmingsplan." (...). Bij brief van 11 augustus 2008 hebben [de erven] burgermeester en wethouders van Uden erop gewezen, dat de mededeling van de raadsman van de gemeente onjuist is en dat uit de digitale plankaart blijkt, dat het VF pad op hun perceel drie meter in zuidelijke richting is verschoven. (...).
14. Uit digitale metingen kan nu worden afgeleid, dat de voorkant van het 2e blok 47,5 meter breed is en dat het VF pad ruim drie meter is verschoven en smaller is geworden. Daardoor kan een woning méér gerealiseerd worden dan in het bestemmingsplan is voorzien. (...).
15. (...). Vervolgens heeft [betrokkene 3] [van de gemeente in zijn email aan [betrokkene 2] van 29 mei 2008; PJW] onder "3. Procedure verschuiving voet-/fietspad." aangegeven: "De procedure moet inderdaad nog worden gevoerd." Bedoeld wordt hier de procedure ex artikel 11, 1e lid WRO juncto artikel 15 van Pro het bestemmingsplan. [Betrokkene 2] had in zijn e-mailbericht d.d. 22 mei 2008 aan [betrokkene 5] van de gemeente gevraagd, of het klopt dat die procedure op dat moment nog moest worden opgestart (...). Uit het feit, dat bedoelde procedure niet reeds was opgestart, werd in het onderzoeksrapport d.d. 25 juli 2008 [zie 3.3; PJW] de conclusie getrokken "dat een deel van de door de gemeente voorgestane vorm van uitvoering niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan." (...)
16. Saillant in dit verband is ook de e-mail d.d. 24 september 2008 van [B] aan het Ministerie van VROM, waarin in de derde alinea valt te lezen: "In ons laatste gesprek spraken wij ook nog over de email van [betrokkene 3], gedateerd 29 mei 2008. Zoals u reeds in het gesprek heeft aangegeven heeft [betrokkene 4] aangegeven dat deze email niet verzonden had moeten / mogen worden door de gemeente Uden. Indien gewenst willen wij ook van hogere hand laten bevestigen binnen de gemeente Uden dat deze email als niet geschreven beschouwd dient te worden." De gemeente en haar adviseur wringen zich in allerlei bochten om "de schade" zo veel mogelijk te beperken. Voeg daarbij het gegoochel met de "juiste" en "onjuiste" of "foute" inrichtingsschets en het fiasco is compleet. De gemeente heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en hiermee naar [de erven] toe een onduidelijke, schimmige, situatie in het leven geroepen, mede met als doel om aan te tonen dat hun wens tot zelfrealisatie niet kan worden gehonoreerd. [Betrokkene 2] heeft dan ook geadviseerd goedkeuring te onthouden aan het onteigeningsbesluit voor wat betreft de in de onteigening betrokken grond voor de realisatie van de twee bouwblokken en het daartussen geprojecteerde voet-en fietspad. (...)
17. Het is staande rechtspraak, dat het ter visie gelegde onteigeningsplan transparant moet zijn. Dat is hier niet het geval. Er is sprake van onduidelijkheid en bovendien staat vast, dat een deel van de door de gemeente Uden voorgestane vorm van uitvoering strijdig is met het bestemmingsplan.
(...)
21. Ten slotte vragen [de erven] zich af wat de Kroon heeft bedoeld met de overweging, dat "de gemeente de schetstekening heeft aangepast" door het pad "op de goede plek" op de tekening te projecteren. Wat is dan "de goede plek" en kan dat zo maar? [De erven] wijzen erop dat het volgens het bestemmingsplan in ieder geval niet mogelijk is een noordelijk blok van zes woningen te realiseren, zoals door de gemeente wordt beoogd. Blijkens de (...) tekening (...) van architect [betrokkene 6], welke tekening in opdracht van [de erven] is vervaardigd op basis van de digitale plankaart, heeft de zesde woning slechts een breedte van 2,107 meter in plaats van minimaal 8 meter, zoals voorgeschreven in het bestemmingsplan.
22. Het wijzigen van tekeningen tijdens de procedure is "dodelijk" en had onherroepelijk moeten leiden tot onthouding van goedkeuring. De Kroon heeft in redelijkheid niet tot goedkering van het onteigeningsbesluit kunnen komen. Waar dit alles betrekking heeft op de grond van [de erven], waarvan thans de onteigening wordt gevorderd, dient die vordering derhalve stellig te worden afgewezen."
3.7. De Rechtbank heeft het betoog van de erven betreffende de rechtmatigheid van het goedkeuringsKB samengevat in r.o. 3.2.2 (zie 1.7 hierboven) en dienaangaande in r.o. 4.1 (zie 1.8 hierboven) geoordeeld, onder verwijzing naar uw arrest Strijpse Kampen, dat de door de erven gestelde "nieuwe omstandigheden" (het in 1.2. genoemde onderzoeksrapport, de daaruit blijkende formele gebreken en het dienaangaande uitgebrachte advies) ofwel reeds bij de Kroon bekend waren en in diens afweging zijn betrokken, ofwel feitelijke grondslag missen omdat het advies van [betrokkene 2] niet inhield goedkeuring te onthouden. Zij oordeelde voorts dat de Kroon - mede gelet op de omstandigheid dat "het geenszins de bedoeling is van de gemeente om af te wijken van het bestemmingsplan met gebruikmaking van de flexibiliteitsbepaling" - in redelijkheid tot de goedkeuring van het onteigeningsbesluit kon komen. Dat aanvankelijk door de gemeente een onjuiste (met het bestemmingsplan strijdige) tekening was overgelegd maakte dat volgens de Kroon niet anders, nu die fout van de gemeente is hersteld.
3.8. Volgens de pleitnota van de gemeente(13) is
"niet in geschil (..) dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van het plan 'Hoenderbos III'."
Als ik de pleitnota van de erven goed begrijp, is dat echter mogelijk wel in geschil (zie 3.6 hierboven, met name de daar geciteerde punten 12, 13, 14 en 17). De Rechtbank heeft niet expliciet vastgesteld, maar hoogstens impliciet (zie r.o. 4.1.3) dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat bestemmingsplan.
3.9. Uit uw jurisprudentie(14) van na het Benthem-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens(15) volgt dat de onteigeningsrechter in geval - zoals in casu - van betwisting van de rechtmatigheid van het goedkeuringsKB de onteigening niet uitspreekt dan nadat hij de rechtmatigheid daarvan heeft onderzocht (HR NJ 1988/930), waarbij de door de Kroon gemaakte belangenafweging in beginsel echter niet dan marginaal wordt getoetst, dat wil zeggen dat die afweging slechts ex tunc op (on)redelijkheid wordt getoetst (HR NJ 1988/928). Als daarentegen het gemaakte bezwaar niet zozeer de belangenafweging raakt, maar bij aanvaarding aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staat, dan is voor een afweging tegenover de belangen van de gemeente bij uitvoering van het bestemmingsplan in beginsel geen plaats (HR NJ 1988/927). In dat geval wordt in beginsel volledig en ex nunc die rechtmatigheidstwijfel onderzocht. In het genoemde arrest HR NJ 1988/927, waarop ook de erven zich beroepen, werd in de gerechtelijke fase van de onteigening voor het eerst beroep gedaan op gebleken onzekerheid over de wil van de gemeente om het bestemmingsplan uit te voeren. U overwoog als volgt:
"4.1. In het voor het hof na verwijzing gevoerde onteigeningsgeding heeft Van de Bree het bij KB goedgekeurde besluit van de gemeenteraad tot onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting ter uitvoering van het bestemmingsplan "Wielwijk - 3e herziening" bestreden met een beroep op art. 6 lid 1 EVRM Pro. Ingevolge die bepaling heeft Van de Bree aanspraak op behandeling van zijn bezwaren door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Als een zodanige behandeling kan de besluitvorming van de gemeenteraad en van de Kroon op de wijze, voorgeschreven bij de art. 79 t/m 86 Ow, niet worden aangemerkt, gelet op de in een vergelijkbaar geval gegeven beslissing van het EHRM van 23 okt. 1985, gepubl. in NJ 1986, 102.
4.2. In het arrest van 9 mei 1986, waarbij het hof in zijn arrest van 10 april 1987 heeft volhard, is als vaststaande aangenomen: dat de gemeenteraad op 18 jan. 1983 heeft besloten ten behoeve van de uitvoering van voormeld bestemmingsplan, zoals op de plankaart van dat plan aangegeven, ten name van de gemeente het thans, sedert 16 juli 1984, aan Van de Bree in eigendom toebehorend perceelsgedeelte te onteigenen; dat de Kroon bij besluit van 7 sept. 1983 dit besluit, zoals gewijzigd bij raadsbesluit van 5 juli 1983, gedeeltelijk heeft goedgekeurd.
In het arrest van 10 april 1987 heeft het hof als vaststaande aangemerkt: dat de bovenbedoelde plankaart voor het onteigende als bestemmingen geeft (a) groenvoorziening, plantsoen, berm, (b) verkeer, weg, verharding, (c) woondoeleinden, eengezinshuizen, (d) erf en (e) tuin; dat in een door de gemeente overgelegd kaartje, genaamd "Wielwijk, ontwerp 6e herziening", en het ontwerp "bestemmingsplan Wielwijk 1985", waaraan het kaartje is ontleend, een andere situering wordt gegeven voor de op vorenbedoelde plankaart aangegeven bestemmingen (b) tot en met (d) dan op de plankaart is geschied, terwijl wat de bestemming (a) betreft deze ten behoeve van een bredere bestemming (b) is versmald.
4.3. Uit een en ander heeft het hof afgeleid dat op grond van het ontwerp "bestemmingsplan Wielwijk 1985" moet worden aangenomen dat thans niet zeker is dat de bestemmingen (b), (c), (d) en (e) overeenkomstig de plankaart "Wielwijk - 3e herziening" zullen worden uitgevoerd, en dat mitsdien de noodzaak tot onteigening ter uitvoering van het bestemmingsplan "Wielwijk - 3e herziening" overeenkomstig de plankaart van dat plan, waarop dit geding betrekking heeft, thans ontbreekt.
4.4. Hierdoor heeft het hof zich terecht laten leiden tot de slotsom dat de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk is voor zover het ontwerp 1985 de bestemmingen op de plankaart van dat ontwerp niet aanwijst als "groenvoorzieningen". De omstandigheid dat Van de Bree tegen het (voorgenomen) onteigeningsbesluit geen bezwaar heeft kunnen indienen, omdat hij destijds, toen de mogelijkheid daartoe openstond, nog geen belanghebbende was, en zich met zijn bezwaren ook niet spontaan tot de Kroon heeft gewend, doet hieraan niet af. De grond voor de niet-ontvankelijkverklaring is immers niet een omstandigheid die had kunnen worden betrokken in een afweging van zodanige bezwaren - die in het geval van rechtsovergang in het algemeen beperkt dienen te blijven tot die welke de rechtsvoorganger tijdig heeft aangevoerd - tegen de belangen, welke de gemeente heeft bij uitvoering van het bestemmingsplan "Wielwijk - 3e herziening", doch een gebleken onzekerheid aangaande de wil van de gemeente om over te gaan tot uitvoering van dat bestemmingsplan, welke onzekerheid zozeer aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staat dat hier voor een afweging als voormeld geen plaats is."
3.10. In casu is niet gebleken van onzekerheid over de wil van de gemeente het bestemmingsplan uit te voeren. De Kroon heeft juist het tegendeel vastgesteld en daaromtrent voerden de erven voor de Rechtbank niets aan dat de Kroon niet bekend was, behalve dat [betrokkene 2] geadviseerd zou hebben niet goed te keuren, hetgeen echter geen juiste weergave van dat advies is.
3.11. De erven beroepen zich voorts op uw arrest HR NJ 1997/730 (Semler/Assen),(16) waarin uw derde kamer oordeelde dat belangenafweging niet aan de orde is indien de te onteigenen partij stelt dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van het desbetreffende bestemmingsplan en daarom strijdt met de wet:
"3.6. Het door de rechtbank niet naar de inhoud onderzochte betoog van Semler houdt onmiskenbaar in dat het (besluit tot goedkeuring van het) onteigeningsbesluit in strijd is met de wet, omdat de voorgenomen onteigening niet geschiedt ten behoeve van de uitvoering van het gewijzigde bestemmingsplan, dat immers niet voorziet in de bouw van bergingen ten behoeve van appartementen. Voor de beantwoording van de vraag of het onteigeningsbesluit aldus in strijd is met de wet, is toetsing van de aan dat besluit ten grondslag liggende belangenafweging niet aan de orde, zodat er geen reden bestaat in het algemeen te verlangen dat de voor beantwoording van die vraag aangedragen argumenten reeds tijdig in de procedure voorafgaand aan het onteigeningsgeding naar voren zijn gebracht. De onteigeningsrechter dient, indien een verweer van de hierbedoelde strekking wordt gevoerd, daaromtrent een gemotiveerde beslissing te geven, ongeacht of de in het kader van dat verweer aangevoerde argumenten ook reeds tijdig in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren zijn gebracht. Nu de Rechtbank zulks heeft miskend, wordt het onderdeel in zoverre terecht voorgesteld.
3.7. Het hier bedoelde betoog van Semler berust echter uitsluitend op het - vaststaande - feit dat op de tekening van het op te richten gebouw, die met het onteigeningsbesluit ter inzage is gelegd, behalve parkeerruimte voor 270 auto's ook, op de begane grond, een kleine ruimte is ingetekend voor vier bergingen van in de nabijheid te realiseren appartementen. De stukken van het geding en het vonnis van de Rechtbank laten geen andere conclusie toe dan dat het hier slechts om een mogelijkheid gaat tot gebruik van een zeer klein deel van het gebouw, die wegens haar ondergeschikte betekenis niet afdoet aan de aard en inrichting van dat gebouw als parkeergarage in de zin van artikel 20A onder c van de planvoorschriften, te weten: een gebouw 'dienende als stallingsruimte voor motorvoertuigen'. Op grond van het voorgaande is derhalve niet de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat het volgens het onteigeningsbesluit op te richten gebouw geen parkeergarage is en derhalve evenmin de gevolgtrekking dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van het gewijzigde bestemmingsplan. Nu blijkens de stukken van het geding en het vonnis van de Rechtbank geen andere feiten ter ondersteuning van dit verweer van Semler zijn aangevoerd, leidt het vooroverwogene tot de slotsom dat de Rechtbank dit verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden."
Indien sprake is van wijzigingen 'van ondergeschikte betekenis'(17) kan daaraan dus niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van het bestemmingsplan. Slechts substantiële wijzigingen kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid.
3.12. In HR NJ 2001/306 ([...]/Rotterdam c.s.),(18) betrof een bouwplanonteigening. De onteigenden stelden dat sprake was van een plan-denaturerende wijziging, omdat vijf in plaats van de oorspronkelijke vier bouwkavels waren ingetekend op de te onteigenen grond. U oordeelde dat de vraag of een wijziging denaturerend is, moet worden bezien in het licht van de betekenis van die wijziging voor het gehele bouwplan:
"4.9. (...). Beslissend is (...) of gelet op de uit die kaart blijkende wijziging niet meer kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van het bouwplan waarvoor onteigend wordt. Bij de beantwoording van die vraag moet de betekenis van de wijziging voor het gehele bouwplan worden bezien. Dat in aanmerking genomen heeft de Rechtbank zonder miskenning van enige rechtsregel die vraag ontkennend kunnen beantwoorden, zoals zij gedaan heeft. De enkele omstandigheid dat in een bouwplan vijf in plaats van vier bouwkavels op eenzelfde oppervlakte zijn ingetekend, dwingt niet tot de gevolgtrekking dat het niet meer om hetzelfde bouwplan gaat."
3.13. In de conclusie voor HR 19 februari 2010, nrs. 08/04307, 08/04308 en 08/04333, LJN BK8100, NJ 2010, 116, heb ik in dit verband ook gewezen op art. 61 Ow Pro over teruglevering van het onteigende indien niet binnen drie jaar na de onteigening wordt overgegaan tot realisatie van het werk waarvoor onteigend werd. Onder "het werk waartoe werd onteigend" worden in lid 2 van deze bepaling mede verstaan: "niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend wordt dan wel aanpassingen van het werk die passen binnen het kader ter uitvoering waarvan tot onteigening wordt overgegaan."
3.14. Uw arrest Strijpse Kampen(19) betrof een bestemmingsplanonteigening en de vraag naar de noodzaak tot onteigening bij een gegeven wens tot zelfrealisatie. U omschreef de door de wetgever aan de onteigeningsrechter opgedragen beoordelingstaak (in het bijzonder de toetsing van de belangenafweging door de Kroon) als volgt:
"4.2.1. Indien in een onteigeningsgeding het verweer wordt gevoerd dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt op grond van de stelling dat de betrokken partij, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, heeft de rechter slechts de vraag te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit - dan wel de Kroon bij de goedkeuring daarvan - in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat, en dient de rechter bij de beantwoording van die vraag alleen acht te slaan op feiten die in de procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht.
4.2.2. De wetgever heeft in de Onteigeningswet aan de burgerlijke rechter die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, immers een nauwkeurig afgebakende taak opgedragen. Tot die taak behoort niet de beoordeling van de vraag naar het algemene nut van het voorgenomen werk en de omvang daarvan, naar de plaats waar het werk tot uitvoering moet komen, naar de voor de uitvoering van dat werk benodigde grond met nauwkeurige aanwijzing van de desbetreffende terreinen en - behoudens hetgeen hierna in 4.2.3 daaromtrent zal worden overwogen - naar de noodzaak om tot onteigening over te gaan, noch de afweging van de bij dit een en ander betrokken belangen, met name het algemene belang tegenover het door de onteigening te treffen individuele belang van de bij die terreinen belanghebbenden; de beoordeling van die vragen is overgelaten aan het bestuur. Met dit wettelijke stelsel is een zelfstandige beoordeling van voormelde vragen door de onteigeningsrechter naar het tijdstip van zijn uitspraak in strijd. Weliswaar brengt het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro mee dat, voorzover door dit stelsel wordt tekortgedaan aan de in dat verdragsartikel bedoelde waarborgen, de Onteigeningswet buiten toepassing moet blijven, doch artikel 6 dwingt Pro niet tot een verdergaande inbreuk op evenbedoeld wettelijk stelsel dan dat de rechter de rechtmatigheid van (het besluit tot goedkeuring van) het onteigeningsbesluit dient te toetsen en wel naar de situatie ten tijde van het (goedkeurings)besluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voormelde verdragsbepaling dwingt de onteigeningsrechter dan ook niet tot een beoordeling van nieuwe bezwaren tegen de onteigening dan wel tot een beoordeling van nieuwe feiten, welke worden aangevoerd ter ondersteuning van reeds door het bestuur verworpen bezwaren, een en ander naar het tijdstip van zijn uitspraak.
4.2.3. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak is wel plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10-8-1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigeningswet ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25-5-1988, nr. 1088, NJ 1988, 927)."
3.15. De onteigeningsrechter toetst dus slechts ex tunc en marginaal (op redelijkheid) het Kroonbesluit tot goedkeuring van de onteigening, tenzij ná het KB omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij wijzigen of aan het licht komen die tot de conclusie voeren dat de goedkeuring niet (meer) ziet op de voorgespiegelde uitvoering van het bestemmingsplan. Als aldus de rechtmatigheid van de onteigening aan de orde wordt gesteld, moet de rechter wél zelfstandig de noodzaak tot onteigening onderzoeken, en wel ex nunc in het licht van die nieuwe bezwaren en zonodig in afwijking van de hoofdregel dat bezwaren in de administratieve procedure naar voren moeten zijn gebracht.
3.16. Ik meen dat onderdeel c van het cassatiemiddel faalt omdat het niet uiteenzet hoe de daar ingenomen stellingen, indien aanvaard, het oordeel van de Rechtbank aantasten dat de Kroon in redelijkheid tot zijn goedkeuring van de onteigening kon komen. Ik merk daarbij op dat die stellingen voornamelijk in lijken te houden dat de gemeente - plat gezegd - de kluit probeerde te belazeren door te rommelen met tekeningen, al dan niet - volgens de erven - om de erven de mogelijkheid van zelfrealisatie door de neus te boren. Mogelijk was de gemeente inderdaad zo perfide als de erven kennelijk argwanen, en ik wil wel aannemen - mede gezien het rapport van [betrokkene 2] - dat het optreden van de gemeente op het punt van de tekeningen en de vraag waar het fiets/voetpad nu precies ligt niet de prijs voor schitterend bestuur verdient, maar dat doet niet ter zake. In cassatie onbestreden staat vast dat ongeacht welke tekening men raadpleegt, de erven niet tot zelfrealisatie in staat waren en dat de noodzaak tot onteigening dus niet weggenomen wordt door mogelijk moedwillig gerommel met tekeningen door de gemeente. De Kroon was op de hoogte van het gestelde gerommel en heeft niettemin de onteigening noodzakelijk geacht. De Rechtbank kon - de belangenafweging onder dat oordeel marginaal toetsend, en uitgaande van de gegeven onmogelijkheid van zelfrealisatie - tot het oordeel komen dat oordeel van de Kroon niet onredelijk was. Ik merk daarbij op dat de erven het advies van [betrokkene 2] aan de Kroon onvolledig weergeven.
3.17. De onderdelen a en b stellen dat hetgeen de gemeente wil, in strijd is met het bestemmingsplan en verbinden daaraan het gevolg dat (ad a) de Rechtbank op het gestelde punt (de ligging van het fiets/voetpad) het werk van de Kroon volledig over had moeten doen (rechtmatigheidstoetsing), subsidiair (ad b) de Rechtbank bij haar marginale toetsing van de belangenafweging door de Kroon onvoldoende gewicht heeft toegekend aan die gestelde strijd met het bestemmingsplan. De gemeente stelt dat het hier om een in cassatie ontoelaatbaar novum gaat, omdat de erven in cassatie kennelijk stellen dat de tweede tekening in strijd is met het bestemmingsplan, terwijl zij bij de Rechtbank (slechts) stelden dat de eerste tekening daarmee in strijd was.
3.18. De Rechtbank heeft kennelijk impliciet geoordeeld dat zich geen strijd met het bestemmingsplan voordoet. Dat is in beginsel ontoelaatbaar omdat op een dergelijke stelling expliciet en gemotiveerd gerespondeerd moet worden.(20) Ik lees echter in het door de erven bij de Rechtbank ingebrachte (zie 3.6 hierboven, inclusief voetnoot 12) slechts één punt waaruit ik kan opmaken dat zij strijd met het bestemmingsplan - uitgaande van de juiste, tweede tekening - zouden hebben gesteld, nl. dat de gemeente een woning van twee meter breed zou willen bouwen (zie de onderdelen 14 en 21 van de pleitnota, geciteerd in onderdeel 3.6 hierboven). Ik meen dat de Rechtbank daarop niet expliciet hoefde in te gaan omdat de Rechtbank er in redelijkheid van kon uitgaan dat noch de Kroon, noch de onderzoeker [betrokkene 2] zonder opmerkingen een plan zouden laten passeren dat voorziet in een woning van twee meter breed en dat een dergelijke uitvoering niet zou plaatsgrijpen. Voor het overige houdt het geciteerde betoog vooral in dat het onteigeningsplan niet transparant was, dat de gemeente onzorgvuldig handelde, dat sprake is van onduidelijkheid en dat strijd met het bestemmingsplan vast zou staan. Dat laatste is uiteraard een onjuiste bewering; die strijd wordt immers slechts gesteld. De erven substantiëren die beweerdelijke strijd - van uitvoering volgens de tweede tekening met het bestemmingsplan - echter niet met de boven geciteerde pleitnota, noch met de andere stukken in feitelijke instantie waarnaar door hen slechts met vindplaatsen verwezen wordt (u moet zelf maar opmaken wat u in het aldaar geschrevene zou moeten lezen; ik lees er niet in - zie voetnoot 12 - dat er iets fataals mis zou zijn met de uitvoering volgens de tweede tekening). De stelling dat de erven "gemotiveerd" hebben gesteld dat volgens de tweede tekening strijd bestaat met het bestemmingsplan, mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. De andere stellingen leveren, indien juist bevonden, geen strijd met het bestemmingsplan op.
3.19. Voor zover het de erven gaat om de door hen als verschuiving geziene perikelen rond het fiets/voetpad: die kwestie is zichtbaar niet aan de aandacht van de Rechtbank ontsnapt, maar de Rechtbank is, met de Kroon, niet uitgegaan van een verschuiving (dus niet van twee uitvoeringen, waarvan de eerste later zou zijn gewijzigd), maar van één uitvoering, zij het van twee tekeningen waarvan er één (de eerste) onjuist was en later is vervangen door de juiste. De erven hebben niet duidelijk gesteld in welk opzicht - behalve die niet aannemelijke beweerdelijke gevelbreedte van twee meter - de door de gemeente voorgestane uitvoering (volgens de juiste, dus de tweede tekening) in fatale strijd zou zijn met het bestemmingsplan.
3.20. Ik krijg uit het voor mij niet steeds doorgrondelijke betoog van de erven de indruk dat hun aanvankelijke stellingname was dat de eerste tekening geen vergissing was, maar het echte uitvoeringsplan (dat volgens hen in strijd was met het bestemmingsplan), dat door de gemeente stiekem gewijzigd is (in het uitvoeringsplan zoals op de tweede tekening) zonder daarvoor de geëigende en kennelijk door de erven gewenste flexibiliteitsbepaling tot wijziging te gebruiken. In cassatie moet er echter vanuit gegaan worden dat de eerste tekening een vergissing was, want dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld door de Kroon en de Rechtbank, zodat alleen het uitvoeringsplan bestond zoals volgens de tweede tekening, dat volgens de Kroon en (impliciet) de Rechtbank in overeenstemming is met het bestemmingsplan. De door onderzoeker [betrokkene 2] geconstateerde mogelijke strijd met het bestemmingsplan waarop onderdeel 15 van de boven geciteerde pleitnota van de erven zich beroept ("de conclusie getrokken "dat een deel van de door de gemeente voorgestane vorm van uitvoering niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan." (...)") ziet uitsluitend op uitvoering volgens de eerste tekening, niet op de uitvoering volgens de juiste, tweede tekening. In dat licht begrijp ik ook het bezwaar van de gemeente (dupliek in cassatie) tegen de stellingname van de erven in cassatie: de erven lijken thans alsnog te willen stellen in feitelijke instantie al gesteld te hebben dat ook uitvoering volgens de tweede tekening in strijd is met het bestemmingsplan. Dat valt echter juist niet uit het rapport van [betrokkene 2] op te maken en ik lees die stelling ook niet in de stukken van de erven in eerste instantie waarnaar zij verwijzen zonder aan te geven welke zinsneden van die stukken die stelling zouden inhouden.
3.21. Ook als al het in 3.18 opgemerkte geen hout snijdt, hebben de erven geen belang bij deze middelonderdelen, nu in cassatie onbestreden vast staat dat van welke tekening men ook uitgaat, de erven niet zelf kunnen realiseren, ook niet volgens enige versie die volgens de erven wél in overeenstemming met het bestemmingsplan zou zijn (welke versie dat ook moge zijn), zodat de noodzaak tot onteigening hoe dan ook niet wordt weggenomen. Onderzoeker [betrokkene 2] constateert (zie 3.3 hierboven) dat er ook volgens de tweede tekening (mogelijk minder maar nog steeds) aanleiding bestaat het beroep op zelfrealisatie te verwerpen en overigens dat "(...) reclamanten geen bouwplan op uitsluitend hun grond zullen kunnen ontwikkelen dat voldoet aan het bestemmingsplan", dat zij voor zelfrealisatie afhankelijk zijn van grondruil en vrijstelling waartoe de gemeente niet bereid is, en dat als de gemeente geen enkele tekening had overgelegd, er geen vuiltje aan de lucht zou zijn geweest.
3.22. Ik zie niet hoe de Rechtbank anders had moeten oordelen dan zij gedaan heeft als zij wél (explicieter) op de (beweerdelijke) stellingen van de erven zou zijn ingegaan, en ik zie ook niet wat een verwijzingsrechter zou moeten onderzoeken als u wegens onvoldoende motivering zou vernietigen, nu ook de erven kennelijk niet bestrijden dat zelfrealisatie er hoe dan ook niet in zit.
3.23. Ik meen daarom dat ook de middelonderdelen a en b falen.
4. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie procesdossier B, nr. 1.
2 Zie procesdossier B, nr. 6, productie 4.
3 Stcrt. 2009, 1209 van 27 januari 2009, zie procesdossier B, nr. 1.
4 Rechtbank 's-Hertogenbosch 25 november 2009, nr. 193653/ HA ZA 09-1191, niet gepubliceerd.
5 Voetnoot in origineel: Aldus HR 9 februari 2000, 418, m.n. Van Wijmen.
6 HR 25 mei 1988, nr. 1088 (Hardinxveld-Giessendam), na conclusie Moltmaker, LJN AC8890, NJ 1988/927, met noot MS.
7 HR 2 april 1997, nr. 1231 (Semler/Assen), na conclusie Loeb, LJN AB7981, NJ 1997/730, met noot PCEvW, BR 1997/770, met noot Van der Schans, RvdW 1997/90.
8 Per 31 maart 2010 is de Ow gewijzigd: de rol van de Kroon is veranderd van goedkeurende instantie tot die van nemer van het onteigeningsbesluit (Wet van 18 maart 2010 (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, 135).
9 Pleitnota mr. V.E.W.M. van Wijmen voor de erven van 13 oktober 2009, procesdossier B, nr. 11, p. 3 (punt 6).
10 Deze stelling komt ook voor in de standpunten van de erven voor de descente, aangehecht aan het proces-verbaal van 2 juni 2009 ingevolge art. 34 juncto Pro art. 54e Ow van vooropname, procesdossier B, nr. 4, en in de incidentele conclusie tot tussenkomst en conclusie van antwoord van 10 juni 2009, procesdossier B, nr. 6, p. 3 e.v. (punt 12).
11 Pleitnota, t.a.p., punten 6-22. Zie ook de incidentele conclusie tot tussenkomst en conclusie van antwoord, t.a.p., punt 12.
12 De cassatiedagvaarding, onderdeel a, verwijst ook naar de punten 6 t/m 11 van de pleitnota en ook naar andere stukken: ik zie daarin niets meer dat de gestelde strijd van de gemeentelijke plannen met het bestemmingsplan substantieert, behalve dat een bouwblok van 9 woningen - in plaats van de 8 volgens het bestemmingsplan - inmiddels is gerealiseerd, zie de incidentele conclusie tot tussenkomst en conclusie van antwoord, t.a.p., punt 12 en de pleitnota, t.a.p., punten 6 t/m 11. Punt 11 van de pleitnota vermeldt dat het onderzoeksrapport [betrokkene 2] deze fout slordig, maar niet fataal voor deze onteigeningsprocedure noemde.
13 Pleitnota zijdens de gemeente, procesdossier B, nr. 10, p. 4 (punt 5).
14 Zie onder meer de drie arresten van 25 mei 1988, nr. 1086 (gemeente Venlo), na conclusie Moltmaker, LJN AD0336, NJ 1988/930, met noot EAA, BR 1988/760, RvdW 1988/104, V-N 1989/2468; nr. 1088 (gemeente Hardinxveld-Giessendam), na conclusie Moltmaker, LJN AC8890, NJ 1988/927; nr. 1089 (gemeente Boxtel), na conclusie Moltmaker, LJN AD0334, NJ 1988/928, met noot MS, BR 1988/757, RvdW 1988/106.
15 EHRM 23 oktober 1985, nr. 1/1984/73/111 (Benthem/Nederland), LJN AC9055, NJ 1986/102, met noot EAA, AB 1986/1, met noot Hirsch Ballin, BR 1986/65.
16 HR 2 april 1997, nr. 1231 (Semler/Assen), na conclusie Loeb, LJN AB7981, NJ 1997/730, met noot PCEvW. In mijn conclusie voor HR 20 december 2000, NJ 2001/273 merkte ik op onder verwijzing naar dit arrest op (punt 4.7): "De onteigeningsrechter toetst volledig of de onteigening in overeenstemming is met het bestemmingsplan waarvoor wordt onteigend, óók als de daarop betrekking hebbende bezwaren van de belanghebbende niet eerder naar voren zijn gebracht."
17 Zie ook HR 10 augustus 1994, nr. 1175 (Visser/Amsterdam), na conclusie Moltmaker, LJN AC1572, NJ 1996/15, met noot MB, RvdW 1994/162, inzake een bouwplanonteigening.
18 HR 4 april 2001, nr. 1303 ([...]/Rotterdam en het kerkgenootschap De Parochie van de Heilige Lambertus), na conclusie Ilsink, LJN AB1246, NJ 2001/306.
19 HR 9 februari 2000, nr. 1272 (Strijpse Kampen), na conclusie Ilsink, LJN AA4852, NJ 2000/418, met noot PCEvW.
20 HR NJ 1997/730 (Semler/Assen), r.o. 3.6 (zie 3.11 hierboven).