Conclusie
09/03446
Mr. P. Vlas
Zitting 3 december 2010
Conclusie inzake:
Staalbankiers N.V.
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
Deze zaak heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:180 lid 2 sub a BW.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Op 10 juli 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EDG Beheer B.V. (hierna: EDG Beheer) opgericht. Verweerster in het principaal cassatieberoep onder 1 (hierna: [verweerster 1]) is daarbij benoemd tot statutair bestuurster van EDG Beheer. Verweerster in het principaal cassatieberoep onder 2 (hierna: [verweerder 2]) was destijds statutair bestuurder van [verweerster 1]. [Verweerster 1] en [verweerder 2] worden hierna tezamen aangeduid als [verweerder] c.s.
1.2 Eveneens op 10 juli 2002, direct na de oprichting van EDG Beheer, is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen eiseres in het principaal cassatieberoep (hierna: Staalbankiers) en EDG Beheer; de kredietofferte van Staalbankiers van 4 juli 2002 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) is op 10 juli 2002 namens EDG Beheer getekend.
1.3 De oprichting van EDG Beheer en de ondertekening van de kredietovereenkomst hebben beide plaatsgevonden ten kantore van notaris mr. G.H. Beens (hierna: de notaris). Voorts is op diezelfde dag een overeenkomst van borgtocht, een participatieovereenkomst en een koopovereenkomst van aandelen van EDG Visual Communications B.V. (hierna: EDG Visual) getekend, alle deeluitmakende van een aandelen/financieringstransactie, die op 10 juli 2002 door ondertekening van genoemde overeenkomsten is voltooid.
1.4 Op grond van genoemde kredietovereenkomst heeft Staalbankiers aan EDG Beheer een geldlening van € 5.000.000 verstrekt. Deze geldlening is door EDG Beheer aangewend ter financiering van de koopprijs van - een deel van - de aandelen van EDG Visual.
1.5 De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt de zekerheden die onder meer door EDG Beheer tot zekerheid van de terugbetaling aan Staalbankiers moeten worden verleend. Voorts staat in die offerte:
"De faciliteit zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van de volgende ons conveniërende documenten:
- De koopovereenkomst waarin mede opgenomen de bepaling dat afboekingen op debiteuren, toe te rekenen aan het boekjaar 2001, boven het voorzieningenniveau ten laste van de verkopende aandeelhouders komt;
- De leningsovereenkomsten van de achtergestelde leningen tot een totaal van EUR 1.600.000,--;
- Een uittrekstel [lees: uittreksel, A-G] van EDG Beheer B.V. uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
- De statuten van EDG Beheer B.V."
1.6 Op 12 juli 2002 heeft de notaris de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel gedaan. Op 15 juli 2002 is EDG Beheer in het handelsregister ingeschreven.
1.7 Op 2 januari 2004 is het krediet van Staalbankiers aan EDG Beheer met een bedrag van € 500.000 verhoogd.
1.8 Op 31 maart 2004 is aan EDG Beheer surséance van betaling verleend. Op 14 april 2004 is EDG Beheer failliet verklaard. Hierdoor is de vordering van Staalbankiers op EDG Beheer uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar is geworden. Na uitwinning van door Staalbankiers bedongen zekerheden (onder meer uitwinning borgstellingen en inning pandrechten op vorderingen) resteerde op 14 april 2004 nog een aan Staalbankiers verschuldigd bedrag van € 3.757.140,10.
1.9 Bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2005 heeft Staalbankiers [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Staalbankiers heeft daarbij - na vermindering van eis - in conventie gevorderd dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot betaling aan Staalbankiers van (in hoofdsom) een bedrag van € 3.757.140,10, te vermeerderen met 7,25% rente althans de wettelijke rente. Staalbankiers heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd (samengevat) dat [verweerster 1] op grond van art. 2:180 lid 2 sub a BW en [verweerder 2] op grond van art. 2:11 BW jo. art. 2:180 lid 2 sub a BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uit de kredietovereenkomst van 10 juli 2002 resterende schuld van EDG Beheer. De opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister is immers eerst op 12 juli 2002 gedaan.
1.10 [Verweerder] c.s. hebben ter afwering van de vordering van Staalbankiers onder meer gemotiveerd betwist dat EDG Beheer in het tijdvak voordat genoemde opgave is gedaan al was verbonden door de kredietovereenkomst, omdat de kredietovereenkomst de opschortende voorwaarde bevat dat aan Staalbankiers een uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer moet worden verstrekt en deze voorwaarde op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. In reconventie hebben [verweerder] c.s., onder de voorwaarde dat Staalbankiers niet-ontvankelijk wordt verklaard of dat haar vordering wordt afgewezen, onder meer gevorderd dat alle door Staalbankiers ten laste van [verweerder] c.s. gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven.
1.11 Bij vonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de kredietovereenkomst de door [verweerder] c.s. gestelde voorwaarde inhoudt en dat, nu niet is komen vast te staan dat EDG Beheer in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving is geschied, is verbonden, de vordering van Staalbankiers in conventie dient te worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank alle in juni 2005 namens Staalbankiers ten laste van [verweerster 1] en/of [verweerder 2] gelegde conservatoire beslagen opgeheven.
1.12 Staalbankiers is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 21 april 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd (zij het op andere gronden, zie hierna).
1.13 Staalbankiers heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben van hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Staalbankiers heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Daarop hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Staalbankiers nog heeft gerepliceerd en [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.7.3 en 4.7.4. Daarin heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat op 10 juli 2002 - formeel - aan de vereisten voor toepasselijkheid van art. 2:180 lid 2 sub a BW is voldaan (rov. 4.5.1-4.5.3), met betrekking tot het verweer van [verweerder] c.s. dat art. 2:180 lid 2 sub a BW gelet op de reikwijdte en strekking daarvan in dezen niet van toepassing is, het volgende overwogen:
"4.7.3. Gelet op de ratio van artikel 2:180 lid 2 sub a BW is dit artikel naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet van toepassing. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij er vanuit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij ook bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst de gebruikelijke zekerheden heeft bedongen. In dezen heeft Staalbankiers zich daadwerkelijk op EDG Beheer verhaald door uitwinning van de door haar bedongen zekerheden, maar deze bleken onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. Naar het oordeel van het hof strekt artikel 2:180 lid 2 sub a BW er evenwel niet toe een crediteur tegen het risico dat onvoldoende zekerheden zijn bedongen dan wel dat de bedongen zekerheden ontoereikend blijken te zijn, te beschermen.
4.7.4. Gelet op deze omstandigheden mist artikel 2:180 lid 2 sub a BW in het onderhavige geval toepassing. Immers, zoals hiervoor reeds overwogen, heeft artikel 2:180 lid 2 sub a BW ten doel derden via registratie in het handelsregister inzicht te geven in de hoedanigheid van de contractspartij. Om die reden dient de vordering van Staalbankiers te worden afgewezen."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof art. 2:180 lid 2 sub a BW ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, buiten toepassing heeft gelaten, terwijl vaststaat dat aan de vereisten voor toepasselijkheid van de bepaling is voldaan. Hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:180 lid 2 sub a BW treedt in indien aan de formele vereisten van de bepaling is voldaan, ongeacht de wetenschap van Staalbankiers omtrent het bestaan en de identiteit van haar contractspartij en zonder dat [verweerder] c.s. de mogelijkheid hebben zich te disculperen. Doel en strekking van art. 2:180 lid 2 sub a BW is namelijk een civiele sanctie te stellen op niet-naleving van de inschrijvingsplicht teneinde naleving daarvan in het algemeen zoveel mogelijk te waarborgen. Indien aan de vereisten van art. 2:180 lid 2 sub a BW is voldaan, kan het gevolg van toepassing van die bepaling zijn dat Staalbankiers, ondanks het feit dat zij wist wie haar wederpartij was en dat haar wederpartij bestond, de facto wordt beschermd tegen het risico dat onvoldoende zekerheden zijn bedongen. De andersluidende overwegingen van het hof zijn rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.
2.3 Art. 2:180 BW bepaalt (onder meer) het volgende:
"1. De bestuurders zijn verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan ingevolge de artikelen 203a, 204 en 204a gehechte stukken neer te leggen ten kantore van het handelsregister. (...)
2. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat:
a. de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied,
b. het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt, en
c. op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort."
2.4 Bij de bespreking van het onderdeel kan het volgende over art. 2:180 BW worden vooropgesteld.(2) Deze bepaling verlangt dat een besloten vennootschap na haar oprichting wordt ingeschreven in het handelsregister en dat onder meer een authentiek afschrift van de akte van oprichting ten kantore van het handelsregister wordt gedeponeerd.(3) Inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap als rechtspersoon. Teneinde inschrijving en depot in het belang van derden zo spoedig mogelijk na de oprichting te doen plaatsvinden, is aan het niet-nakomen van de bedoelde verplichtingen, naast de door (thans) art. 47 Hrgw. 2007 (voorheen art. 28 Hrgw. 1996) jo. art. 1 sub 4 WED gestelde strafrechtelijke sanctie op het niet-naleven van de inschrijvingsplicht, een civielrechtelijke sanctie verbonden: de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders.(4) De zorg dat de vennootschap in het handelsregister wordt ingeschreven (en dat de minimumstortingen worden verricht) is een taak van alle bestuurders. In de praktijk draagt de notaris, voor wie de akte van oprichting wordt verleden, zorg voor de inschrijving in het handelsregister. Anders dan in art. 2:9 BW (dat iedere bestuurder aansprakelijk stelt voor aangelegenheden die alle bestuurders aangaan), is in art. 2:180 BW geen disculpatiemogelijkheid opgenomen.(5) De hoofdelijke aansprakelijkheid is een civielrechtelijke sanctie, die intreedt ongeacht de wetenschap van de derde die met de vennootschap handelde op het moment van de transactie, ongeacht ook de goede trouw van de namens de vennootschap handelende bestuurder die meende dat inschrijving had plaatsgevonden. De aansprakelijkheid blijft voortbestaan nadat de inschrijving heeft plaatsgevonden.(6) Het tijdvak dat bepalend is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders, eindigt wanneer de opgave ter eerste inschrijving met het overleggen van de te deponeren afschriften is geschied.
2.5 In 2007 is het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingediend.(7) Blijkens de Memorie van toelichting blijft de aansprakelijkheid van bestuurders in het tijdvak voordat de vereiste opgave in het handelsregister is geschied, gehandhaafd. Hierover is het volgende opgemerkt(8):
"In de consultatie is opgemerkt dat in de praktijk de notaris in de meeste gevallen zorgdraagt voor de inschrijving in het handelsregister en dat bestuurders zich vaak niet bewust zijn van de aansprakelijkheidssanctie in artikel 180 en dat dit reden zou zijn om in de wet bevoegdheden op dit punt aan de notaris toe te kennen. Deze suggestie is niet overgenomen. Het nakomen van de verplichting tot inschrijving in het handelsregister is een verantwoordelijkheid van het bestuur. Niet-nakoming van de verplichting is verboden (artikel 28 Handelsregisterwet 1996) en aangemerkt als economisch delict (artikel 1, onderdeel 4° van de Wet op de economische delicten). Omdat in Nederland inschrijving geen vereiste is voor de oprichting van een rechtspersoon, is de genoemde systematiek noodzakelijk om te bevorderen dat vennootschappen worden ingeschreven. Dat in de praktijk in de regel de notaris voor de inschrijving zorgdraagt, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur om toe te zien op naleving van de inschrijvingsplicht.
Omdat de aansprakelijkheid in artikel 180 dient ter sanctionering van de inschrijvingsplicht, wordt niet toegestaan, zoals in de consultatie is voorgesteld, dat men voor bepaalde rechtshandelingen met een wederpartij overeenkomt dat de aansprakelijkheid niet geldt."
Vervolgens is hieromtrent in de Nota naar aanleiding van het verslag nog het volgende opgemerkt(9):
"Niet overgenomen is het advies van de gecombineerde commissie om in artikel 180 de sanctie van aansprakelijkheid van bestuurders bij niet-tijdige inschrijving in het handelsregister te laten vervallen. De aansprakelijkheidssanctie bevordert dat bestuurders de vennootschap tijdig inschrijven in het handelsregister. Bij besloten vennootschappen is dit in het bijzonder van belang, omdat derden moeten kunnen zien dat er sprake is van een rechtsvorm waarin de bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn."
2.6 Art. 2:180 lid 2 sub a BW heeft primair als doel en strekking het stellen van een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsplicht, zoals ook blijkt uit de hierboven geciteerde passages uit het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De 'vergaande' sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders heeft de functie van 'stok achter de deur'.(10) Dat de inschrijvings- en deponeringsverplichting van art. 2:180 BW wordt nageleefd, is in het belang van een geordend rechtsverkeer.(11) Door de inschrijvingsverplichting beoogt de bepaling crediteuren te beschermen doordat aan hen een extra verhaalsmogelijkheid wordt geboden.(12) Het is onjuist de sanctie van art. 2:180 BW geheel in de sleutel van derdenbescherming te plaatsen, zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan.(13) Het hof heeft (onbestreden in cassatie) in rov. 3.7.1 overwogen dat art. 2:180 BW beoogt 'bestuurders te prikkelen' aan de inschrijvingsplicht te voldoen en heeft zich vervolgens de vraag gesteld wat de achterliggende reden is van deze op de bestuurders rustende verplichting. Vervolgens heeft het hof de ratio van art. 2:180 lid 2 sub a BW gezocht in derdenbescherming (rov. 4.7.3). Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat deze bepaling in casu toepassing mist, omdat het voor Staalbankiers volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat EDG Beheer op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Daarmee heeft het hof naar mijn mening miskend dat de ratio van art. 2:180 lid 2 sub a BW primair is gelegen in het stellen van een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsverplichting en dat de aansprakelijkheid van de bestuurders bestaat onafhankelijk van de omstandigheid of Staalbankiers al dan niet ermee bekend was dat EDG Beheer bestond op het moment van het aangaan van de transactie.(14) Dit brengt met zich dat naar mijn mening onderdeel 1 terecht is voorgesteld en slaagt.
2.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"4.8. Ingeval evenwel, anders dan hiervoor op grond van de ratio van artikel 2:180 lid 2 sub a BW is overwogen, zou moeten worden geoordeeld dat [verweerder] c.s. op grond van dit artikel toch hoofdelijk aansprakelijk is voor de restant schuld van EDG Beheer aan Staalbankiers, is het hof van oordeel dat deze - geldende - wettelijke regel in het onderhavige geval toepassing mist, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 lid 2 BW). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat:
- Staalbankiers als nauw betrokken partij bij de onderhavige aandelen/financieringstranctie [lees: transactie; A-G] wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht;
- Staalbankiers op grond van deze wetenschap en in afwijking van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet eerst ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, de notaris toestemming heeft gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen;
- vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen is geschied na het ter beschikking stellen van het krediet (...).
Dit betekent dat - ook - dit verweer van [verweerder] c.s. slaagt. De overige verweren behoeven wegens gebrek aan belang geen bespreking meer."
2.8 Subonderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 2:180 lid 2 sub a BW een bepaling van openbare orde is die niet op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten, althans dat de aard en strekking van genoemd artikel zich ertegen verzetten dat deze bepaling op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing wordt gelaten. Subonderdeel 2b klaagt subsidiair dat, indien art. 2:180 lid 2 sub a BW onder bepaalde omstandigheden wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten, het hof heeft miskend dat in het licht van het dwingendrechtelijk karakter van de hoofdelijke aansprakelijkheid van genoemde bepaling aan zware eisen moet zijn voldaan alvorens deze hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu uit de door het hof genoemde omstandigheden niet (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) volgt dat aan die zware eisen is voldaan.
2.9 Voor zover subonderdeel 2a betoogt dat art. 2:180 lid 2 sub a BW een bepaling van openbare orde is, merk ik daarover het volgende op. Dat art. 2:180 BW een bepaling van dwingend recht is(15), maakt haar nog niet tot een bepaling van openbare orde. Is een bepaling internrechtelijk(16) van openbare orde, dan heeft dit tot gevolg dat daarvan geen afstand kan plaatsvinden, daarop in iedere stand van het geding een beroep kan worden gedaan en dat de bepaling door de rechter zonodig ambtshalve moet worden toegepast.(17) Aangenomen mag worden dat het bij bepalingen van openbare orde gaat om 'regels die vanwege hun fundamenteel karakter in onze rechtsorde door de rechter behoren te worden toegepast, ongeacht het antwoord op de vraag of daarop een beroep is gedaan'.(18) Ook al dient art. 2:180 BW het belang van een geordend rechtsverkeer(19), het gaat naar mijn mening te ver om de bepaling als fundamenteel voor de rechtsorde aan te merken. Bovendien geldt de sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid pas wanneer daarop door de crediteur een beroep wordt gedaan. Onderdeel 2a faalt op dit punt.
2.10 Voor het overige wordt in onderdeel 2a betoogd, dat het hof heeft miskend dat de aard en strekking van art. 2:180 BW zich ertegen verzetten dat deze bepaling op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing wordt gelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat de bepaling een civiele sanctie stelt op het niet naleven van de inschrijvingsplicht indien aan de formele vereisten van de bepaling is voldaan en ongeacht de wetenschap van de derde omtrent de feiten die uit de inschrijving zouden blijken en de eventuele goede trouw van de bestuurder. Zoals ik hierboven onder 2.4 en 2.6 heb aangegeven, is de ratio van art. 2:180 BW primair gelegen in het stellen van een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsplicht. Daarmee strookt het niet deze sanctie op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten, te meer niet nu op het niet naleven van de inschrijvingsplicht door de wetgever ook een strafsanctie is gesteld (art. 1 sub 4 WED). De vraag in hoeverre de toepassing van dwingende bepalingen van vennootschapsrecht op grond van de redelijkheid en billijkheid ter zijde kan worden gelaten, is in de rechtspraak nauwelijks uitgekristalliseerd. In HR 21 januari 2005, LJN AR6028, NJ 2005, 126, m.nt. Ma, wordt overwogen dat 'een redelijke toepassing' van art. 2:339 lid 1 BW meebrengt dat de benoeming van deskundigen achterwege kan worden gelaten, wanneer de statutaire blokkeringsregeling een maatstaf kent voor het bepalen van de waarde van de aandelen aan de hand waarvan de prijs door de rechter zonder meer kan worden vastgesteld. Dit arrest zou ik willen plaatsen in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.(20) Voor het onderhavige geval kan in het arrest geen steun worden gevonden. Wel zijn in de lagere rechtspraak twee beslissingen te vinden, waarin de rechter geoordeeld heeft dat de sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid buiten toepassing moet blijven op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW.(21) Anders dan in deze rechtspraak, gaat het in het onderhavige geval om de vraag naar - wat ik zou willen noemen - de 'zuivere' toepassing van art. 2:180 lid 2 sub a BW, namelijk het geval waarin de bestuurder een rechtshandeling heeft verricht na oprichting maar vóór opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister. Nu de wetgever voor een dergelijk geval de duidelijke sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid heeft gesteld en de bestuurder aan deze aansprakelijkheid eenvoudig kan ontkomen door niet mee te werken aan enige rechtshandeling van de vennootschap zolang de opgave ter eerste inschrijving nog niet is gedaan, is het naar mijn mening onjuist een dergelijke dwingende wetsbepaling onder omstandigheden buiten toepassing te laten omdat de toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ik wijs erop dat in de MvT van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (zie hierboven onder 2.5) uitdrukkelijk is opgemerkt dat het niet is toegestaan voor bepaalde rechtshandelingen met de wederpartij overeen te komen dat de aansprakelijkheid niet geldt. Dan lijkt mij dat ook te moeten gelden voor de toepassing van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf op grond van de redelijkheid en billijkheid. Ik meen dan ook dat op dit punt onderdeel 2a slaagt.
2.11 Wanneer geoordeeld zou worden dat art. 2:180 lid 2 sub a BW wel op grond van de redelijkheid en billijkheid terzijde kan worden gelaten, meen ik dat subonderdeel 2b terecht is voorgesteld. Alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde dient te worden gesteld, moet aan zware dan wel hoge eisen worden voldaan.(22) Dit geldt naar mijn mening te meer, nu een disculpatiemogelijkheid voor bestuurders bewust niet in de wettelijke bepaling is opgenomen. Hoewel het hof in rov. 4.8 voormelde onaanvaardbaarheidsmaatstaf heeft vooropgesteld, heeft het hof mijns inziens miskend dat aan de omstandigheden van het geval de hiervoor genoemde hoge eisen moeten worden gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat Staalbankiers wist dat EDG Beheer was opgericht maar nog niet was ingeschreven in het handelsregister in de weg staat aan een beroep op art. 2:180 lid 2 sub a BW. Op grond van deze bepaling is het immers een uitdrukkelijke taak van de bestuurder(s) van de opgerichte vennootschap zorg te dragen voor (tijdige) inschrijving in het handelsregister, bij gebreke waarvan de bestuurder(s) naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is (zijn) in de periode vóór de opgave. Dit geldt ongeacht de wetenschap van een derde die met de vennootschap handelde op het moment van de transactie (zie ook hierboven onder 2.4). Ook de derde door het hof genoemde omstandigheid voldoet niet aan de vereiste zware eisen. Immers, via de inschrijving in het handelsregister kan een derde inzicht verkrijgen in de hoedanigheid van de contractspartij ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling. Of de opgave slechts twee dagen na de rechtshandeling of (veel) later geschiedt, maakt voor het verkrijgen van dat inzicht op het moment van de rechtshandeling geen verschil.(23)
2.12 De overige subonderdelen (2c t/m 2g) behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld in vervulling is gegaan, zal ik overgaan tot behandeling van dit beroep. Het beroep bestaat uit twee onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5.1. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
"De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt (...) dat de faciliteit (hof: de geldlening van € 5.000.000,=) ter beschikking wordt gesteld na ontvangst van - onder meer - een uittreksel van EDG Beheer uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Staalbankiers heeft bij pleidooi desgevraagd medegedeeld dat zij deze voorwaarde standaard in haar kredietoffertes opneemt, dus zowel ingeval van het verstrekken van krediet aan nog op te richten als reeds opgerichte vennootschappen. Deze voorwaarde wordt opgenomen, aldus Staalbankiers, omdat zij, als kredietverstrekker, wil weten wie haar contractspartij is alsmede zekerheid wil omtrent het daadwerkelijke bestaan van haar contractspartij. Zulks is door [verweerder] c.s. niet betwist. Naar het oordeel van het hof gaat het, gelet op voormelde strekking van de voorwaarde alsmede vanwege het feit dat de voorwaarde deel uitmaakt van de slotbepaling inzake het overleggen van nader omschreven documenten slechts om een bijkomende voorwaarde en niet om een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 BW, dat wil zeggen een voorwaarde die de werking van de verbintenis doet opschorten.
Nu de litigieuze voorwaarde geen opschortende voorwaarde is, betekent dit dat EDG Beheer reeds op 10 juli 2002 - onvoorwaardelijk - jegens Staalbankiers is verbonden uit hoofde van de kredietovereenkomst. Deze gebondenheid is derhalve ontstaan in het in artikel 2:180 lid 2 sub a BW bedoelde tijdvak nu vaststaat dat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister eerst op 12 juli 2002 is geschied."
3.3 Het onderdeel klaagt over onjuistheid van 's hofs oordeel omdat een onderscheid tussen een 'bijkomende' en een andere voorwaarde niet bestaat, althans 'bijkomende voorwaarde' geen rechtens relevant begrip is. Subsidiair klaagt het onderdeel dat, nu het hof overlegging van een uittreksel onmiskenbaar als voorwaarde aanmerkt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de verbintenis (voor [verweerster 1]) niet tot het moment van vervulling van de voorwaarde is opgeschort. De enkele toelichting van het hof dat de voorwaarde 'bijkomend' is, is daartoe onvoldoende, in het bijzonder omdat het hof met het gebruik van dit begrip niet voldoende en verifieerbaar inzicht geeft in zijn gedachtegang. Meer subsidiair wordt geklaagd dat het hof in strijd met art. 24 Rv. buiten de rechtsstrijd is getreden, nu Staalbankiers niet heeft betoogd dat sprake was van een bijkomende voorwaarde. Zij heeft de stelling van [verweerder] c.s. dat sprake was van een opschortende voorwaarde (slechts) bestreden met de stelling dat de voorwaarde (in feite) een tijdsbepaling is.
3.4 Anders dan het onderdeel betoogt, wordt het woord 'voorwaarde' niet alleen gebruikt in de betekenis van 'voorwaardelijke verbintenis' (als bedoeld in Boek 6 BW, titel 1, afdeling 5), maar ook in andere betekenissen. In ruime zin verstaat men onder 'voorwaarden' alle gemaakte bedingen; vaak betekent het (bijkomend) beding.(24) Kennelijk heeft het hof de bedoelde 'voorwaarde' (slechts) opgevat als 'een nadere bepaling'. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag óf er een voorwaarde is en zo ja, wat de inhoud van die voorwaarde is, moet door uitleg (aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gezien haar formulering redelijkerwijze aan haar mogen toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten) worden beantwoord.(25) Het (in hoge mate feitelijke) oordeel van het hof dat het slechts om een bijkomende voorwaarde gaat en niet om een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:22 BW is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, valt niet in te zien. Immers, Staalbankiers heeft niet alleen als verweer aangevoerd dat de voorwaarde (in feite) een tijdsbepaling is. Zo heeft Staalbankiers (onder meer) óók aangevoerd dat het de bedoeling van partijen was dat het krediet terstond na de totstandkoming van de kredietovereenkomst door Staalbankiers ter beschikking zou worden gesteld om vervolgens direct door EDG Beheer te worden opgenomen, zodat partijen de in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarde met betrekking tot het overhandigen van een uittreksel uit het handelsregister nooit als een opschortende voorwaarde kunnen hebben beschouwd (MvG onder 4.4-4.6). Bovendien heeft Staalbankiers bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd meegedeeld dat zij deze voorwaarde standaard in haar kredietoffertes opneemt, omdat zij, als kredietverstrekker, wil weten wie haar contractspartij is alsmede zekerheid wil omtrent het daadwerkelijke bestaan van haar contractspartij. Dit is door [verweerder] c.s. niet betwist (rov. 4.5.1). Gelet op het partijdebat kon het hof mijn inziens dan ook oordelen als het heeft gedaan. Slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat zelfs indien meergenoemde voorwaarde wel als een opschortende voorwaarde moet worden gekwalificeerd, eveneens op 10 juli 2002 (derhalve in het in art. 2:180 lid 2 sub a BW bedoelde tijdvak) gebondenheid van EDG Beheer jegens Staalbankiers is ontstaan op de grond dat aan een nadere voorwaarde is voldaan.
3.6 Het betreft hier aldus een tweede zelfstandig dragende grond voor 's hofs oordeel dat op 10 juli 2002 aan de vereisten voor toepasselijkheid van art. 2:180 lid 2 sub a BW is voldaan. Nu de eerste grond tevergeefs is aangevallen door onderdeel 1 en (dus) in stand blijft, behoeft het tegen de tweede grond gerichte onderdeel 2 bij gebrek aan belang geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 april 2009 onder rov. 4.1 en 4.2 in verbinding met het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 juni 2007 onder rov. 2.
2 Zie hierover o.a. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 64-66; S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden naar privaatrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke maatstaven, diss. RUG, 2009, p. 206-207; P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, nr. 15; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, p. 36-39; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG, 1998, p. 15-19 en p. 23-26, alle met veel verdere verwijzingen waaronder Hof 's-Hertogenbosch 1 april 1977, NJ 1977, 544 en Rechtbank Amsterdam 13 juni 1979, NJ 1980, 254.
3 Zie ook art. 2:69 BW voor naamloze vennootschappen en - met een enigszins hiervan afwijkende regel - art. 2:29 en 2:289 BW voor verenigingen resp. voor stichtingen.
4 Zie bijvoorbeeld (ook) HR 11 november 1988, NJ 1989, 606 m.nt. Ma (rov. 3.2, alwaar de Hoge Raad spreekt van een 'vergaande sanctie'); HR 4 oktober 1996, LJN ZC2160, NJ 1997, 187 m.nt. Ma (rov. 3.3.2 waarin de Hoge Raad spreekt van 'de sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid').
5 Zie over de verschillen tussen art. 2:9 BW en art. 2:180 BW: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 64.
6 Zie bijvoorbeeld: HR 11 juli 2003, LJN AF4595, NJ 2003, 630 m.nt. Ma (rov. 3.9).
7 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nrs. 1-2. Het wetsvoorstel ligt thans bij de Eerste Kamer.
8 Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 40.
9 Kamerstukken II, 2008-09, 31 058, nr. 6, p. 41.
10 Zie bijv. Rb. 's-Gravenhage 28 juli 2004, LJN: AR7332, JOR 2004, 319, m.nt. C.J. Groffen. Zie ook A-G Asser in zijn conclusie onder 2.8 vóór HR 11 november 1988, NJ 1989, 606, m.nt. Ma, waarin erop wordt gewezen dat het in art. 2:69 en art. 2:180 BW niet primair om derdenbescherming gaat, maar om een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsplicht.
11 J.B. Wezeman, a.w., 1998, p. 16; S.N. de Valk, a.w., 2009, p. 206.
12 Zie H. de Groot, a.w., 2006, p. 36-37. Zie ook HR 4 oktober 1996, LJN: ZC2160, NJ 1997, 187, m.nt. Ma, waar in rov. 3.3.2 het volgende is overwogen: 'Hetgeen de Minister van Justitie daaromtrent bij de totstandkoming van het thans geldende art. 2:180 lid 2 heeft opgemerkt, te weten dat 'de bepaling beoogt degenen die met de vennootschap handelen te vrijwaren voor het nadeel van de nalatigheid van het nakomen van de stortingsplicht' (Kamerstukken II, 1981-1982, 16 551, nr. 6, p. 7 onderaan), moet evenzeer als juist worden aanvaard met betrekking tot de te dezen toepasselijke eerdere versie van die bepaling. De sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid is dan ook bedoeld om wederpartijen bij rechtshandelingen als in de bepaling bedoeld te beschermen'. De wetgeschiedenis, teruggaande op de ontwerpen van het Wetboek van Koophandel van 1815, komt uitgebreid aan de orde in de s.t. zijdens [verweerder] c.s. onder 3.1 t/m 3.26.
13 Zie ook de noot van L. Timmerman onder Hof Amsterdam 18 mei 1995, TVVS 1995, p. 248-249.
14 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 1 april 1977, NJ 1977, 544; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 65.
15 Zie art. 2:25 BW.
16 Ik beperk mij tot het materiële privaatrecht. In het IPR heeft de openbare orde een andere inhoud en functie.
17 Zie J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1970, p. 170-171; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 135.
18 Aldus Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 177, p. 154.
19 J.B. Wezeman, a.w., 1998, p. 16; S.N. de Valk, a.w., 2009, p. 206.
20 Zie de noot van Maeijer onder het arrest.
21 Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 28 juli 2004, LJN: AR7332, JOR 2004, 319 m.nt. C.J. Groffen (afwijzing van de vordering van de curator ten aanzien van art. 2:180 lid 2 sub b BW inzake volstorting van aandelen op grond van art. 6:2 BW, omdat de rechtbank op grond van de vastgestelde feiten het verweer van de aangesproken bestuurder heeft gehonoreerd dat het hem niet duidelijk is geweest dat niet aan de stortingsplicht was voldaan); Rechtbank Utrecht 26 augustus 1998, LJN: AG3361, JOR 1999, 82 ( ten aanzien van art. 2:69 lid 2 sub a BW), waarin is aangenomen dat deze bepaling op grond van de redelijkheid en billijkheid niet van toepassing is in de situatie waarin sprake is van een termijnoverschrijding als gevolg van een door de Kamer van Koophandel nagezonden formulier, terwijl eerder op zichzelf door de notaris een juiste opgave was gedaan).
22 Verbintenissenrecht (M. Vriend), art. 6:2 BW, aant. 24.
23 Zie E.J. Bleeker in zijn noot onder het thans bestreden arrest van 21 april 2009 in JIN 2009, 486 (onder 7) alsmede (met instemming) J.J.M. Grapperhaus, Toepasselijkheid van artikel 2:180 lid 2 BW, JBN 2009, 56.
24 Zie onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 163; J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, 1994, par. 1.1 en 2.1., p. 6
25 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 179.