Conclusie
Nr. 09/01755 P
Mr. Aben
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de betrokkene bij arrest van 23 februari 2009 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 35.950.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3. Het middel komt tegen de maatregel op met een motiveringsklacht.
4.1. Het bedrag waarop het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat is samengesteld uit twee componenten met een uiteenlopende grondslag:
(1). Een bedrag van € 5.700 ter ontneming van voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen uit de verkoop van amfetamine die in de hoofdzaak bewezen is verklaard.
(2). Een bedrag van € 30.250 ter ontneming van voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen uit een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
4.2. Het middel klaagt uitsluitend over 's hofs oordeel omtrent het tweede feit, te weten "ripdeal [betrokkene 2], zaak 16a". Het hof heeft zijn oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat dit feit door de betrokkene is begaan gegrond op de volgende twee bewijsmiddelen:
(1). De verklaring van [betrokkene 1]:
"[Betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) vertelde mij dat [betrokkene] (het hof begrijpt: de veroordeelde) hem voor twee ton geript had."
(2). De verklaring van de betrokkene:
"Ik heb [betrokkene 2] benadeeld. Ik zou hem grondstoffen leveren. Ik heb dat niet gedaan. [betrokkene 2] heeft mij wel betaald. Het gaat om een bedrag van ongeveer ƒ 200.000,-. Ik heb éénderde van het bedrag gekregen."
Voorts heeft het hof in het bestreden arrest onder meer overwogen:
"Het derde voordeel waarvan ontneming wordt gevorderd is het aandeel van de veroordeelde in een bedrag waarvan [betrokkene 2] is beroofd. [Betrokkene 2] verklaart dat. Het openbaar ministerie heeft de veroordeelde terzake niet vervolgd. De veroordeelde heeft niet bestreden dat hij heeft meegewerkt aan strafbare ontfutseling van dit bedrag en daarvan een deel heeft opgestreken. Het hof acht dit op deze gronden aannemelijk.
Omstreden is de omvang van de buit en het aandeel van de veroordeelde daarin. De veroordeelde rept van ƒ 200.000,- en meent dat hogere bedragen, waarvan sprake is in verklaringen van anderen, terug te voeren kunnen zijn op een opslag voor incassopremie die in het uitzicht is gesteld aan iemand die aan de beroving zou willen meewerken. (...)"
4.3. Terecht neemt de steller van het middel tot uitgangspunt dat op de voet van artikel 36e Sr (i.c. het tweede lid) uitsluitend voordeel kan worden ontnomen dat voortvloeit uit feiten die strafbaar zijn gesteld. Voor feiten die niet strafbaar zijn kan tenslotte geen geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.
De toelichting op het middel vervolgt met een exposé over het toepassingsbereik van artikel 326 Sr Pro (oplichting), en dit onder verwijzing naar de (inderdaad instructieve) conclusie van de voormalige advocaat-generaal Van Dorst voorafgaande aan HR 15 december 1998, NJ 1999/182.(1)
4.4. De steller van het middel constateert m.i. met juistheid dat 's hofs vaststellingen in deze ontnemingszaak niet de conclusie wettigen dat de betrokkene een strafbaar feit heeft begaan. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de betrokkene kan dit inderdaad niet worden afgeleid. Het enkele niet-leveren van reeds betaalde goederen laat zich namelijk niet zonder meer vertalen in oplichtingsmiddelen. De 'de auditu'-verklaring van [betrokkene 1] is nogal diffuus. In het algemeen duidt het begrip 'rippen' op een gewelddadige beroving, maar die betekenis laat zich in dit geval lastig rijmen met de door het hof voor juist gehouden passage uit de verklaring van de betrokkene.
4.5. In zijn hiervoor geciteerde motivering van de bepaling van het te ontnemen voordeel verwijst het hof naar een uitlating van [betrokkene 2] over een beroving. Mogelijk doelt het hof daarmee op het eerste bewijsmiddel (de verklaring van [betrokkene 1]), waarover ik mij reeds heb uitgelaten. Mocht dat anders zijn, dan heeft het hof niet nauwkeurig aangeduid waaraan het dit redengevende feit heeft ontleend.
4.6. Ten slotte 's hofs vaststelling dat de veroordeelde zijn bijdrage aan de "strafbare ontfutseling" van het daarmee gemoeide bedrag niet heeft bestreden. Op zichzelf is die constatering juist. Over de al dan niet opzettelijke benadeling van [betrokkene 2] is namelijk op 's hofs terechtzittingen van 15 september 2008 en 1 december 2008 geheel niet gesproken, doch uitsluitend over de omvang van het daardoor verkregen voordeel. Dat moge opmerkelijk zijn in het licht van de in het middel geformuleerde klacht, ik kan hieraan op zichzelf niet het strafbare karakter van de benadeling ontlenen.
4.7. Het middel slaagt.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik wil hieraan nog wel toevoegen: HR 4 april 2006, LJN AU5719, NJ 2006/398 m.nt. Keijzer, met CAG Knigge waarin trouwens ook de conclusie van Van Dorst wordt aangehaald.