Conclusie
Zaaknummer: 09/03595
mr. Wuisman
Rolzitting: 26 november 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser 1]
en
[Eiseres 2]
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J. Brandt;
tegen
[Verweerder 1]
en
[Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
1. Feiten en procesverloop
1.1 In rov. 4.2 van zijn arrest van 12 mei 2009 somt het gerechtshof te 's-Hertogenbosch de mede voor de onderhavige zaak((1)) vaststaande feiten op. Aan die opsomming zijn de volgende feiten ontleend:
(i) Op of omstreeks 14 februari 2002 is tussen partijen overeenstemming bereikt over de verkoop door [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. van (a) het woonhuis met garage, landbouwschuur, ondergrond, erf, tuin, landbouwgrond en verdere aanhorigheden gelegen te [plaats], [a-straat 1], (b) een kampeerboerderij, landbouwgrond en verdere aanhorigheden gelegen te [plaats], [b-straat 1] alsmede (c) een perceel landbouwgrond en verdere aanhorigheden gelegen te [plaats] aan [de a-straat], een en ander voor de prijs van € 125.945,41, kosten koper;
(ii) Het overeengekomene is door [verweerder 1] neergelegd in een handgeschreven en op 14 februari 2002 gedateerde akte, waarin onder meer als de verklaring van [eiser] c.s. is opgenomen dat zij aan [verweerder] c.s. de onder (i) genoemde onroerende goederen hebben verkocht "onder voorbehoud van na te vermelden recht van gebruik en bewoning (huurwaarde nog in goed onderling overleg overeen te komen) + eventueel recht van retourkoop".
(iii) [Verweerder 1] heeft zich omstreeks augustus 2002 tot het kantoor van [de notaris] gewend voor het opmaken van de akte van levering. Er zijn drie concepten van die akte opgesteld. In alle drie conceptakten is opgenomen dat verkoper ([eiser] c.s.) een huurrecht met betrekking tot het woonhuis toekomt. In geen van de drie conceptakten wordt gewag gemaakt van een recht van terugkoop (uit te oefenen op initiatief van [eiser] c.s.), wel is in de derde conceptakte een voorkeursrecht tot koop opgenomen, inhoudende dat, indien de koper ([verweerder] c.s.) voornemens is over te gaan tot verkoop van het registergoed, hij verplicht is de verkoper ([eiser] c.s.) of diens rechtsopvolger onder algemene titel van dit voornemen op de hoogte te stellen en dat verkoper alsdan het recht van voorkeur heeft om het registergoed te kopen voor de door partijen overeen te komen prijs of, zo geen overeenstemming wordt bereikt, voor het bedrag waarop de verkoopwaarde van het registergoed wordt geschat door drie deskundigen.
(iv) Het passeren van de akte van levering door [de notaris] heeft op 4 december 2002 plaatsgevonden in aanwezigheid van zowel [eiser] c.s. als [verweerder] c.s.
1.2 Bij exploot van 21 juli 2005 zijn [eiser] c.s. bij de rechtbank te Breda een procedure tegen [verweerder] c.s. gestart. Primair voeren zij aan dat in februari 2002 met [verweerder] c.s. niet een voorkeursrecht van koop is overeenkomen maar een recht van terugkoop van de verkochte onroerende zaken tegen een vaste som, te weten de oorspronkelijke koopsom vermeerderd met 10%, dat dit laatste recht ten onrechte niet in de akte van levering is opgenomen en voorts dat [verweerder] c.s. niet tot het terugverkopen bereid zijn. In aansluiting hierop vorderen zij voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen die [verweerder] c.s. verplicht om de onroerende zaken, die zij in februari 2002 hebben gekocht, voor een bedrag van € 138.539,95 aan hen terug te verkopen en verder [verweerder] c.s. te veroordelen tot naleving van die verplichting. Subsidiair, te weten voor het geval dat in rechte niet een overeenkomst als door hen gesteld komt vast te staan maar een overeenkomst met een voorkeursrecht van koop als verwoord in de akte van levering, beroepen [eiser] c.s. zich op dwaling omtrent het recht dat hen in staat zou stellen om de verkochte onroerende zaken terug te krijgen. Hiervan uitgaande vorderen zij op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW Pro om ter opheffing van het uit de dwaling voortvloeiend nadeel de overeenkomst zo te wijzigen dat het voorkeursrecht van koop wordt vervangen door genoemd recht van terugkoop, hetgeen voor [verweerder] c.s. de verplichting meebrengt om de door hen gekochte onroerende zaken voor een bedrag van € 138.539,95 aan hen terug te verkopen en verder om [verweerder] c.s. daartoe ook te veroordelen.
1.3 De Rechtbank wijst de primaire en subsidiaire vorderingen bij vonnis d.d. 28 februari 2007 af. Hiervan gaan [eiser] c.s in hoger beroep. Aan het slot van de memorie van grieven bieden zij bewijs van al hun stellingen aan. Dat aanbod wordt nog in die zin uitgewerkt dat niet alleen een aantal te bewijzen stellingen maar ook een aantal te horen getuigen uitdrukkelijk worden genoemd. Het hof bekrachtigt evenwel het bestreden vonnis van de rechtbank na ook het bewijsaanbod met betrekking tot zowel de inhoud van de overeenkomst (rov. 5.7) als de dwaling (rov. 5.9) te hebben gepasseerd.
1.4 [Eiser] c.s. stellen tijdig cassatieberoep in. Nadat tegen de niet verschenen [Verweerder] c.s. verstek is verleend, laten [eiser] c.s. hun standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten door hun advocaat en tevens mr. I.E. Reimert.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel omvat twee onderdelen, waarin telkens het passeren van het bewijsaanbod in appel wordt bestreden.
onderdeel 1
2.2 In onderdeel 1 wordt als onjuist en/of onbegrijpelijk bestreden het passeren in rov. 5.7 van het bewijsaanbod. Het passeren van het bewijsaanbod in rov. 5.7 maakt onderdeel uit van het onderzoek van de juistheid van de door [eiser] c.s. te bewijzen stelling dat in februari 2002 tussen partijen een recht van terugkoop is afgesproken in de zin dat [eiser] c.s. de aan [verweerder] c.s. verkochte onroerende zaken zouden kunnen terugkopen op een hen conveniërend moment tegen een vaste koopprijs, te weten de door [verweerder 1] verschuldigde koopsom vermeerderd met 10% (en dat die afspraak tussen partijen geldt). Het hof passeert het bewijsaanbod om drie redenen: [eiser] c.s. hebben reeds getuigen kunnen voorbrengen, het aanbod is onvoldoende gespecificeerd en het aanbod is niet ter zake dienende.
2.3 Als eerste klacht wordt aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat door het hof de door [eiser] c.s. te bewijzen omstandigheid dat partijen een terugkoopafspraak hebben gemaakt niet ter zake dienende acht (cassatiedagvaarding, blz. 3, eerste alinea).
2.4 De klacht slaagt niet omdat zij feitelijke grondslag mist en tevens onvoldoende onderbouwd is.
De gestelde omstandigheid dat partijen een terugkoopafspraak hebben gemaakt, beschouwt het hof op zichzelf als een relevante omstandigheid. Het hof verricht immers in de rov. 5.2 t/m 5.6 juist een onderzoek naar de juistheid van die gestelde omstandigheid, maar komt tot de bevinding dat er niet van zodanige feiten en omstandigheden is gebleken waaruit de juistheid van die gestelde omstandigheid kan worden afgeleid. In het bijzonder in rov. 5.3 geeft het hof te verstaan dat de gestelde afspraak niet in overeenstemming is met hetgeen in de onderhandse koopakte en in de akte van levering omtrent het recht van voorkeur is bepaald. Tegen die achtergrond bezien zullen om tot nader bewijs van de gestelde afspraak te kunnen worden toegelaten toch zodanige feiten en omstandigheden moeten zijn gesteld dat, ondanks dat wat in de onderhandse koopakte en in de akte van levering is bepaald, er niettemin tot het bestaan en gelding van de door [eiser] gestelde afspraak kan worden geconcludeerd. Dat acht het hof niet het geval, hetgeen het hof tot uitdrukking brengt door het bewijsaanbod als niet voldoende gespecificeerd te kwalificeren. De eerste klacht houdt niet een nadere uiteenzetting in waarom dat oordeel onbegrijpelijk is. Er wordt niet gewezen op gestelde feiten en omstandigheden die het onbegrijpelijk doen zijn dat het hof geen (voldoende) aanleiding aanwezig heeft geacht om levering van nader bewijs van de gestelde afspraak toe te laten.
2.5 De tweede klacht houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd oordeelt. Er is toch, zo wordt betoogd, aangegeven wat [eiser] c.s. hebben willen bewijzen, nl. de gestelde afspraak, en hoe zij dat willen doen (cassatiedagvaarding, blz. 3, tweede alinea).
2.6 De ongegrondheid van de tweede klacht ligt besloten in hetgeen hiervoor in 2.4 is opgemerkt. Om van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ter zake van de gestelde afspraak te kunnen spreken, is het nodig dat nadere feiten en omstandigheden worden gesteld die, indien bewezen, het mogelijk maken om ondanks hetgeen in de onderhandse koopakte respectievelijk de akte van levering is bepaald, tot de conclusie te komen dat tussen partijen niet een recht van voorkeur als in de leveringsakte omschreven is overeengekomen en van kracht is maar een recht van terugkoop als door [eiser] c.s. gesteld. Aan die stelplicht hebben naar het oordeel van het hof [eiser] c.s. niet voldaan. Ook bij de tweede klacht ontbreekt een vermelding van gestelde nadere feiten en omstandigheden in het licht waarvan 's hofs oordeel onbegrijpelijk is te achten.
2.7 De derde klacht richt zich tegen de door het hof gebezigde grond voor het passeren van het bewijsaanbod dat [eiser] c.s. reeds in het kader van het voorlopige getuigenverhoor getuigen hebben kunnen voortbrengen (cassatiedagvaarding, blz. 3, derde alinea).
2.8 Deze klacht strandt reeds op het gebrek aan belang erbij. De beslissing tot het passeren van het bewijsaanbod kan al ten volle worden gedragen door het - blijkens het voorgaande vruchteloos bestreden - gegeven dat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is.
onderdeel 2
2.9 Onderdeel 2 keert zich tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod in rov. 5.9 in het kader van de beoordeling van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling. Het aanbod tot nadere bewijslevering wijst het hof af omdat het relevantie mist. Hiermee bedoelt het hof dat het bewijsaanbod geen betrekking heeft op gestelde feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot het honoreren van het beroep op dwaling kunnen leiden. In het eerste gedeelte van het onderdeel worden vier omstandigheden genoemd, waaromtrent [eiser] c.s., naar zij hebben gesteld, een verkeerde voorstelling van zaken hebben gehad en die bij een juiste voorstelling aanleiding zouden geweest om de overeenkomst als in rechte vastgesteld niet aan te gaan. Het betreft: 1. de bereidheid van [verweerder] c.s. om het aan hen verkochte weer op een door [eiser] c.s. te bepalen moment terug te verkopen voor 110% van de originele koopsom; 2. de aard van het recht op grond waarvan [eiser] c.s. van het verkochte gebruik zouden kunnen blijven maken; 3. de hoogte van de koopsom en 4. de fiscale consequenties van de transactie met [verweerder] c.s. zoals deze volgens hen luidt. In het tweede gedeelte van onderdeel 2 worden onder a t/m d feiten en omstandigheden genoemd, die te bewijzen zijn aangeboden. De vraag is of gezegd kan worden dat die feiten en omstandigheden, indien bewezen, tot het gegrond bevinden van het beroep op dwaling zouden kunnen leiden.
2.10 Voorop moet worden gesteld dat een beroep op dwaling niet reeds slaagt wanneer bij een partij bij het aangaan van de een overeenkomst een onjuiste voorstelling heeft voorgezeten en zij bij een juiste voorstelling de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou hebben afgesloten. Zoals ook uit artikel 6:228, lid 1 BW blijkt is ook een zekere betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling vereist. De wederpartij dient de dwaling met een inlichting te hebben opgeroepen of was zodanig bekend met, althans behoorde zodanig bekend te zijn met, de dwaling dat hij de dwalende partij daarover had behoren in te lichten of verkeerde bij het aangaan van de overeenkomst in dezelfde onjuiste voorstelling. In rov. 5.8 neemt het hof die betrokkenheid van [verweerder] c.s. in aanmerking.
2.11 Voor vrijwel alle feiten en omstandigheden die in het tweede gedeelte van onderdeel 2 worden opgesomd, geldt dat zij wel op een of andere wijze [eiser] c.s. zelf raken maar geen betrekking hebben op een betrokkenheid van [verweerder] c.s. bij de onjuiste voorstelling bij [eiser] c.s. op een wijze als hiervoor in 2.10 vermeld. Dit betekent dat voor vrijwel alle aangevoerde feiten en omstandigheden geldt dat zij, ook indien bewezen, niet tot het aanvaarden van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling kunnen leiden en dat zij dus als niet relevant kunnen worden aangemerkt.
Een uitzondering vormt de onder d genoemde omstandigheid dat ook [verweerder] c.s. hebben gedwaald over de fiscale consequenties van de transactie. Het beroep op die omstandigheid kan [eiser] c.s. echter niet baten, omdat het hof te dien aanzien in rov. 5.8, laatste alinea, - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat "[eiser] zelf stelt dat [verweerder 1] daarvan niet op de hoogte was". Daarmee wil het hof zeggen dat er aan de kant van [verweerder] c.s. voor wat de fiscale consequenties van de transactie betreft geen sprake van dwaling heeft kunnen zijn, omdat zij van het bestaan van dit probleem niet afwisten en zich daaromtrent dan ook geen voorstelling hebben gemaakt.
In verband met de onder b vermelde omstandigheid dat [eiser] ervan uitgingen dat zij in de woning konden blijven en dat [verweerder] c.s. dat wisten, is nog van belang dat het hof daaromtrent in rov. 5.8, vierde alinea, overweegt dat ontwikkelingen na de transactie, die tot beëindiging van de bewoning kunnen leiden, niet leiden tot een (te honoreren beroep op) dwaling. Hiermee geeft het hof toepassing aan de bepaling in artikel 6:228 lid 2 BW Pro dat een vernietiging wegens dwaling niet kan worden gegrond op een dwaling, die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Dit oordeel is ook in cassatie onbestreden gebleven.
slotsom
2.12 De klachten in de onderdelen 1 en 2, zo volgt uit het voorgaande, treffen geen doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het arrest van het hof heeft mede betrekking op een andere gevoegde zaak, waarin ook cassatieberoep is gesteld en waarin heden ook wordt geconcludeerd. In cassatie draagt deze zaak het zaaknummer 09/03596.