Conclusie
Nr. 09/03416
Mr. Silvis
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 24 juni 2008 door het gerechtshof te Arnhem wegens - kort gezegd - meermalen plegen van valsheid in geschrift (feit 4) en feitelijke leiding geven aan de verboden gedragingen die door een rechtspersoon zijn begaan (feiten 1-3 en 5), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. A.H.J.G. van Voorthuizen, advocaat te Ede, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft belet dat aan de vragen van de verdediging aan de getuige H.J. ter Haar gevolg werd gegeven.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 24 juni 2008 houdt - voor zover relevant - in:
"(...)
De getuige [getuige 1], geboren [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats], woonplaats [woonplaats], zelfstandig ondernemer, verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
(...)
Verdachte vraagt of ik weet wie het concept energiemanagement in zijn bezit heeft. Ik ben hier uitgenodigd om te getuigen over een aantal feiten. Ik heb mijn advocaat laten uitzoeken welke feiten dat zijn. Deze vraag van verdachte heeft daar helemaal niets mee te maken. Moet ik daarop antwoorden?
De voorzitter merkt op, zakelijk weergegeven:
Er is geen verband tussen de onderliggende tenlastelegging en de vraagstelling van verdachte.
De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:
Bij de beoordeling van de feiten in deze zaak zal naast de vraag of verdachte te goeder dan wel te kwader trouw heeft gehandeld ook de al dan niet betrouwbaarheid van de verklaringen van de diverse getuigen een belangrijke rol spelen. De zojuist gestelde vraag is van belang voor de vraag of de verklaringen die [getuige 1], [betrokkene 1 en 2] hebben afgelegd, betrouwbaar zijn.
De advocaat-generaal merkt op dat de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 3 - onder meer - betrekking hebben op de dienstbetrekking van de getuigen [betrokkene 1 en 2]. De feiten waar de getuige [getuige 1] over gehoord wordt hebben betrekking op de tenlastegelegde feiten 4 en 5.
Derhalve is deze vraag niet relevant, aldus de advocaat-generaal.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat beantwoording van de gestelde vraag niet noodzakelijk wordt geacht nu de vraag te ver verwijderd is van de strafbare feiten die aan verdachte worden verweten.
(...)"
5. Ingevolge art. 293, eerste lid, Sv jo. art. 415 Sv Pro kan het hof beletten dat een getuige gevolg geeft aan de hem gestelde vraag, onder meer indien het antwoord daarop voor de beoordeling van de zaak niet relevant is. De enkele omstandigheid dat enige relatie ontbreekt tussen de aan een getuige gestelde vraag en het aan de verdachte tenlastegelegde vormt onvoldoende grondslag om te beletten dat aan die vraag gevolg wordt gegeven, in aanmerking genomen dat voor de beantwoording van de vraagpunten waarvoor de artt. 348 en 350 Sv de rechter stellen ook andere informatie van belang kan zijn dan die welke in rechtstreekse relatie staat tot het tenlastegelegde. Die andere informatie kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van bewijsmiddelen (vgl. HR 13 januari 1998, LJN ZC8322, NJ 1998/464 en HR 9 maart 2004, LJN AN9195, NJ 2004/263).
6. De vraag die de verdediging aan getuige [getuige 1] heeft gesteld strekte ertoe informatie te verkrijgen die volgens de verdediging van belang kan zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de verklaringen die deze en andere getuigen in de onderhavige zaak hebben afgelegd. 's Hofs oordeel dat [getuige 1] de vraag niet behoeft te beantwoorden omdat deze te ver verwijderd zou zijn van de aan verdachte verweten strafbare feiten waarover de getuige wordt gehoord, is niet zonder meer begrijpelijk. De redengeving van het hof laat de mogelijkheid open dat de beantwoording van de vraag door de getuige wel relevant kan zijn voor enig te nemen beslissing in de zaak tegen verdachte. Ik acht zeker niet uitgesloten dat het hof wel heeft bedoeld uit te drukken dat de beantwoording van de vraag door de getuige redelijkerwijs niet relevant is voor enige te nemen beslissing in de zaak. Ik heb geaarzeld of met die lezing kan worden volstaan. Maar de doorslag geeft mijns inziens dat ook dan niet zonder meer duidelijk is waarom de vraag niet relevant kon zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze en andere getuigen in de onderhavige zaak. Het middel slaagt derhalve.
7. Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs oordeel dat de als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van [getuige 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7] betrouwbaar zijn ontoereikend is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 24 juni 2008 blijkt dat de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn pleitnotitie en voor zover hier van belang het volgende heeft aangevoerd:
"Onbetrouwbaarheid verklaringen [getuige 1]
[Betrokkene 1] en [getuige 1] hebben zich ten koste van [verdachte] het energiemanagement toegeëigend en ook overigens hebben beiden er alles aan gedaan om [verdachte] dwars te zitten. [Betrokkene 8] bij de rc op pagina 2 en 7 (productie 2). [Betrokkene 11] bij de rc op pagina 2 en 3 (productie 3). [Betrokkene 12] bij de rc op pagina 3 (productie 4). [Betrokkene 12] bij de rc op pagina 2 (productie 7).
Onbetrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 1]
[Betrokkene 1] en [getuige 1] hebben zich ten koste van [verdachte] het energiemanagement toegeëigend en ook overigens hebben beiden er alles aan gedaan om [verdachte] dwars te zitten. [Betrokkene 8] bij de rc op pagina 2 en 7 (productie 2). [Betrokkene 12] bij de rc op pagina 2 (productie 7).
De arbeidsovereenkomst tussen [C] B.V. en [betrokkene 1] betreft geen vastlegging van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het betreft een vervalsing die [betrokkene 1] nodig had om de aankoop van een huis te kunnen financieren ([verdachte]). [Betrokkene 1] had dus voorschotten ontvangen ter zake managementfees en moest nog afrekenen met de fiscus. [Betrokkene 1] had er dus alle belang bij om achteraf te stellen dat er sprake was van een dienstverband, zodat de fiscus zich bij [verdachte] zou melden in verband met niet afgedragen loonbelasting e.d.
Onbetrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 2]
Salarisstrook is om financiële redenen gemaakt en niet omdat er sprake was van een dienstverband. [betrokkene 8] pv (productie 5). Ook voor [betrokkene 2] geldt dus dat er argumenten van fiscale aard waren om achteraf te stellen dat er sprake was van een dienstverband.
Activiteiten meegenomen (eigen toko).
Onbetrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 7]
Ook [betrokkene 7] heeft advieswerkzaamheden meegenomen (eigen Toko).
Bewijsuitsluiting
Het hiervoor gesteld rechtvaardigt naar de mening van de verdediging dat de verklaringen van [getuige 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7] als zijnde leugenachtig, dan wel onbetrouwbaar, niet voor het bewijs gebruikt mogen worden. Althans dat het gerechtshof bij de beoordeling van de vraag of het eventuele wettige bewijs ook overtuigend is, extra kritisch moet zijn, rekening houdend met de belangen die de betrokkenen hadden bij het afleggen van een voor hen gunstige en voor [verdachte] ongunstige verklaring."
9. Het hof heeft als volgt gerespondeerd op deze verweren:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
(...)
Ten aanzien van het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3 subsidiair, en 4 tenlastegelegde
Door de verdediging is aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7] onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het hof beseft dat elk van hen er belang bij kan hebben te verklaren zoals, maar toch is het hof van oordeel dat de verklaringen van bedoelde personen, voor zover die tot het bewijs worden gebezigd, gelet op de samenhang met andere beschikbare bewijsmiddelen waaronder de arbeidovereenkomsten van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7], de loonstroken en de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 14] voldoende betrouwbaar zijn. In het bijzonder acht het hof de verklaring van [getuige 1], die ter terechtzitting is gehoord, op basis van de ter terechtzitting verkregen indruk, in hoge mate betrouwbaar."
10. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd kan er niet toe leiden dat het hof zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van de betreffende getuigen nader moet motiveren. Daarbij neem ik in aanmerking dat de selectie en waardering van bewijsmateriaal voorbehouden is aan de feitenrechter en dat de door verdediging aangevoerde verweren geen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn in de zin van art 359, tweede lid, Sv.
11. Verder wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het oordeel van het hof, gezien de verklaringen die door [betrokkene 8] zijn afgelegd, onbegrijpelijk is.
12. Uit de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 8], zoals zij in de toelichting op het middel zijn weergegeven, kan ik niet afleiden dat het oordeel van het hof dat de verklaringen van [getuige 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7] betrouwbaar zijn, zonder meer onbegrijpelijk is. Nu de steller van het middel in het midden laat waarom de bedoelde verklaringen van [betrokkene 8] met zich meebrengen dat het oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende motivering onbegrijpelijk zijn, behoeft het middel verder geen bespreking.
13. Het middel klaagt voorts dat 's hofs overweging dat het de verklaring van [getuige 1] op basis van de ter terechtzitting verkregen indruk in hoge mate betrouwbaar acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De steller van het middel merkt in dit verband op dat de als bewijsmiddel 22 gebezigde verklaring van [getuige 1] tegenstrijdig is met de verklaring die [getuige 1] ter terechtzitting heeft afgelegd.
14. Bewijsmiddel 22, zijnde een bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 1], houdt - zakelijk weergegeven - in:
"De getoonde factuur van [D] BV, nr [001], gedateerd 2 oktober 2000 aan [E] BV inzake 1e termijn project [G] ten bedrage van fl. 493.500,00, is niet met mijn medeweten, als bestuurder van [D] BV gemaakt. Ik verzorgde de boekhouding zelf. Facturen maakten we zelf en die werkzaamheden hadden we niet uitbesteed. Dit stuk heeft een klein logo, terwijl echte facturen een groot logo hebben. Het kleine logo wordt alleen gebruikt bij vervolgbladen bij correspondentie. Voor de door u getoonde kopie van een factuur van [D] inzake 2e termijn project [G] ten bedrage van fl. 370.125,00, geldt hetzelfde.
Uit mijn kontakten met [H] kon ik de conclusie trekken dat er al betalingsverkeer op gang was gekomen tussen [H] en [E], zonder dat ik facturen had uitgegeven. Ik heb [betrokkene 8] er toen op aangesproken en die heeft mij gezegd dat er facturen van [D] BV zijn gemaakt zonder mijn medeweten. [Betrokkene 8] heeft mij ook verteld dat hij de twee betreffende valse facturen van [D] BV heeft gemaakt in opdracht van [verdachte]. [Betrokkene 8] gaf daarbij de liquiditeitbehoefte van [E] als motief op. Van [H] heb ik bedragen gehoord welke ik gefactureerd zou hebben, waarop [betrokkene 8] mij kopieën van de beide valse facturen heeft gegeven.
Begin 2001 heeft [verdachte] mij toegegeven dat hij [betrokkene 8] opdracht had gegeven facturen van [D] BV te maken, te weten de facturen van 2 oktober en 2 november 2000."
15. Op de terechtzitting van het hof heeft [getuige 1] - voor zover relevant - als volgt verklaard. De cursiveringen zijn van mij afkomstig en betreffen de citaten die in de toelichting op het middel zijn weergegeven:
"(...)
U houdt mij voor dat door mijn bedrijf "[D]" facturen met betrekking tot het project [G] zijn ingediend bij [E] BV. Dit betrof een forse opdracht voor [...]. Uit mijn hoofd bedroeg de aannemerssom € 700.000,00. Dit werk werd deels door mijn eigen mensen uitgevoerd en deels uitbesteed. Mijn werkzaamheden factureerde ik bij [E] BV. Toen door [E] BV niet werd voldaan aan een aantal betalingsverplichtingen heb ik aanmaningen verstuurd.
[verdachte] was eigenaar/directeur van [E] BV en ook van [A] Holding. [A] Holding was aandeelhouder in mijn bedrijf, [D]. Mijn bedrijf is van een éénmanszaak een Besloten Vennootschap geworden, [I] BV. [I] BV en [A] Holding BV zijn beide voor 50 % aandeelhouder van [D]. Dit is omstreeks 1996/1997 gebeurd. (...)
U houdt mij voor dat die facturen van [D] met betrekking tot het project [G] zijn ingediend bij [H]. Ik had een goede relatie met [H]. Eerst met [betrokkene 13] en later met [betrokkene 10]. Op een gegeven moment werd ik gebeld door [H]. De facturering liep parallel aan de vorderingen. De normale gang van zaken was dat wij een factuur indienden bij [E], [E] factureerde bij [H], [H] betaalden aan [E], die op zijn beurt weer mijn bedrijf betaalde. We hadden al facturen voor eerdere termijnen ingediend.
Naar aanleiding van twee binnengekomen facturen werd ik door [H] gebeld. Ik heb toen navraag gedaan naar de factuurnummers. De opgegeven factuurnummers kwamen mij niet bekend voor. De opgegeven factuurnummers en factuurdata kwamen niet overeen met mijn boekhouding. In eerste instantie ben ik toen naar de accountant van [verdachte] gegaan, [betrokkene 8]. (...) [betrokkene 8] heeft mij toen verteld dat hij die twee facturen buiten mijn medeweten om heeft gemaakt. Hij vertelde dat hij enkel uitvoerde wat hem was opgedragen. [Verdachte] geeft de opdrachten aan [betrokkene 8]. Of [betrokkene 8] dit ook over die twee facturen concreet zo heeft gezegd? Ja. [betrokkene 8] heeft op het toilet toegegeven dat die facturen verzonnen waren en dat hij eraan mee geholpen heeft. Hij kon er niets aan doen. Hij had het in opdracht van [verdachte] gedaan. Waarom ik naar [betrokkene 8] was gegaan? [Verdachte] werkt niet met de computer, daarom sprak ik [betrokkene 8] erop aan. Ik heb [betrokkene 8] gezegd dat ik hier problemen mee kon krijgen. Als er facturen op mijn naam staan moet ik die ook in mijn administratie boeken en BTW over betalen. Uit mijn hoofd ging het om twee facturen: één van 2 oktober 2000 en één van 2 november 2000.
De werkzaamheden liepen ondertussen door. Als ik géén geld kreeg, kon ik ook niet aan mijn verplichtingen voldoen. Ik moest mijn werknemers en onderaannemers ook betalen. Allereerst heb ik heel goed nagedacht hoe ik hiermee om moest gaan. Er was een gespannen situatie tussen [betrokkene 8] en mij ontstaan. Ik ben toen met mijn registeraccountant [betrokkene 14] gaan praten. [Betrokkene 14] heeft mij toen balansen laten zien die mijn zaak betroffen, die ik zelf nog niet eerder had gezien. [Betrokkene 14] bleek op aandringen van de aandeelhouder een bedrag van fl. 600.000,00 op mijn balans te hebben opgevoerd. Dit kan natuurlijk niet. Ik ben de bestuurder van de BV. Ik heb rechtstreeks contact gezocht met [verdachte]. Hoe hij hierop reageerde? Ik weet niet meer precies wat hij heeft gezegd. Het is een behoorlijke ruzie geworden. Wat mij is bijgebleven is dat hij geld nodig had. Ik denk dat dit zich heeft afgespeeld in juli/augustus 2000. De werkzaamheden van het project [G] waren al begonnen. Er waren al facturen verzonden. We hadden toen nog geen problemen met onderaannemers. We factureerden naar rato van de vorderingen van de werkzaamheden. De problemen met betalen aan de onderaannemers kwam doordat we bij [E] BV altijd moesten zeuren om geld. Of mij toen is gevraagd of ik facturen wilde uitschrijven voor [H]? Nee, toen zeer zeker niet, Ik wist niets van die twee facturen. De onderaannemers dreigden hun werk te staken omdat ze eerst betaald wilden krijgen. Er stond nog één miljoen uit. Na de escalatie over de twee valse facturen zijn er problemen ontstaan. Ik kreeg geen geld meer, terwijl de onderaannemers betaald wilden krijgen. (...)"
16. Indien het middel beoogt te stellen dat uit de door mij gecursiveerde passages uit de verklaring van [getuige 1] moet worden opgemaakt dat [getuige 1] ter terechtzitting heeft verklaard dat [D] BV de facturen d.d. 2 oktober 2000 en 2 november 2000 heeft opgemaakt en ingediend bij [E] BV, merk ik op dat deze stelling geen recht doet aan de inhoud van de verklaring die [getuige 1] ter terechtzitting heeft afgelegd. Ook ter terechtzitting heeft [getuige 1] uitdrukkelijk verklaard dat deze facturen niet door [D] BV zijn opgemaakt en ingediend bij [E] BV, maar dat zij in opdracht van verdachte valselijk zijn opgemaakt door [betrokkene 8]. Van enig tegenstrijdigheid tussen de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van [getuige 1] en diens ter terechtzitting afgelegde verklaring is derhalve geen sprake. De klacht mist feitelijke grondslag.
17. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
18. Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaarde feiten 1, 2 en 3 niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.
19. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"Feit 1 subsidiair
[A] Holding B.V. en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of ander rechtspersoon, op tijdstippen in de periode van 1 februari 1999 tot en met 31 december 2001, telkens in Nederland, als werkgever in de zin van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (OSV 1997), telkens tezamen en in vereniging met elkaar, telkens opzettelijk niet hebben voldaan aan hun verplichtingen mededeling te doen van de aanvang van werkzaamheden door een of meerdere verzekerden, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]/[betrokkene 4] en/of [betrokkene 5]/[betrokkene 6] en/of [betrokkene 7], aan de uitvoeringsinstelling die ten aanzien van die B.V.('s) en/of ander rechtspersoon, de in artikel 41 van Pro de OSV 1997 bedoelde werkzaamheden verrichtte (te weten GAK Nederland B.V. of het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen),
hebbende hij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan vorenomschreven verboden gedragingen.
Feit 2 subsidiair
[A] Holding B.V. en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of een ander rechtspersoon, op tijdstippen in de periode van 1 februari 1999 tot en met 31 januari 2002, telkens in Nederland, als werkgever in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, telkens tezamen en in vereniging met elkaar, telkens opzettelijk niet hebben voldaan aan hun verplichtingen om, volgens de regels, als gesteld door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het Loonadministratiebesluit, opgave te doen van het door een of meerdere werknemers, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]/[betrokkene 4] en/of [betrokkene 5]/[betrokkene 6] en/of [betrokkene 7], in die periode of (een) gedeelte(n) van die periode genoten loon, aan (respectievelijk) GAK Nederland B.V. of het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
hebbende hij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan vorenomschreven verboden gedragingen.
Feit 3 subsidiair
[A] Holding B.V. en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of een ander rechtspersoon op tijdstippen in de periode van 1 februari 1999 tot en met 31 januari 2001, telkens in Nederland, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was een administratie te voeren overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, telkens tezamen en/of in vereniging met elkaar, telkens opzettelijk een zodanige administratie niet hebben gevoerd, terwijl dat feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft die [A] Holding B.V. en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of die ander rechtspersoon toen en daar telkens in strijd met voornoemde eisen en/of verplichtingen telkens opzettelijk geen loonadministratie gevoerd en (telkens) niet voor de werknemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [betrokkene 3]/[betrokkene 4] en [betrokkene 5]/[betrokkene 6] en [betrokkene 7], telkens voor de eerste loonverstrekking in het kalenderjaar, een loonstaat aangelegd en bijgehouden,
hebbende hij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan vorenomschreven verboden gedragingen."
20. Allereerst klaagt het middel dat de bewezenverklaringen innerlijk tegenstrijdig zijn omdat zij de mogelijkheid behelzen dat of [A] Holding BV of [B] BV of [C] B.V. of een ander rechtspersoon de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd, terwijl deze lezing niet te verenigen is met het bewezenverklaarde "telkens tezamen en/of in vereniging met elkaar" plegen van de feiten door die rechtspersonen.
21. De klacht gaat uit van een onjuiste alternatieve lezing van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde. Derhalve behoeft deze geen bespreking.
22. In het middel ligt voorts de klacht besloten dat, voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde, uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de betreffende rechtspersonen de verplichting hadden om de aanvang van werkzaamheden door [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3]/[betrokkene 4], [betrokkene 5]/[betrokkene 6], en/of [betrokkene 7] mee te delen aan de uitvoeringsinstellingen GAK Nederland BV of het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen.
23. De verplichting om aan de betreffende uitvoeringsinstelling mededeling te doen van de aanvang van werkzaamheden door een verzekerde vloeit voort uit art. 91, eerste lid, van de inmiddels vervallen Organisatiewet sociale verzekeringen (Osv). (1) Deze bepaling luidde als volgt:
"De werkgever deelt de aanvang van of de beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan de Uitvoeringsinstelling die ten aanzien van hem de in artikel 41 bedoelde Pro werkzaamheden verricht."
24. Met de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de rechtspersonen verplicht waren de aanvang van werkzaamheden door de betreffende verzekerden mee te delen aan de uitvoeringsinstellingen GAK Nederland BV of het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, heeft het middel of voor ogen dat art. 91, eerste lid, Osv in de bewijsmiddelen hadden moeten worden opgenomen of bedoelt het te klagen dat de mededelingsplicht van art. 91, eerste lid, Osv i.c. niet van toepassing is. De steller van het middel zal het eerste geval niet hebben bedoeld. Indien het middel beoogt te klagen dat de mededelingsplicht van art. 91, eerste lid, Osv niet van toepassing is, merk ik op dat deze klacht zo algemeen is geformuleerd, dat het niet kan worden aangemerkt als een middel van cassatie. Bovendien is deze klacht zo verweven met het aan de feitenrechter toekomende feitelijke oordeel dat het niet voor het eerst in cassatie worden voorgesteld.
25. Hetzelfde lot treft de klachten geformuleerd onder de nummers 5.2.3 tot en met 5.4. Deze klachten zijn zo algemeen en onduidelijk, dat ook zij niet als middel van cassatie kunnen worden aangemerkt.
26. Het derde middel faalt, voor zover het als middel van cassatie in de zin der wet is te beschouwen.
27. Het vierde middel heeft betrekking op het onder 4 bewezenverklaarde feit. Geklaagd wordt dat het hof niet, althans niet voldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de facturen d.d. 2 oktober 2000 en 2 november 2000 niet valselijk zijn opgemaakt.
28. Ter terechtzitting heeft de verdediging - voor zover hier van belang - aangevoerd:
"VALSHEID IN GESCHRIFT (tenlastelegging 4)
In eerste instantie lijken o.a. [betrokkene 8] er van te zijn uitgegaan dat de facturen vals waren. Althans, als hen dat tijdens de verhoren wordt voorgehouden, dat de facturen vals zouden zijn, wordt daar vanuit gegaan en probeert iedereen de zwarte piet bij de ander neer te leggen.
Tijdens zijn verhoor bij de rc op pagina 5 en 6 - niet meer als verdachte en inmiddels op de hoogte van hoe een en ander destijds precies is gegaan - bevestigt [betrokkene 8] de versie van [verdachte] (productie 2).
De werkzaamheden waren al door de onderaannemers van [D] B.V. verricht en [D] B.V. moest die werkzaamheden aan [E] B.V. doorberekenen. Omdat [getuige 1] in gebreke bleef, heeft [verdachte] aan [betrokkene 8] gevraagd om de geldstroom op gang te brengen. [Betrokkene 8] heeft dit verzoek aldus begrepen dat hem gevraagd werd de facturen te verzorgen. [Betrokkene 8] deed dat vaker voor [D] B.V.
De bedragen klopten, de factuurnummers klopten en de omschrijving klopte. [Getuige 1] was echter niet van tevoren op de hoogte en [betrokkene 8] heeft vervolgpapier gebruikt (kleiner logo).
[Verdachte] en/of [betrokkene 8] hebben dus nooit de bedoeling gehad (oogmerk) om facturen te vervalsen en om die als zijn de echt en onvervalst te gebruiken.
De facturen zijn ook niet vals, want de facturen vermelden de juiste bedragen, de juiste geadresseerde en de juiste afzender, namelijk [D] B.V. en de bedragen zijn uiteindelijk ook aan [D] B.V. uitbetaald. [Betrokkene 8] heeft de facturen binnen de boekhouding van [D] B.V. opgesteld.
Van het opzettelijk vervalsen is dus geen sprake geweest.
Conclusie: vrijspraak"
29. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
(...)
Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde
Door de verdediging is betoogd dat van valsheid in geschrift geen sprake kan zijn, nu door middel van de facturen van 1.10.2000 en 2.11.2000 bedragen in rekening worden gebracht voor feitelijk verrichte werkzaamheden. Bovendien, zo stelt de raadsman, heeft [getuige 1] de betreffende facturen wel in zijn administratie opgenomen. Ook dat verweer gaat niet op. De facturen die door [E] B.V. zijn toegezonden aan de [H] B.V. , zijn buiten [getuige 1] om opgemaakt door [betrokkene 8] in opdracht van verdachte, terwijl [betrokkene 8] en verdachte daartoe niet gerechtigd waren. Met die facturen beoogde verdachte [H] te bewegen betalingen te doen wegens door [D] B.V. aan [E] B.V. in rekening gebrachte termijnen van het totaal verschuldigde bedrag. Derhalve werd met die facturen een vals beeld gecreëerd, met behulp waarvan [verdachte] zich een aanmerkelijke liquiditeitsvoordeel heeft geschapen, waar tegenover risico's voor anderen stonden. Het hof is op grond van de verklaringen van [betrokkene 8], [betrokkene 1] en [getuige 1] ervan overtuigd dat verdachte met [betrokkene 8] deze valsheid in geschrift heeft medegepleegd. Dat [getuige 1] de facturen naderhand wel in zijn administratie heeft opgenomen doet, anders dan de raadsman heeft betoogd, aan de gepleegde valsheid niets af.
30. Voor zover het middel inhoudt dat het hof de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft laten meewegen in zijn beslissing, merk ik op dat de weging en waardering van feiten een aangelegenheid is die aan de feitenrechter is voorbehouden.
31. Indien het middel echter bedoelt te klagen dat het hof voorbij is gegaan aan het verweer van de raadsman dat de omstandigheid dat de facturen onbevoegdelijk zijn opgemaakt nog niet betekent dat zij valselijk zijn opgemaakt, merk ik op dat het hof voldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom het van oordeel is dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Het hof heeft met zijn oordeel dat met de facturen een vals beeld is gecreëerd vastgesteld dat de valsheid zit in het voorwenden dat de facturen van een ander, nl. van [D] BV, afkomstig zijn. Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat
i. de facturen door [betrokkene 8] in opdracht van verdachte en buiten [getuige 1] om zijn opgemaakt;
ii. [betrokkene 8] en verdachte daartoe niet gerechtigd waren;
iii. de facturen door [E] BV aan de [H] BV zijn toegezonden;
iv. verdachte met die facturen beoogde [H] te bewegen betalingen te doen wegens door [D] BV aan [E] BV in rekening gebrachte termijnen van het totaal verschuldigde bedrag.
's Hofs oordeel dat de facturen valselijk zijn opgemaakt geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op de omstandigheden die door het hof in aanmerking zijn genomen, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
32. Het vijfde middel komt op tegen het onder 5 bewezenverklaarde feit, nl. dat:
"[E] B.V. op 09 oktober 2001 te Nijmegen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak september 2001 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft die [E] B.V. opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Nijmegen ingeleverde aangifte/aangiftebiljet omzetbelasting over genoemd tijdvak een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting en een bedrag aan terug te vragen belasting opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven."
33. Het middel behelst ten eerste de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld.
34. I.c. doet zich het geval voor waarin de opzet van [E] BV afgeleid wordt van het opzettelijk handelen door zijn feitelijk leidinggevende, verdachte. Voor wat betreft de vraag of verdachte opzettelijk onjuist en/of onvolledig aangifte heeft gedaan, zijn met name de volgende bewijsmiddelen relevant:
- Bewijsmiddel 27, zijnde een afschrift van een notariële leveringsakte registergoed d.d. 3 september 2001, opgemaakt door mr. J.F. Verlinden, notaris te Eindhoven, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
"Afschrift van een akte houdende levering door [E] B.V. aan [H] BV van het zakelijk recht van opstal ten behoeve van energievoorzieningen c.s. op een gedeelte van het perceel aan [G] te [plaats].
[E], hierna te noemen "verkoper" en [H] BV, hierna te noemen "koper".
De koopprijs van het verkochte bedraagt fl. 2.700.000,00, vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting ad fl. 513.000,00, derhalve totaal fl. 3.213.000,00. Genoemd bedrag is op heden tussen partijen verrekend.
Mitsdien wordt voor de betaling van genoemde koopprijs met omzetbelasting door Verkoper aan Koper kwijting verleend."
- Bewijsmiddel 28, zijnde een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 10], gedateerd 6 maart 2003, inhoudende als verklaring van deze getuige - zakelijk weergegeven - :
"[Verdachte] zocht een financier voor de installatie van warmtepompen in het zwembad in [G]. Wij hebben die installatie gefinancierd en later is daar ook nog een warmtekrachtkoppeling bij gekomen. Voor ingebruikname is de installatie geleverd door middel van een notariële akte. Betaling heeft plaatsgevonden door verrekening met de voorfinanciering. Het was de bedoeling dat de te betalen vergoeding voor de levering en het bedrag dat was voorgefinancierd gelijk waren, afgezien van een rentevergoeding.
Met [E] BV is nadrukkelijk afgesproken dat [E] BV de in verband met de levering verschuldigde omzetbelasting moest betalen. In september 2001 heb ik [verdachte] persoonlijk aan de telefoon gehad. Ik heb hem tijdens dat gesprek expliciet verzocht [H] een factuur te sturen in verband met de levering. Op de factuur zou dan ook de BTW komen te staan. [Verdachte] wenste geen factuur te sturen, omdat hij niet in staat was de BTW te betalen. Hij wilde een oplossing voor het [G]-verhaal, waarbij hij dit BTW probleem ook meegenomen wilde zien en het gefinancierd wilde hebben. Daar ben ik toen niet op ingegaan. Ik heb [verdachte] duidelijk aangegeven dat hij de BTW al verschuldigd was in verband met de levering van de opstalrechten."
- Bewijsmiddel 29, zijnde een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 8], gedateerd 24 maart 2003, inhoudende als verklaring van deze getuige - zakelijk weergegeven - :
"Ik wist niet van de levering door [E] BV van het zakelijk recht van opstal ten behoeve van energievoorzieningen c.s. op een gedeelte van het perceel aan [G] te [plaats]. Ik heb niet expliciet met [verdachte] over deze omzetbelasting gesproken. Ik heb [verdachte] er wel op gewezen dat hij, als hij installaties gaat leveren, BTW verschuldigd is en dat er daarvoor liquide middelen voorhanden moeten zijn om deze BTW te kunnen betalen."
- Bewijsmiddel 30, zijnde een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], gedateerd 19 maart 2003, inhoudende als verklaring van deze getuige - zakelijk weergegeven - :
"In de regel was het zo dat ik de stukken van de notaris kreeg. Ik ging de stukken door en gaf dan de stukken aan [verdachte] zelf. [Verdachte] tekende niets ongelezen. De concepten heeft [verdachte] ook onder ogen gehad en hij was dus bekend met de inhoud."
- Bewijsmiddel 31, zijnde een proces-verbaal van verhoor van verdachte, gedateerd 25 april 2002, inhoudende als zijn verklaring - zakelijk weergegeven - :
"U houdt mij voor dat in de overeenkomst met [H] BV, terzake de levering van de opstalrechten "[G]", omzetbelasting door [E] BV wordt berekend. Ik heb geen factuur verstuurd. Ik heb deze omzetbelasting dus niet afgedragen. Ik weet wel dat als ik een factuur had verstuurd ik de omzetbelasting moet afdragen. U toont mij de aangifte omzetbelasting van [E] BV over het tijdvak september 2001. Ik herken mijn handtekening. Ik heb deze aangifte omstreeks 4 oktober 2001 te Bemmel ondertekend.
Ik kan me het telefoontje van [betrokkene 10] in september 2001 wel ongeveer herinneren."
35. Voorts bevat 's hofs arrest de volgende bewijsmotivering:
"Ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde
Tenslotte is door de raadsman betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 5 tenlastegelegde strafbare feit omdat verdachte niet opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte van de omzetbelasting heeft gedaan nu verdachte meende dat er nog geen omzetbelasting verschuldigd was. Het hof is van mening, dat verdachte wel degelijk opzettelijk heeft gehandeld in strijd met de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In een telefoongesprek in september 2001 tussen verdachte en [betrokkene 10], medewerker van [H], is over de verschuldigdheid van omzetbelasting gesproken bij de levering van installaties. In een notariële akte, opgemaakt tussen verdachte en [H] B.V. is verwoord dat een groot bedrag aan omzetbelasting is verschuldigd, welk bedrag door middel van verrekening met de eerder door [H] verstrekte lening wordt voldaan. Als verdachte dan, zonder enig nader onderzoek naar de juistheid van zijn stelling dat pas omzetbelasting verschuldigd is als hij een factuur verstuurt, geen omzetbelasting terzake van deze levering in zijn aangifte omzetbelasting vermeldt, handelt hij opzettelijk."
36. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen 27-31 volgt dat verdachte wist dat [E] BV omzetbelasting moest afdragen ter zake van het zakelijk recht van opstal dat de BV aan [H] BV heeft geleverd. Voorts kan uit bewijsmiddel 28 in samenhang met bewijsmiddel 31 worden afgeleid dat verdachte - indien hij dit eerder niet wist - in elk geval nà het telefoongesprek met [betrokkene 10] ervan op de hoogte was geraakt dat de omzetbelasting die [E] BV ter zake van de levering aan [H] BV moest afdragen reeds was verschuldigd. Het gesprek met [betrokkene 10] vond plaats in september 2001. Het namens [E] BV ingediende aangiftebiljet over het tijdvak september 2001 heeft verdachte op 4 oktober 2001 - en dus na het gesprek met [betrokkene 10] - ondertekend en ingediend (zie de bewijsmiddelen 31 en 32).
37. Het hof heeft in zijn overweging (zie onder 35) tot uitdrukking gebracht dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat namens [E] BV onjuist en/of onvolledig aangifte is gedaan van de omzetbelasting over het tijdvak 2001. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat verdachte naar aanleiding van het gesprek met [betrokkene 10] ervan op de hoogte was dat de door [E] BV af te dragen omzetbelasting ter zake van de levering aan [H] BV al verschuldigd was, maar dat hij de aangifte over het tijdvak 2001 heeft ondertekend en ingediend (of laten indienen) zonder enig nader onderzoek te hebben gedaan naar de juistheid van zijn veronderstelling dat die omzetbelasting pas is verschuldigd als een factuur is verstuurd, terwijl hij wist dat de omzetbelasting die ter zake van de levering aan [H] BV is verschuldigd niet in de aangifte was vermeld.
38. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld faalt dus.
39. Het middel behelst verder de klacht dat voor zover bewezen is verklaard dat [E] BV in de aangifte over het tijdvak 2001 "een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting en een bedrag aan terug te vragen belasting [heeft] opgegeven", uit de bewijsmiddelen niet volgt dat in de aangifte een bedrag aan terug te vragen belasting is opgegeven.
40. Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 32, volgt niet dat [E] BV in de aangifte over het tijdvak 2001 een bedrag aan terug te vragen belasting heeft opgegeven. Het middel klaagt hierover terecht.
41. De middelen 2 tot en met 4 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
42. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Verdachte heeft op 15 juli 2008 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen kan indien het komt tot strafoplegging rekening houden met de termijnoverschrijding in cassatie.
43. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor de definitie van verzekerde in de zin de Osv art. 1, onder f, van deze wet.