ECLI:NL:PHR:2010:BO5207

• Datum uitspraak: 24 december 2010
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 09/04786
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 15 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing aansprakelijkheid arts wegens onvoldoende causaal verband bij enkelfractuur

In deze civiele zaak staat de aansprakelijkheid van een arts centraal die een patiënt met een enkelfractuur in 1995 heeft behandeld. De arts had de patiënt op 7 augustus 1995 onterecht meegedeeld dat de breuk genezen was en hem ontslagen uit specialistische behandeling zonder duidelijke instructies bij aanhoudende klachten terug te komen. De patiënt ontwikkelde later pseudo-artrose en stelde dat dit het gevolg was van de medische fouten.

De rechtbank en het hof onderzochten uitgebreid de medische rapporten van deskundigen, waaronder prof. Van Vugt en prof. Van Kampen. Deze deskundigen concludeerden dat er onzorgvuldigheid was, maar dat het causaal verband tussen de fout en het ontstaan van pseudo-artrose onvoldoende aannemelijk was. De medische wetenschap kent geen consensus over de beste behandeling van een delayed union fractuur, en het is niet duidelijk of een andere behandeling het ontstaan van pseudo-artrose had kunnen voorkomen.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat de omkeringsregel niet van toepassing is omdat niet is aangetoond dat de geschonden norm strekt tot het voorkomen van het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Ook is onvoldoende onderbouwd dat de pseudo-artrose, dystrofie of artrose het gevolg zijn van de tekortkomingen van de arts. De vorderingen van de patiënt worden daarom afgewezen.

De procedure was complex en langdurig, met meerdere deskundigenrapporten en uitgebreide juridische discussies over bewijs en causale verbanden. De Hoge Raad benadrukt dat het niet aan de rechter is om medische behandelwijzen vast te stellen en dat het bewijs van causaal verband een feitelijke beoordeling is die zich grotendeels aan cassatie onttrekt.

Uitkomst: Vordering tot schadevergoeding wegens medische fout wordt afgewezen wegens onvoldoende causaal verband.

Conclusie

Rolnr. 09/04786

mr. J. Spier

Zitting 19 november 2010 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. Stichting Isala Klinieken

(hierna: Isala)

(tezamen: [verweerder] c.s.)

1. Feiten(1)

1.1 Op 7 juli 1995 heeft [eiser] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden als dierenarts letsel aan zijn rechter enkel opgelopen. Op 10 juli 1995 zijn in het Sophia Ziekenhuis röntgenfoto's gemaakt waarop een Weber A-fractuur van de enkel is te zien. De fractuur is conservatief behandeld met een gipsspalk. Er is een wrap aangelegd om de enkel te immobiliseren.

1.2 [Eiser] is op 24 juli 1995 voor controle "gezien" in het Sophia Ziekenhuis, waarbij de wrap is verwisseld. Op 7 augustus 1995 is [eiser] "gezien" door [verweerder]. Er is een controlefoto gemaakt, die is beoordeeld door radioloog [betrokkene 1]. [verweerder] heeft [eiser] meegedeeld dat de breuk klinisch genezen was; hij heeft de wrap verwijderd. [Eiser] is ontslagen uit specialistische behandeling.

1.3 [Eiser] heeft daarna pijnklachten aan de enkel gekregen. Hij heeft zich diverse malen tot zijn huisarts gewend, die hem heeft verwezen naar een fysiotherapeut. Toen de klachten door fysiotherapie niet verbeterden heeft [eiser] zich op 4 december 1995 opnieuw gemeld bij het Sophia Ziekenhuis, waar nogmaals een controlefoto is gemaakt. Gebleken is dat de breuk nog niet was geconsolideerd; sprake was van een pseudo-artrose. In het Sint Jangasthuis te Harderwijk is [eiser] vervolgens operatief behandeld aan de breuk.

1.4 [Eiser] heeft sinds het ongeval in 1995 diverse blijvende klachten aan de rechter enkel, waaronder pijnklachten en een verminderde belastbaarheid.

1.5 In de jaren 1996 - 1999 heeft [eiser] zijn werkzaamheden binnen de dierenartspraktijk voortgezet met behulp van een invalkracht, die een deel van zijn werkzaamheden waarnam. Door verzekeraar Movir is [eiser] met ingang van 22 oktober 1999 100% arbeidsongeschikt verklaard voor zijn beroep als dierenarts; voor de WAZ-uitkering is de arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 60 tot 80%.

1.6.1 Dr. A.B. van Vugt (verder: Van Vugt) heeft op verzoek van Centramed, de verzekeraar van [verweerder] c.s., onderzoek verricht om te bepalen of [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld. Op 19 juni 1997 heeft Van Vugt gerapporteerd. Voor zover van belang zijn Van Vugt de volgende vragen voorgelegd:

"2. Is er naar uw mening sprake geweest van onzorgvuldigheid of ondeskundigheid volgens de normen van een gemiddeld bekwaam chirurg bij de behandeling van 10 juli 1995 tot en met 7 augustus 1995?

3. Indien er sprake was van tekortkomingen, bedoeld in vraag 2, tot welke gevolgen hebben die dan precies geleid, welke niet zouden zijn ontstaan zonder die tekortkomingen?"

1.6.2 Van Vugt heeft deze vragen als volgt beantwoord:

"2. Er is naar mijn mening sprake geweest van onzorgvuldigheid volgens de norm van een gemiddeld bekwaam chirurg bij de behandeling van 10-07 t/m 07-08-95. (...) Een partiële immobilisatie met volledige belasting zoals uitgevoerd, is een correcte handelwijze. Wellicht kan gedubieerd worden over de vraag hoelang deze immobilisatie dient plaats te vinden, waarbij een termijn van vier tot acht weken in acht moet worden genomen. De onzorgvuldigheid bestaat m.i. uit het feit dat op 7-8-95 op de gemaakte röntgenfoto beoordeeld is dat de specialistische behandeling beëindigd kon worden. (...) De onzorgvuldigheid bestaat m.i. hier uit het feit dat patiënt na vier weken ontslagen is uit de specialistische behandeling zonder dat er verdere duidelijke instructies aan patiënt of de 1e lijns gezondheidszorg zijn gegeven. Een beleid waarbij patiënt twee tot drie weken na de laatste controledatum nog eens terugbesteld zou zijn, is m.i. wenselijk en had kunnen voorkomen dat de gestoorde fractuurgenezing pas later in december (X3 04012095 pseudo-arthrose) onderkend is. Indien een ontslagbeleid gevoerd was op 07-08-95 had hetzij aan patiënt hetzij aan de 1e lijns gezondheidszorg duidelijk gemaakt moeten worden dat bij persisterende klachten opnieuw contact moest worden opgenomen met de behandelend chirurg.

3. (...) Bij een adequate follow-up zou wellicht herhaald onderzoek tot de diagnose delayed union c.q. pseudo-arthrose geleid hebben op termijn van drie maanden na het trauma. (...) Bij een tijdig herkennen van de gestoorde fractuurgenezing zou patiënt wellicht drie maanden eerder de operatieve behandeling, welke hiertoe staat, gekregen hebben dan nu het geval is geweest (22-01-96)."

1.8 Centramed, de verzekeraar van [verweerder] c.s., heeft op 16 januari 1998 aansprakelijkheid aanvaard voor het onjuiste ontslagbeleid van [verweerder] op 7 augustus 1995.

1.9 Isala is de rechtsopvolgster van Sophia Kinderziekenhuis (rov. 3.1 van het vonnis in prima van 1 mei 2002).

1.10 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat als [verweerder] aansprakelijk is datzelfde geldt voor Isala (rov. 4.3).

2. Procesverloop

2.1 Op 12 januari 2001 heeft [eiser] [verweerder] c.s.(2) gedagvaard ter zake van zijn schade geleden als gevolg van de medische fouten van [verweerder] bij de behandeling van zijn enkelfractuur in 1995. [Eiser] maakt [verweerder] in dat kader twee verwijten:(3)

1) [verweerder] heeft [eiser] op 7 augustus 1995 onterecht meegedeeld dat de breuk geheel genezen was en bepaald dat er geen verdere specialistische behandeling nodig was, in weerwil van de die dag gemaakte röntgenfoto waarop bleek dat nog geen sprake was van consolidatie;

2) [verweerder] heeft verzuimd [eiser] bij ontslag uit zijn behandeling te waarschuwen dat hij zich bij klachten weer diende te melden bij [verweerder].

2.1.2 [Eiser] heeft zijn schade begroot op fl 2.615.854,74 + PM. Hij heeft vergoeding van die schade, vermeerderd met de daarover te betalen belasting, gevorderd. Bij wijziging (bedoeld is blijkens de tekst van de conclusie op blz. 18: aanvulling) van eis bij cvr heeft [eiser] bovendien gevorderd een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor [eiser]s schade "die voortvloeit of is voortgevloeid uit de medische fouten die door gedaagden zijn gemaakt bij de behandeling van de enkelfractuur van [eiser] in 1995".

2.2 [Verweerder] c.s. hebben erkend dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door [eiser] bij het ontslag uit specialistische behandeling niet expliciet mee te delen bij aanhoudende klachten terug te komen (rov. 3.2 van het vonnis van 1 mei 2002).

2.3.1 In haar tussenvonnis van 1 mei 2002 heeft de Rechtbank vastgesteld dat de erkenning van [verweerder] c.s. enkel ziet op het niet meedelen om bij klachten terug te komen (rov. 3.3).

2.3.2 De vraag of het onzorgvuldig handelen van [verweerder] verder reikt dan hetgeen door [verweerder] c.s. is erkend, heeft de Rechtbank beantwoord op grond van het onder 1.6 genoemde rapport van Van Vugt. Immers hebben beide partijen hun standpunten op dat rapport gebaseerd én bovendien is Van Vugt gekozen in overleg met [eiser]s medisch adviseur aan wie de vraagstelling door de deskundige expliciet is voorgelegd (rov. 3.3).

2.3.3 Volgens de Rechtbank volgt uit Van Vugts onderzoek dat de onzorgvuldigheid in elk geval ziet op [verweerder]s verzuim aan [eiser] mee te delen dat hij zich bij klachten weer moest melden. Dat de onzorgvuldigheid mede omvat het feit dat [verweerder] geen vervolgbehandeling heeft voorgesteld en dat hij [eiser] uit specialistische behandeling heeft ontslagen zonder verdere follow-up, blijkt volgens de Rechtbank niet zonder meer uit diens rapportage. Het rapport laat, volgens de Rechtbank, de mogelijkheid open dat [verweerder]s tekortkoming mede ziet op zijn beslissing de behandeling te beëindigen zonder verdere immobilisatie van de enkel.

2.3.4 De Rechtbank had behoefte aan nadere deskundige voorlichting over zes in rov. 3.4 omschreven vragen. Voor die nadere rapportage heeft de Rechtbank aangegeven de voorkeur te hebben voor Van Vugt (rov. 3.5), niet alleen met oog op een efficiënt verloop van de procesgang, maar met name ook omdat de vraagstelling (gedeeltelijk) ziet op het rapport van Van Vugt en omdat zijn rapport met instemming van beide partijen tot stand is gekomen en beide partijen zich in de procedure op zijn rapport hadden beroepen. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de benoeming van Van Vugt als deskundige en de door de Rechtbank geformuleerde vragen.

2.4 [Eiser] heeft zich tegen de benoeming van Van Vugt verzet, alsook tegen de door de Rechtbank geformuleerde vragen aangaande het causaal verband tussen de tekortkoming(en) en de schade.

2.5 Bij tussenvonnis van 18 september 2002 heeft de Rechtbank [eiser]s bezwaren gepasseerd omdat (i) Van Vugt in overleg met de medisch adviseur van [eiser] als deskundige was gekozen, (ii) de medisch adviseur van [eiser] zich over de vraagstelling heeft kunnen uitlaten en dat ook heeft gedaan, (iii) [eiser] de deskundigheid van Van Vugt niet in twijfel trekt, (iv) [eiser] ook geen bezwaar heeft aangevoerd tegen de wijze waarop het (eerdere) rapport tot stand was gekomen en (v) evenmin heeft aangevoerd dat de in het rapport opgenomen redengeving niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen (rov. 1). De Rechtbank heeft Van Vugt dan ook als deskundige benoemd en hem verzocht tien nader omschreven vragen te beantwoorden.

2.6.1 Blijkens het tussenvonnis van 15 oktober 2003 heeft Van Vugt slechts drie van de tien aan hem voorgelegde vragen beantwoord, zonder toe te lichten waarom hij de andere vragen onbeantwoord liet. De Rechtbank achtte het niet opportuun om Van Vugt in de gelegenheid te stellen een aanvullend rapport uit te brengen:

"Daarbij is allereerst van belang dat dr. Van Vugt in de buitengerechtelijke fase al een rapport heeft opgesteld dat vragen openliet en dat dr. Van Vugt met zijn benoeming tot deskundige de mogelijkheid kreeg die vragen alsnog te beantwoorden. De rechtbank ziet geen aanleiding dr. Van Vugt die mogelijkheid nogmaals te bieden. Voorts is de rechtbank gebleken dat de verhouding tussen dr. Van Vugt en de raadsman van [eiser] inmiddels zodanig is verstoord dat het de vraag is of en in hoeverre dr. Van Vugt nog in staat is in deze zaak de van een deskundige te vergen afstandelijkheid en objectiviteit in acht te nemen."

2.6.2 De Rechtbank heeft Prof. dr. A. van Kampen als deskundige benoemd; partijen hebben laten weten met zijn benoeming te kunnen instemmen (rov. 3).

2.6.3 Omdat partijen van inzicht verschilden over de aan de deskundige te stellen vragen vanwege uiteenlopende interpretaties van hetgeen de Rechtbank bij tussenvonnis van 1 mei 2002 had overwogen, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 15 oktober 2003 buiten kijf gesteld dat noch de stelling van [verweerder] c.s. dat de onzorgvuldigheid van [verweerder] alleen ziet op het verzuim van [verweerder] om aan [eiser] de mededeling te doen bij klachten terug te keren, noch [eiser]s stelling dat de onzorgvuldigheid mede omvat het feit dat [verweerder] geen vervolgbehandeling heeft voorgesteld en hem ontslagen heeft zonder specialistische follow-up, op het rapport van Van Vugt gebaseerd kon worden. De Rechtbank heeft er nog op gewezen dat [eiser] de stelling dat het ontstaan van artrose aan nalatigheid van [verweerder] is te wijten niet heeft gehandhaafd (rov. 6 eerste alinea).

2.6.4 Met betrekking tot de omkeringsregel wordt in rov. 7 overwogen:

"[Eiser] heeft aangevoerd dat in deze zaak de omkeringsregel van toepassing is, nu de door [verweerder] geschonden norm er toe strekt het ontstane letsel te voorkomen en door de normschending de kans op het ontstaan van het desbetreffende letsel in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Rekening houdend met die omkeringsregel is, stelt [eiser], het causaal verband tussen het onzorgvuldige handelen van [verweerder] en zijn klachten gegeven, tenzij [verweerder] c.s. bewijzen dat van causaal verband geen sprake is. De rechtbank kan [eiser] niet volgen in dit betoog. Allereerst leidt de omkeringsregel, anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, niet tot een omkering van de bewijslast.

Veeleer is sprake van een "voorshands behoudens tegenbewijs" redenering, waarbij geldt dat aan het tegenbewijs, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003 (RvdW 2003, 81) geen hoge eisen mogen worden gesteld ("aannemelijk maken"). Bovendien rijst de vraag wat de betekenis van de omkeringsregel in deze zaak is nadat de deskundige zich heeft uitgelaten over het causaal verband. Indien de deskundige een medisch causaal verband tussen klachten en tekortschieten aannemelijk acht, heeft [eiser] de omkeringsregel niet nodig om het causale verband te bewijzen. Acht de deskundige een dergelijk verband niet aanwezig of hoogst onaannemelijk, kan ervan worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. geslaagd zijn in het leveren van het van hen te verlangen tegenbewijs.

De rechtbank acht het dan ook niet zinvol om de deskundige vragen voor te leggen die betrekking hebben op de diverse vereisten van de omkeringsregel. Zij zal de daartoe strekkende vragen van [eiser] niet overnemen."

2.7 Prof. Van Kampen heeft in zijn rapport van 6 februari 2004 zijn licht over de kwestie laten schijnen. [Eiser] heeft onder meer de onafhankelijkheid van ZHG, de totstandkoming alsmede de inhoud van het rapport bestreden, waarbij hij heeft aangeboden te bewijzen dat hij - anders dan de deskundige meende - wel aan dystrofie en pseudo-artrose lijdt.

2.8 In haar vonnis van 24 november 2004 heeft de Rechtbank de door [eiser] opgeworpen bezwaren tegen de deskundige en de door hem gevolgde procedure verworpen (rov. 5 en 6). Naar aanleiding van de kritiek van [eiser] op het deskundigenrapport, die door de Rechtbank in rov. 7 e.v. van het tussenvonnis wordt besproken, heeft zij Prof. Van Kampen opnieuw als deskundige benoemd en hem een aantal aanvullende vragen voorgelegd, waarin "diverse onderdelen van de kritiek van [eiser], voor zover de rechtbank die niet op voorhand als in geen geval steekhoudend beoordeelt, aan de orde komen".

2.9.1 In haar vonnis van 28 september 2005 heeft de Rechtbank de (wederom) uitvoerige kritiek van [eiser] op het aanvullende deskundigenbericht besproken. Met betrekking tot de totstandkoming heeft de Rechtbank overwogen dat Prof. Van Kampen inderdaad in strijd met haar instructie niet eerst een concept-rapport aan partijen heeft voorgelegd, maar "onvoldoende" is gebleken dat [eiser] daardoor is benadeeld (rov. 4). De verdere kritiek van [eiser] op het rapport kwam volgens de Rechtbank in essentie overeen met zijn kritiek op het eerste rapport. De Rechtbank zag dan ook geen reden om het tweede rapport van Prof. Van Kampen buiten beschouwing te laten.

2.9.2 In rov. 7 heeft de Rechtbank aangegeven dat er drie kernvragen zijn:

"Het gaat -dat zou gelet op de (aard en de omvang van de) kritiek van [eiser] op de diverse deskundigen en hun rapporten bijna vergeten worden- in het geschil tussen partijen, zoals [verweerder] c.s. terecht hebben aangevoerd, uiteindelijk om drie kernvragen:

a. Heeft [verweerder] [eiser] in de zomer van 1996 [bedoeld wordt: 1995] lege artis behandeld?

b. Heeft [eiser] geleden (of lijdt hij) aan pseudo-artrose, dystrofie en/of delayed union?

c. Bestaat er een causaal verband tussen het eventuele niet lege-artis handelen van [verweerder] en de onder b. genoemde aandoeningen?

De rechtbank zal bij de bespreking van de beide rapporten van de deskundige, die een antwoord beogen te geven op deze vragen, en van de stellingen van partijen deze vragen als leidraad nemen."

2.9.3 De Rechtbank heeft de deskundige in diens oordeel gevolgd dat een behandelaar zich na een gipsimmobilisatie mag laten leiden door het klinisch beeld, meer dan door een röntgenfoto (rov. 9). Op nader aangegeven gronden heeft de Rechtbank de thans voor het eerst en in afwijking van eerdere stellingen betrokken stelling dat [eiser] ook al vóór 7 augustus 1995 aan het werk was gegaan gepasseerd (rov. 10). Met [eiser] acht de Rechtbank onduidelijk op welke wijze [eiser] op 7 augustus 1995 door [verweerder] is onderzocht (rov. 12). Zij achtte - kort gezegd - niet nodig een tweede röntgenfoto te maken (rov. 13). Zij heeft aangenomen dat zeer goed mogelijk is dat veel fracturen, ook die van [eiser], genezen "ondanks dat van immobilisatie geen sprake is" (rov. 14). Zij heeft aangegeven behoefte te hebben aan nadere toelichting over de stelling van de deskundige dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet meegeven van een ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-artrose (rov. 16). De Rechtbank heeft het mondeling verhoor bevolen ter zake van een aantal specifiek aangegeven punten.

2.10.1 Na het verhoor van Prof. Van Kampen is de Rechtbank op 12 april 2006 bevallen van een eindvonnis waarin de vorderingen worden afgewezen. In een notendop samengevat wordt daartoe het volgende overwogen.

2.10.2 Het oordeel van de deskundige dat [verweerder] [eiser] klinisch heeft onderzocht alvorens hem "te ontslaan" is onvoldoende onderbouwd (rov. 2.3 en 2.4). Het kan evenwel in het midden blijven. Blijkens het deskundigenbericht stond immers niet het achterwege laten van een lichamelijk onderzoek, maar het niet geven van de instructie om bij pijnklachten terug te komen in de weg aan het beëindigen van de specialistische behandeling. Dat daarvan sprake was, had de Rechtbank al eerder vastgesteld. Het beëindigen van de specialistische behandeling op 7 augustus 1995 was, volgens de Rechtbank, niet onzorgvuldig. [Verweerder] had [eiser] echter wel de instructie moeten meegeven om bij pijn terug te komen, zeker wanneer op 7 augustus 1995 geen (adequaat) lichamelijk onderzoek zou hebben plaatsgevonden.

2.10.3 De Rechtbank heeft, na een weergave van de bevindingen en verklaringen van de deskundige in rov. 2.10, in rov. 2.11, onderzocht of causaal verband bestaat tussen het achterwege blijven van de instructie en het ontstaan van de pseudo-artrose. Volgens haar volgt uit de door de deskundige verstrekte informatie niet dat de pseudo-artrose bij [eiser] het gevolg is van onvoldoende immobilisatie, in die zin dat de pseudo-artrose niet zou zijn ontstaan wanneer voldoende immobilisatie zou hebben plaatsgevonden. De deskundige heeft niet vastgesteld dat bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. Onvoldoende immobilisatie is immers nog niet gegeven met het achterwege laten van een adequate ontslaginstructie. Bovendien heeft de deskundige de vraag of de delayed union (en de daarop volgende pseudo-artrose) niet zou zijn ontstaan wanneer wel een correcte ontslaginstructie zou zijn gegeven in zijn eerste rapport ontkennend beantwoord. Hij heeft toen aangegeven het niet aannemelijk te vinden dat de pseudo-artrose niet zou zijn ontstaan wanneer wel een ontslaginstructie zou zijn gegeven. In het aanvullende rapport en in het verhoor is de deskundige niet op deze visie teruggekomen. Ook bij gelegenheid van het verhoor heeft hij geen verband willen leggen tussen (eventuele) immobilisatie en het ontstaan van pseudo-artrose bij [eiser].

2.10.4 Met betrekking tot het beroep van [eiser] op de omkeringsregel, heeft de Rechtbank het in rov. 2.13 van haar vonnis van 15 oktober 2003 gegeven oordeel herhaald dat - kort gezegd - een beroep op de omkeringsregel nadat de deskundige zich heeft uitgelaten over het al dan niet bestaan van een causaal verband zonder betekenis is. Indien de deskundige het medisch causaal verband aanwezig acht, heeft [eiser] het beroep op de omkeringsregel niet nodig. Als de deskundige een dergelijk verband niet aanwezig of hoogst onaannemelijk acht, kan ervan worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. zijn geslaagd in het leveren van het van hen te verlangen tegenbewijs. De omkeringsregel is volgens de Rechtbank alleen aan de orde in gevallen waarin het in de lijn ligt dat de desbetreffende schade door de vastgestelde normschending is veroorzaakt, maar de vastgestelde feiten desondanks onvoldoende basis bieden om het causaal verband eenvoudigweg bewezen te achten dan wel ter zake een feitelijk vermoeden aan te nemen. Dat die situatie zich voordoet, is volgens de Rechtbank ook na beide rapporten en het verhoor van de deskundige niet gebleken. Zij acht in dit verband allereerst van belang dat onvoldoende immobilisatie wel een mogelijke oorzaak is van pseudo-artrose, maar niet de enige oorzaak (rov. 2.14). Voorts is volgens de Rechtbank naar voren gekomen dat onvoldoende immobilisatie de kans op pseudo-artrose verhoogt, maar is onduidelijk in welke mate zich dat voordoet. De deskundige heeft aangegeven zich op dit punt niet op onderzoek, maar op zijn gevoel, te baseren. Ook is onduidelijk in welke mate bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. [Eiser] heeft daarover wel het nodige gesteld, maar de (aan [eiser] in de concept fase voor commentaar voorgelegde) anamnese van het eerste rapport van de deskundige biedt weinig aanknopingspunten voor de stelling van [eiser] dat sprake is geweest van pijnklachten vanwege overbelasting (onvoldoende immobilisatie) van de voet. Tenslotte is niet aannemelijk geworden dat de geschonden norm strekt tot het voorkomen van pseudo-artrose vanwege onvoldoende immobilisatie. In dit kader acht de Rechtbank van belang dat de deskundige in zijn eerste rapport heeft opgemerkt dat pseudo-artroses bij fracturen als die van [eiser] zeer zeldzaam zijn. Het ligt in zo'n geval niet voor de hand dat een norm strekt tot bescherming tegen een zeer zeldzaam voorkomend gevaar (rov. 2.14). Op grond hiervan acht de Rechtbank het causale verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-artrose niet bewezen zodat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is (rov. 2.15).

2.10.5 In rov. 2.16-2.17 heeft de Rechtbank geoordeeld dat in het licht van het voorgaande ook geen sprake is van causaal verband tussen de door [eiser] gestelde dystrofie - de Rechtbank heeft in het midden gelaten of daarvan sprake is - en de normschending, aangezien in de visie van [eiser] de dystrofie is ontstaan als gevolg van de pseudo-artrose.

2.11 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 18 juni 2001, 1 mei 2002, 18 september 2002, 15 oktober 2003, 24 november 2004, 28 september 2005 en 12 april 2006. Hij heeft bij mvg zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij thans vordert verklaringen voor recht inhoudende:

- dat [verweerder] niet heeft gehandeld als van een vakbekwaam en redelijk handelend specialist verwacht mag worden door hem op 7 augustus 1995 te ontslaan uit specialistische behandeling zonder hem of de eerstelijnszorg te instrueren dat hij zich bij pijnklachten onmiddellijk diende te wenden tot een specialist of de polikliniek van een ziekenhuis;

- dat Isala vanwege deze toerekenbare tekortkoming op grond van art. 7:462 BW hoofdelijk aansprakelijk is, en

- dat sprake is van juridisch causaal verband tussen de door [eiser] aangevoerde klachten samenhangend met artrose, pseudo-arthrose, en dystrofie en de tekortkoming van [verweerder];

- veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van € 1.187.023,10 + p.m. alsmede de daarover te betalen belasting.

2.12 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep speelt thans geen rol.

2.13.1 In zijn arrest van 18 augustus 2009 heeft het Hof Arnhem - zonder eerst nog nader deskundigenadvies te hebben ingewonnen - [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de vonnissen van 18 juli 2001, 1 mei 2002 en 28 september 2005. Het heeft de overige vonnissen bekrachtigd.

2.13.2 In rov. 4.4-4.9 gaat het Hof in op grief II van [eiser] inhoudende dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden:

"4.4 (..) [Eiser] stelt dat de aantekening van [verweerder] in de status op 7 augustus 1995 'klinisch genezen' niet juist is, omdat [verweerder] toen geen klinisch onderzoek heeft verricht. Hij stelt dat, indien [verweerder] toen klinisch onderzoek had verricht, daarbij asdrukpijn aan het licht was gekomen en de behandeling niet had mogen worden gestaakt, maar [verweerder] actie had moeten ondernemen, bijvoorbeeld de instructie had moeten geven tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken.

4.5 [Verweerder] c.s. hebben er terecht op gewezen dat de door de rechtbank benoemde deskundige prof. dr. A. van Kampen blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 (p. 2) heeft opgemerkt dat, wanneer op 7 augustus 1995 geen klinisch onderzoek heeft plaatsgevonden, de behandeling wel beëindigd had mogen worden, maar alleen met de instructie om bij pijnklachten terug te komen, dit in verband met de geringe kans op het ontstaan van pseudo-artrose.

4.6 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] dit onvoldoende gemotiveerd betwist. [Eiser] meent dat aannemelijk is dat bij klinisch onderzoek asdrukpijn zou zijn gevonden op de grond dat hij zich twee dagen later, op 9 augustus 1995, met ernstige pijnklachten tot zijn huisarts heeft gewend. Tussen partijen staat vast dat [eiser] zich op 9 augustus 1995 tot zijn huisarts heeft gewend en de huisarts de rechter enkel toen heeft getaped. Uit het huisartsenjournaal blijkt de ernst van de klachten niet. [Eiser] is zelf weliswaar van mening dat zijn klachten op 9 augustus 1995 ernstig waren, maar hij verschaft geen aanknopingspunten waaruit dat is af te leiden. De vraag is dus gerechtvaardigd of hij hiermee voldoende heeft toegelicht dat bij klinisch onderzoek twee dagen eerder, op 7 augustus 1995, asdrukpijn zou zijn gevonden.

4.7 Deze vraag behoeft echter geen verdere bespreking. Prof. Van Kampen heeft blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 onder meer verklaard (p. 4):

'(...) U vraagt mij wat je als arts doet wanneer je na een Weber A fractuur een delayed union constateert. Ik antwoord dat je dan afwacht of er alsnog genezing optreedt. Over de vraag welke instructies je de patiënt in dat geval meegeeft, kun je verschillend denken. Er zijn diverse theorieën. Eén theorie is dat je de fractuur moet belasten. Het motto is dan "stamp hem maar vast". Volgens een andere theorie moet je juist zo weinig mogelijk bewegen. Ik weet niet wat in zijn algemeenheid het beste is. Zelf geef ik patiënten doorgaans mee dat er geen bezwaar bestaat tegen bewegen en belasten, zolang dat maar niet tot pijnklachten leidt. Pijn is een aanwijzing voor beweging in de fractuur en dat bevordert de genezing niet. (...)'

Noch deze passage, noch hetgeen onder 4.5 als verklaring van prof. Van Kampen is vermeld, biedt een aanwijzing dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn zou zijn geconstateerd en daaruit zou zijn afgeleid dat nog geen sprake was van voldoende botgenezing (nog geen 'union' dan wel 'delayed union'), de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [eiser] genoemde 'instructie tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken' zou zijn gevolgd.

4.8 [Eiser] heeft vervolgens onvoldoende toegelicht waarom hierover anders zou moeten worden geoordeeld indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden. Het enkele feit dat hij het op dit punt niet met de door de rechtbank benoemde deskundige eens is, volstaat daartoe niet. [Eiser] heeft een opinie overgelegd van [betrokkene 2], medisch adviseur RGA, van 4 december 2006. Volgens [verweerder] c.s. moet het hof deze opinie buiten beschouwing laten (...). Het hof volgt [verweerder] c.s. hierin niet, omdat het [eiser] vrij staat de door prof. Van Kampen verstrekte informatie te betwisten en daartoe de opinie van [betrokkene 2] als bewijsstuk in het geding te brengen. Het hof is vrij in de waardering van dat bewijsstuk.

In de opinie van [betrokkene 2] (p. 3) is vermeld dat [eiser] zich bij een juist ontslagbeleid met goede instructies op 9 augustus 1995 dan wel uiterlijk op 14 september 1995 - de data waarop [eiser] met klachten van de rechter enkel de huisarts heeft geconsulteerd na het einde van de behandeling van [verweerder] op 7 augustus 1995 en voordat op 4 december 1995 de eerstvolgende röntgenfoto van de rechter enkel werd gemaakt - bij [verweerder] zou hebben gemeld en [verweerder] dan op basis van de klinische presentatie eventueel in combinatie met een controlefoto zou hebben besloten dan wel zou hebben moeten besluiten, tot een continuering van de mobilisatie (waarmee wellicht zal zijn bedoeld: immobilisatie). [Betrokkene 2] komt tot dit oordeel, naar hij schrijft, 'op basis van het nu aanwezige bronnenmateriaal'. Hiermee doelt hij (blijkens het overzicht op p. 1 van zijn opinie) kennelijk op het na overleg tussen partijen uitgebrachte rapport van prof. dr. A.B. van Vugt van 19 juni 1997 (...), het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004, het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte aanvullend deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 9 december 2004, een op verzoek van [eiser] uitgebracht rapport van 27 januari 2003 van dr. Ph. J. Edixhoven, orthopedisch chirurg (...), een op verzoek van Movir N.V. uitgebracht rapport van P.J.M. van Loon, orthopedisch chirurg, van 31 januari 2000 (...) en een op verzoek van MEDAS uitgebracht rapport van G.H.R. Albers, orthopedisch chirurg, van 19 oktober 1998 (...).

Het hof leest, bij gebreke van toelichting of gespecificeerde verwijzingen, die ontbreken, in de rapporten van Van Vugt, Van Kampen, Albers, Van Loon en Edixhoven echter niet dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden, de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [eiser] genoemde instructie zou zijn gevolgd.

4.9 Aldus kan in het midden blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Grief II faalt dan ook."

2.13.3 In rov. 4.11 oordeelt het Hof dat het thans alleen nog gaat om de tussen partijen vaststaande aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. voor de schade van [eiser] als gevolg van het niet geven van de instructie terug te komen bij aanhoudende klachten (hierna: 'de tekortkomingen van [verweerder]').

2.13.4 Het Hof gaat vervolgens eerst in op grief V gericht tegen het door de Recht-bank buiten toepassing laten van de omkeringsregel:

"4.14 Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] c.s. op [eiser]. Het condicio sine qua non verband tussen de tekortkoming en het ontstaan van schade wordt volgens de omkeringsregel echter vermoed aanwezig te zijn (tenzij [verweerder] c.s. aannemelijk maken dat de schade ook zonder de tekortkoming zou zijn ontstaan), wanneer sprake is van een gedraging van [verweerder] c.s. in strijd met een norm strekkende tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade en wanneer [eiser] bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (bijv. HR 7 december 2007, NJ 2007, 644).

4.15 [Eiser] heeft gesteld dat de overtreden norm in dit geval inhoudt dat [eiser] alleen uit specialistische behandeling ontslagen had mogen worden met de uitdrukkelijke instructie aan hem of de eerstelijnsgezondheidszorg dat hij zich bij pijnklachten opnieuw moest melden. Hij heeft verder gesteld dat, nu deze norm is geschonden, de kans op het ingetreden gevolg is vergroot, doordat hij zonder de instructie in de situatie kon geraken dat hij zich ondanks pijn niet tot een specialist wendde. Ook heeft hij erop gewezen dat prof. Van Kampen heeft vermeld dat pijn een indicatie is voor beweging in de fractuur en pseudo-artrose kan ontstaan door beweging in de fractuur. Volgens [eiser] is daardoor de dystrofie blijven bestaan. Hij meent dat zowel pseudo-artrose als dystrofie daadwerkelijk bij hem zijn vastgesteld.

4.16 Naar het oordeel van het hof miskent [eiser] hiermee dat prof. Van Kampen van oordeel is dat [eiser] geen dystrofie heeft gehad, laat staan dystrofie heeft ontwikkeld als gevolg van het feit dat [verweerder] op 7 augustus 1995 aan [eiser] niet de instructie heeft gegeven terug te komen bij aanhoudende klachten. Prof. Van Kampen heeft zijn oordeel kort gezegd als volgt onderbouwd (deskundigenbericht 6 februari 2004, p. 6, onder 2b; deskundigenbericht 9 december 2004, p. 3, onder f). Ook indien er met [eiser] vanuit wordt gegaan dat van de vijf elementen die tot de diagnose dystrofie kunnen leiden, vier elementen aanwezig dienen te zijn om tot de diagnose dystrofie te kunnen komen, is bij [eiser] geen sprake (geweest) van dystrofie omdat aan deze 'vier uit vijf'-eis niet is voldaan. Daarbij is van belang dat, met uitzondering van pijnklachten, die slechts anamnestisch kunnen worden vastgesteld, de aanwezigheid van de overige elementen medisch geobjectiveerd dient te worden en die objectivering in het geval van [eiser] niet tot de conclusie leidt dat aan de 'vier uit vijf'-eis is voldaan.

Partijen hebben ampel gelegenheid gekregen hierop te reageren. Het enkele feit dat [eiser] het met prof. Van Kampen niet eens is en stelt dat hij wel dystrofie heeft of heeft gehad, acht het hof onvoldoende om dit oordeel van prof. Van Kampen niet overtuigend te achten, te minder nu ook dr. Edixhoven, door [eiser] ingeschakeld, in zijn rapport heeft vermeld (o.a. p. 4) dat er volgens gangbare criteria geen dystrofie is geweest. Het hof neemt dan ook aan dat niet vaststaat dat [eiser] dystrofie heeft of heeft gehad.

4.17 Verder is zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade dat zich heeft verwezenlijkt. Prof. Van Kampen heeft immers verklaard dat pseudo-artrose kan ontstaan zowel wanneer sprake is van immobilisatie als wanneer de enkelbreuk functioneel wordt behandeld, dat wil zeggen zonder bescherming wordt bewogen en belast (rapport prof. Van Kampen 6 februari 2004, p. 5 onder 1 a; rapport prof. Van Kampen 9 december 2004, p. 1 onder b). Bij het deskundigenverhoor heeft hij verklaard, zoals hiervoor is weergegeven onder 4.7, dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is, immobiliseren dan wel bewegen en belasten zolang dat niet tot pijnklachten leidt. In dit licht bezien heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose.

4.18 Voor zover [eiser] met zijn onder 4.15 weergegeven stellingen beoogt te stellen dat het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, inhoudt dat hij ondanks pijnklachten tussen 8 augustus 1995 en 3 december 1995 geen specialist heeft geraadpleegd, miskent hij dat hij aan de vordering ten grondslag legt - en daarmee voor toewijzing van de vordering is vereist dat komt vast te staan - dat er condico sine qua non verband is tussen de onder 4.11 vermelde tekortkoming waarvoor [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn en het ontstaan van pseudo-artrose, dystrofie en artrose.

4.19 De slotsom is dat het hof geen aanleiding ziet voor toepassing van de omkeringsregel."

2.13.4 In rov. 4.20-4.31 verwerpt het Hof de grieven I en III, die verband houden met de volgens [eiser] uit de rapportage van Prof. Van Kampen sprekende onjuiste veronderstelling dat [eiser] eerst vier maanden na ontslag uit de specialistische behandeling wegens pijnklachten een röntgenfoto heeft laten maken. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.13.5 In rov. 4.32-4.42 overweegt het Hof dat en waarom grief IV, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van causaal verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-artrose, faalt:

"4.33 [Eiser] bestrijdt met grief IV onder meer de juistheid van de conclusie van prof. Van Kampen, die de rechtbank heeft overgenomen in het vonnis van 12 april 2006, dat niet aannemelijk is dat als gevolg van de onder 4.11 vermelde tekortkoming van [verweerder] c.s. bij [eiser] pseudo-artrose is ontstaan. Hij vermeldt dat uit de rapporten van prof. Van Kampen blijkt dat pseudo-artrose ontstaat doordat er beweeglijkheid tussen botstukken bestaat. Volgens hem volgt uit de rapporten van prof. Van Kampen ook dat, als delayed union wordt vastgesteld, sprake moet zijn van immobilisatie of een andere conservatieve therapie. Verder meent [eiser] dat pijn een aanwijzing is voor beweging in de fractuur, beweging in de fractuur genezing tegengaat dan wel de kans op delayed union en dus pseudo-artrose vergroot en, aangezien op 4 december 1995 bij hem pseudo-artrose is vastgesteld, de tekortkoming van [verweerder] c.s., te weten het ten onrechte uit behandeling ontslaan op 7 augustus 1995, er in juridisch opzicht oorzaak van is dat er pseudo-artrose is ontstaan, althans de gevolgen van de pseudo-artrose moeten worden toegeschreven aan de fouten van [verweerder] c.s.

4.34 Het hof kan [eiser] hierin niet volgen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.35 [Eiser] heeft de stelling dat er causaal verband is tussen de onder 4.11 weergegeven tekortkoming van [verweerder] c.s. en het ontstaan van pseudo-artrose aanvankelijk met name onderbouwd met het onder 4.8 genoemde rapport van dr. Edixhoven. Deze heeft in dat rapport op verzoek van [eiser] zijn mening gegeven naar aanleiding van de stukken die hij van [eiser] schrijft te hebben ontvangen, blijkens zijn opsomming eindigend met het vonnis van 18 september 2002. In dit rapport heeft hij onder andere de vragen beantwoord die de rechtbank had voorgelegd aan prof. Van Vugt. Prof. Van Vugt had voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg, na onderling overleg tussen partijen, een rapport uitgebracht. De rechtbank heeft prof. Van Vugt bij vonnis van 18 september 2002 als deskundige benoemd en tien vragen aan hem voorgelegd. In het vonnis van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank vervolgens overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een andere deskundige, omdat prof. Van Vugt de vragen van de rechtbank niet volledig had beantwoord en de rechtbank bovendien was gebleken dat de verhouding tussen prof. van Vugt en (de raadsman van) [eiser] verstoord was geraakt. Daarop heeft de rechtbank prof. Van Kampen als deskundige benoemd en vragen aan hem voorgelegd.

4.36 [Eiser]s onderbouwing van het causaal verband met behulp van het rapport van dr. Edixhoven komt erop neer dat er volgens dr. Edixhoven een causale relatie is tussen enerzijds het staken van de behandeling op 7 augustus 1995 en het been volledig onbeschermd te laten belasten en anderzijds het optreden van de pseudo-artrose, op de grond dat hij de kans op het ontstaan van een verstoring van de fractuurgenezing door dat staken en belasten zeer groot acht doordat aan de elementaire eis van fractuurbehandeling, namelijk het bewerkstelligen van stabiliteit, niet langer is voldaan (rapport dr. Edixhoven p. 3-4; zijn antwoorden op de vragen 6a, 6c, 6d en 9 op p. 6 en 7 van zijn rapport luiden in vergelijkbare zin).

4.37 Nadat [eiser] het rapport van dr. Edixhoven in het geding had gebracht, heeft de rechtbank prof. Van Kampen als deskundige benoemd en hem vragen voorgelegd naar het door [eiser] gestelde en door [verweerder] c.s. betwiste causaal verband tussen de onder 4.11 vermelde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose. Het hof ziet geen aanleiding om de deskundigenberichten van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 en 9 december 2004 en zijn deskundigenverhoor van 21 december 2005 niet in de beoordeling te betrekken.

4.38 Anders dan [eiser] kennelijk meent, volgt uit de deskundigenberichten van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 en 9 december 2004 en zijn deskundigenverhoor van 21 december 2005 niet dat, als delayed union wordt vastgesteld, sprake moet zijn van immobilisatie of een andere conservatieve therapie. Het hof verwijst daartoe naar het citaat in r.o. 4.7.

4.39 Prof. Van Kampen heeft gemotiveerd uiteengezet waarom hij niet aannemelijk acht dat bij [eiser] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [verweerder] op 7 augustus 1995 niet aan [eiser] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. De rechtbank heeft de relevante passages overgenomen in r.o. 2.10 van het vonnis van 12 april 2006. Het hof betrekt deze passages in zijn overwegingen. Kort gezegd heeft prof. Van Kampen onder meer uiteengezet dat oorzaken van de pseudo-artrose bij [eiser] niet goed zijn te geven, dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling na 7 augustus 1995, dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose niet zou zijn ontstaan indien op 7 augustus 1995 duidelijke instructies waren gegeven over het vervolg, dat onvoldoende immobilisatie een oorzaak kan zijn van het ontstaan van pseudo-artrose, maar dat het andersom zeer goed mogelijk is dat veel fracturen genezen ondanks dat er beweging aanwezig is, wat ook geldt voor de laterale malleolus fractuur van [eiser], en dat, wanneer delayed union is geconstateerd, niet bekend is of ingeval van een Weber A fractuur de kans dat delayed union overgaat in pseudo-artrose meer wordt beperkt door immobiliseren of door belasten.

4.40 Het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, uitgebracht voordat de verhouding met (de raadsman van) [eiser] verstoord raakte, ondersteunt het rapport van prof. Van Kampen in zoverre, dat dit rapport van prof. Van Vugt geen aanwijzingen bevat dat de pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van die tekortkoming. Prof. Van Vugt bespreekt in dit rapport (in antwoord op de vragen 2 en 3) slechts dat, indien de juiste ontslaginstructie was gegeven, de diagnose delayed union en vervolgens de diagnose pseudo-artrose wellicht eerder zou(den) zijn gesteld.

4.41 Gezien de gemotiveerde uiteenzetting van prof. Van Kampen en het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, heeft [eiser] het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose niet voldoende onderbouwd met de eerder genoemde opinie van medisch adviseur [betrokkene 2], die op dit causaal verband niet of nauwelijks ingaat. Voor zover [eiser] zich ter onderbouwing van het causaal verband nog beroept op het rapport van dr. Edixhoven, volstaat die onderbouwing niet. Het oordeel van dr. Edixhoven omtrent het causaal verband is immers gegrond op de kans op het ontstaan van verstoring van de fractuurgenezing wanneer het been na vier weken behandeling onbeschermd wordt belast. Blijkens het deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 heeft hij kennis genomen van het rapport van dr. Edixhoven en heeft prof. Van Kampen op dit punt een andere opvatting, die is gestoeld op zijn kennis en ervaring, waaronder de kans op verstoring van fractuurgenezing, zodat de opvatting van prof. Van Kampen tegelijk een toereikende weerlegging is van de opvatting van dr. Edixhoven. Daarmee resteert dat [eiser] het met de opvatting van prof. Van Kampen niet eens is. Dat is niet voldoende ter betwisting van de gemotiveerde uiteenzetting van de door de rechtbank benoemde deskundige.

4.42 Alles overziende acht het hof het met prof. Van Kampen op voormelde gronden niet aannemelijk dat bij [eiser] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [verweerder] op 7 augustus 1995 niet aan [eiser] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. Het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose komt dus niet vast te staan. In zoverre faalt grief IV.

4.43 Voor zover [eiser] met grief IV tevens betoogt dat bij hem dystrofie is ontstaan en de gevolgen daarvan moeten worden toegerekend aan [verweerder] c.s. (memorie van grieven onder 23), geldt het volgende. Uit hetgeen prof. Van Kampen heeft genoteerd en verklaard, is niet af te leiden dat [eiser] dystrofie heeft, zoals is overwogen onder 4.16. [Eiser] heeft vervolgens onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit is af te leiden dat hij dystrofie heeft of heeft gehad. Voor zover hij aan zijn stelling ten grondslag legt dat dystrofie is ontstaan of verergerd door de pseudo-artrose, geldt bovendien dat het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose is ontstaan als gevolg van de tekortkoming van [verweerder] c.s.. De stelling dat [eiser] dystrofie heeft, kan dus niet leiden tot toewijzing van de vordering. Grief IV faalt in zoverre eveneens.

4.44 Voor zover [eiser] met grief IV of een van de andere grieven tevens betoogt dat bij hem artrose is ontstaan als gevolg van de tekortkoming van [verweerder] c.s., is tussen partijen in geschil of [eiser] dit standpunt heeft laten varen bij pleidooi in eerste aanleg, zoals [verweerder] c.s. menen. Ongeacht of dit laatste juist is en, zo ja, daargelaten dat [verweerder] c.s. niet lijken te stellen welke gevolgen daaraan volgens hen moeten worden verbonden, heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat bij hem artrose is ontstaan als gevolg van de onder 4.11 genoemde tekortkoming. Uit de antwoorden van prof. Van Kampen in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 op de vragen van de rechtbank in het vonnis van 15 oktober 2003 blijkt niet dat prof. Van Kampen van oordeel is dat de bij [eiser] geconstateerde artrose het gevolg is van de tekortkoming. Weliswaar vermeldt hij in antwoord op vraag 2b dat bij [eiser] sprake is van 'een röntgenologisch vastgestelde zeer geringe arthrose aan de mediale zijde van het enkelgewricht', maar in vraag 2b was hem slechts gevraagd of [eiser] leed aan onder meer artrose en niet naar het causaal verband tussen het uitblijven van een correcte ontslaginstructie en artrose. In antwoord op de vragen 3a-3d, die deels wel betrekking hadden op dat causaal verband, heeft de deskundige evenmin aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de geconstateerde artrose het gevolg is van het uitblijven van een correcte ontslaginstructie op 7 augustus 1995. Ook het aanvullend deskundigenbericht van 9 december 2004 en het deskundigenverhoor, neergelegd in het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005, bevatten daarvoor geen aanknopingspunten. Ook in zoverre falen de grieven."

2.13.6 In rov. 4.45 passeert het Hof [eiser]s bewijsaanbod omdat hij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

2.14 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de klachten

Inleiding

3.1 Dit is een lastige en bewerkelijke zaak. [eiser] heeft héél uitvoerig uiteengezet dat en waarom hij meent dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor zijn pretense schade. De Rechtbank heeft veel aandacht aan de zaak besteed. Zij heeft deze met grote nauwkeurigheid en ook met oog voor detail behandeld.

3.2.1 Dat [eiser] ongelukkig was met de uitkomst waartoe de Rechtbank was gekomen, valt - zeker gezien de gestelde omvang van de gestelde schade - te begrijpen. Blijkens de mvg heeft de behandeling in prima [eiser]s vertrouwen "in de jurist" geschaad. Zijn inziens is de kern van de zaak eenvoudig (sub 4). Maar kennelijk toch niet zo eenvoudig, want [eiser]s processtukken in prima zijn omvangrijk en gedetailleerd.

3.2.2 Ook het Hof heeft werk van de zaak gemaakt. Het is uitvoerig ingegaan op alle grieven. Uit het arrest blijkt duidelijk dat ook het Hof zich in alle details heeft verdiept.

3.3 Tot de kern teruggebracht komt 's Hofs oordeel neer op het volgende. Als een arts constateert dat sprake is van een nog niet volledig geheelde breuk bestaat in de medische wereld geen consensus over de vraag wat de beste benadering is. Volgens sommigen moet de breuk dan worden belast ("vastgestampt"); volgens anderen is zo weinig mogelijk bewegen de panacee. In de medische wetenschap is (nog) niet uitgekristalliseerd wat de beste benadering is. Bij deze stand van zaken doet niet ter zake dat [verweerder] [eiser] niet heeft gewaarschuwd om bij pijnklachten specialistische hulp in te roepen. Evenmin of [verweerder] al dan niet heeft geconstateerd dat sprake was van een "delayed union". Ook als hij dat laatste zou hebben waargenomen en zelfs als een eventueel ingeschakelde specialist zou hebben geconstateerd dat sprake was van pijnklachten en/of een "delayed union" is allerminst gezegd dat de juiste oplossing zou zijn geweest: weinig bewegen. Daarom kan niet worden gezegd dat de klachten die [eiser] stelt te hebben door [verweerder]s beweerde nalatigheid zijn ontstaan, daargelaten of die klachten wel bestaan.(4)

3.4 In het licht van het onder 3.3 genoemde uitgangspunt is in mijn ogen niet aanstonds duidelijk waarom [verweerder] c.s. erkennen dat [verweerder] een fout heeft gemaakt die tot aansprakelijkheid kan leiden. Een fout die zou zijn gelegen in het "ontslaan" uit medische behandeling zonder "duidelijke instructie".(5) Dat is slechts anders wanneer zij uitgaan van de - volgens de door de Rechtbank benoemde deskundige onjuiste - gedachte dat de enig juiste benadering bij een nog niet volledig geheelde breuk weinig bewegen is. Hoe dit zij: gegeven de erkenning van [verweerder] c.s. en de door hen niet bestreden vaststelling op dit punt door Rechtbank én Hof is in cassatie een gegeven dat [verweerder] een kunstfout heeft gemaakt.

3.5.1 Het is dan vervolgens niet aanstonds voor de hand liggend om het causaal verband weg te poetsen op basis van de omstandigheid op grond waarvan, naar het lijkt, ten onrechte aansprakelijkheid is aangenomen. Maar de wegen van het recht verlopen niet altijd langs rechte en logische lijnen, gewend als we zijn om ieder leerstuk afzonderlijk te bezien. In cassatie zullen we het moeten doen met de wijze waarop de procedure in feitelijke aanleg is gevoerd en het oordeel van de appelrechter daarover.

3.5.2 In cassatie is niet de vraag of de deskundigen het bij het rechte eind hebben en - nu klachten op dat punt ontbreken - evenmin of de door het Hof uit de deskundigenberichten getrokken conclusies juist zijn. Dat is trouwens in hoogst over-wegende mate een feitelijke kwestie die zich onttrekt aan toetsing in cassatie. Met het navolgende wil dan ook niet gezegd zijn dat het door [eiser] gestelde causaal verband ontbreekt. Ik kan dat niet beoordelen en ben slechts geroepen een oordeel te geven over de cassatieklachten. Ik weet dat dit voor justitiabelen niet steeds bevredigend is, maar dat is nu eenmaal inherent aan het Nederlandse (en trouwens zeker niet alleen het Nederlandse) cassatiestelsel zoals dat door de wetgever is opgetuigd.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.6 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4-4.9 dat het antwoord op de vraag of [verweerder] bij het ontslaan van [eiser] uit specialistische behandeling lichamelijk onderzoek heeft verricht in het midden kan blijven.

3.7 Alvorens deze klacht te behandelen, is wellicht goed aan te stippen dat [verweerder] c.s. in hun incidenteel appel een grief hebben gericht tegen het eender luidende oordeel van de Rechtbank in rov. 2.7 van het eindvonnis. Zij hebben zich (ook) in appel op het standpunt gesteld dat uit de poliklinische aantekening in het dossier "klinisch genezen" blijkt dat [verweerder] [eiser] wél heeft onderzocht. Vanwege het mislukken van de principale grieven is het Hof aan de bespreking van de incidentele grief van [verweerder] c.s. niet meer toegekomen.

3.8 Ter stoffering van onderdeel a wordt de ervaringsregel opgeworpen "dat een patiënt die door een gespecialiseerde arts naar huis wordt gestuurd met de mededeling dat hij volledig is genezen, het gekwetste lichaamsdeel anders zal behandelen en belasten (uitgaande van de veronderstelling dat aanhoudende pijn "er wel bij zal horen") dan een patiënt die ervan op de hoogte is (gesteld) dat zijn kwetsuur nog niet (volledig) is genezen". In het licht van deze ervaringsregel zou niet zijn in te zien waarom de beantwoording van de vraag of lichamelijk onderzoek is verricht, irrelevant is voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] is tekortgeschoten in de zorg die hij ten opzichte van [eiser] diende te betrachten. In cassatie zou veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat lichamelijk onderzoek zou hebben uitgewezen dat de enkelbreuk van [eiser] nog niet was genezen.

3.9 Onder b voert [eiser] aan dat 's Hofs oordeel bovendien onbegrijpelijk is in het licht van zijn stellingen dat hij zijn enkelbelastende werkzaamheden niet, althans niet op dezelfde wijze, zou hebben hervat als hij had geweten dat zijn enkel nog niet was genezen en dat ook zijn huisarts met die wetenschap een ander beleid zou hebben gekozen.

3.10.1 Waar subonderdeel b aanvoert dat de huisarts anders zou hebben gehandeld, verwijst het naar par. 7 en 9 van de cvr. Op die vindplaatsen zijn echter geen stellingen met een dergelijke strekking betrokken. In zoverre mist subonderdeel b al aanstonds doel.

3.10.2 In de s.t. van [eiser] wordt onder 3 gesteld dat hij na zijn ontslag uit specialistische behandeling weer aan het werk is gegaan, waarbij evenwel wordt opgemerkt dat hij zijn enkel nog niet kon belasten "als gevolg van pijn en zwelling aan de enkel". Tegen de achtergrond van die stelling snijdt wat resteert van de subonderdelen geen hout. Volgens deze stelling doet zich immers niet de situatie voor dat [eiser], uitgaande van het achterwege blijven van een waarschuwing, zijn enkel zwaar heeft belast hetgeen hij bij een verondersteld juist advies niet zou hebben gedaan.

3.10.3 Daar komt bij dat in mijn ogen zeer de vraag is of een ervaringsregel als door [eiser] ingeroepen wel van toepassing is in zijn situatie. [Eiser] heeft immers zelf een medische opleiding genoten (hij is dierenarts). Daarom ligt zeker niet zonder meer voor de hand dat hij zich met vrucht kan beroepen op veronderstelde wijsheden (ervaringsregels) die voor niet medisch onderlegde personen wellicht gelden.(6)

3.11.1 Met betrekking tot subonderdeel a stip ik nog aan dat [eiser] heeft gesteld - hetgeen volgens het Hof blijkens rov. 4.6 (en 4.31) overigens onvoldoende is komen vast te staan - dat hij kort of zelfs al meteen(7) na het ontslag uit specialistische behandeling "ernstige" pijnklachten had. Tegen die achtergrond betwijfel ik zeer of de ervaring leert dat iemand die klinisch genezen is verklaard maar - volgens eigen opgave - ernstige pijnklachten heeft, zijn enkel meer belast dan iemand die te horen heeft gekregen dat zijn enkel nog niet (volledig) genezen is. Ik teken hierbij aan dat de stellingen van [eiser] op dit niet onbelangrijke punt inconsistent(8) en daarmee ongeloofwaardig zijn. Dat raakt de kern van zijn vordering.

3.11.2 Wat hier ook van zij, noch uit de deskundigenrapporten, noch ook uit hetgeen anderszins in de onderhavige procedure is gebleken, komt naar voren dat de door [eiser] gestelde klachten zijn veroorzaakt doordat hij (te) onvoorzichtig heeft gehandeld of de enkel (teveel) heeft belast. Integendeel.

3.12.1 Het Hof heeft in rov. 4.7 vastgesteld dat er volgens Prof. Van Kampen verschillende theorieën bestaan over de behandelwijze van een delayed union, zonder dat hij weet wat het beste is. Ik citeer uit zijn - ook door het Hof geciteerde - verklaring(9):

"U vraagt mij wat je als arts doet wanneer je na een Weber A fractuur een delayed union constateert. Ik antwoord dat je dan afwacht of er alsnog genezing optreedt. Over de vraag welke instructies je de patiënt in dat geval meegeeft, kun je verschillend denken. Er zijn diverse theorieën. Eén theorie is dat je de fractuur moet belasten. Het motto is dan "stamp hem maar vast". Volgens een andere theorie moet je juist zo weinig mogelijk bewegen. Ik weet niet wat in zijn algemeenheid het beste is. Zelf geef ik patiënten doorgaans mee dat er geen bezwaar bestaat tegen bewegen en belasten, zolang dat maar niet tot pijnklachten leidt. Pijn is een aanwijzing voor beweging in de fractuur en dat bevordert de genezing niet."

3.12.2 In zijn rapport van 6 februari 2004 had Prof. Van Kampen reeds verklaard dat

"in zijn algemeenheid (..) van een delayed union nog verwacht [kan] worden dat deze tot genezing komt zonder verder ingrijpen"(10) en "[dat] niet aannemelijk [is] dat de delayed union niet zou zijn ontstaan indien op 07-08-1995 duidelijke instructies waren gegeven en/of de specialistische behandeling was voortgezet en/of follow-up was afgesproken. (..) De diagnose delayed union had eerder gesteld kunnen worden indien de specialistische behandeling was voortgezet en/of een follow-up was afgesproken (..). Dit laatste wil overigens niet zeggen dat op dat moment [dat de diagnose delayed union gesteld zou zijn] reden geweest was voor directe verdere behandeling".(11)

3.13 Zelfs als bij lichamelijk onderzoek asdrukpijn aan het licht zou zijn gekomen en als dat een indicatie zou zijn geweest voor een 'delayed union', dan betekent dat - zoals het Hof in lijn met de hiervoor weergegeven verklaringen van Prof. Van Kampen in rov. 3.7 overweegt - nog niet dat [verweerder] [eiser] had moeten instrueren "tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken" of anderszins had moeten ingrijpen. Ook in die hier veronderstelde situatie had [verweerder] [eiser] uit specialistische behandeling mogen ontslaan.

3.14.1 Op grond van de duidelijke en niet voor misverstand vatbare verklaringen van Prof. Van Kampen heeft het Hof dan ook in het midden kunnen laten of op 7 augustus 1995 lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Onderdeel 1 loopt hierin vast.

3.14.2 De s.t. onder 27 van mrs Brandt en De Graaf werpt nog in de strijd dat [eiser] "uitgebreid [heeft] aangevoerd" dat zijn werkzaamheden zwaar enkelbelastend waren. Deze stelling, die in het onderdeel niet is te lezen en daarom niet ter zake doet, zou niet tot een andere uitkomst leiden. Immers zouden zware werkzaamheden in één van de twee gangbare medische opvattingen (de "stamp-theorie") juist heilzaam zijn voor herstel. Bovendien verliest [eiser] uit het oog dat zijn stellingen op het punt van hetgeen hij zou hebben gedaan toen de pijnklachten aanhielden niet bepaald eenduidig zijn. Zo valt in de inl. dagv. onder 6 te lezen dat hij zijn enkel niet kon belasten wat doet vermoeden dat hij nu juist geen zware arbeid heeft verricht.

3.15 Onderdeel 2 - onderverdeeld in acht subklachten - richt zich tegen rov. 4.14-4.19 waarin het Hof toepassing van de omkeringsregel van de hand wijst.

3.16 Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens Uw Raad(12) alleen plaats als vast is komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander en dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Degene die zich op schending van deze norm beroept, dient bij betwisting aannemelijk te maken dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het bestaan van causaal verband (in de zin van: c.s.q.n.-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

3.17.1 Met betrekking tot gevallen waarin een arts een beroepsfout wordt verweten, overwoog Uw Raad(13) dat veelal slechts de in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm als geschonden norm kan worden aangewezen. Die norm houdt in dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Bij schending van die algemene norm is volgens Uw Raad veelal geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel. Dit sluit overigens niet uit dat zich de situatie kan voordoen dat wél een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen (bijvoorbeeld wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd). Als in zo'n geval dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, kan de omkeringsregel wel weer van toepassing zijn.

3.17.2 Bovendien kan zich in geval van medische aansprakelijkheid de situatie voordoen dat de rechter op grond van gebleken feiten en omstandigheden tot het voorlopige oordeel komt dat, behoudens door de arts te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van causaal verband tussen de fout en de schade geslaagd is en dat op de arts die dit causaal verband betwist een informatieplicht rust die meebrengt dat van hem mag worden verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de gegevens verschaft waarover hij de beschikking heeft of kan hebben.(14) In cassatie speelt deze benadering geen rol.

3.18.1 Uit de rechtspraak kan m.i. worden afgeleid dat geen grond bestaat voor toepassing van de omkeringsregel als gerede twijfel bestaat over de vraag of sprake is van een c.s.q.n.-verband tussen de normschending en de schade.(15)

3.18.2 Dat geldt met name ook in situaties waarin naar de huidige stand van de medische wetenschap het causaal verband niet aantoonbaar is tussen de normschending en de daarna opgetreden klachten.(16) Het huidige lid van Uw Raad Asser verwoordt dat heel treffend aldus:

"Van belang voor de beslissing was dat [in die zaak] bij de huidige stand van de medische wetenschap al in het algemeen niet valt vast te stellen dat een ongeval het ontstaan van fybromyalgie kan veroorzaken. Dat was beslissend. Er is dan niet voldaan aan een minimumvereiste voor de toepassing van de "omkeringsregel". Hoe kan immers ooit langs de weg van een vermoeden het condicio sine qua non-verband worden aangenomen als voor dat causaal verband niet de minimale zekerheid kan worden verkregen dat dit verband kan bestaan?"(17)

3.18.3 Ook Vranken heeft hier, onder verwijzing naar mijn oud ambtgenoot Bakels, op gewezen:

"Op zichzelf heeft het standpunt van de Hoge Raad de overtuigingskracht van het vanzelfsprekende. Het gaat niet aan om zodra ergens schade is ontstaan, in het wilde weg iemand te belasten met bewijs dat zijn gedrag daarvan niet de oorzaak is. Zoals A-G Bakels terecht schrijft (..), heeft de omkeringsregel betrekking op het laatste restje onzekerheid over het causale verband dat resteert na de constatering dat er een reële mogelijkheid is dat de normschendende gedraging de schade heeft veroorzaakt."(18)

3.18.4 In 's Hofs - allerminst onbegrijpelijke en ampel onderbouwde - visie is geenszins komen vast te staan dat er "een reële mogelijkheid" bestaat dat sprake is van een c.s.q.n.-verband.(19) Als ik het goed begrijp dan gaat [eiser] ervan uit dat zijn klachten niet zouden zijn ontstaan wanneer - kort gezegd - naar aanleiding van zijn klachten de andere behandelwijze (immobilisatie) zou zijn gevolgd. Voor die benadering is in de deskundigenrapporten evenwel geen (duidelijke) steun te vinden. Deze laten alleszins de mogelijkheid open (en achten, als ik het wel heb, zelfs aannemelijk) dat de klachten andere oorzaken hebben, bijvoorbeeld sowieso zouden zijn ontstaan. Dan is van "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" dus geen sprake.

3.19.1 Nadat het Hof in rov. 4.14 - in cassatie niet bestreden - de omkeringsregel heeft weergegeven, verwoordt het in rov. 4.15 [eiser]s betoog waarom die regel in casu zou moeten worden toegepast. Volgens dat betoog zou de overtreden norm in casu inhouden dat [eiser] alleen uit specialistische behandeling ontslagen had mogen worden met de uitdrukkelijke instructie aan hem of de eerstelijnsgezondheidszorg dat hij zich bij pijnklachten opnieuw moest melden. Het overtreden van deze norm zou de kans vergroten dat [eiser] zich niet tot een specialist zou wenden en dat ondanks de pijn beweging in de fractuur kon optreden. Als gevolg van die beweging zouden pseudo-artrose en dystrofie zijn ontstaan.

3.19.2 In rov. 4.16 overweegt het Hof dat [eiser] in het licht van het deskundigenbericht van Prof. Van Kampen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij lijdt of heeft geleden aan dystrofie. Zelfs de door [eiser] ingeschakelde partijdeskundige dr. Edixhoven had in zijn rapport vermeld dat volgens gangbare criteria geen sprake was van dystrofie.

3.19.3 In rov. 4.17 overweegt het Hof dat "zonder toelichting, die ontbreekt, niet [valt] in te zien dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade dat zich heeft verwezenlijkt." Het Hof memoreert in dat verband dat Prof. Van Kampen heeft verklaard dat pseudo-artrose zowel bij immobilisatie als bij functionele behandeling (belasting en beweging zonder enige vorm van bescherming) van de enkelbreuk kan ontstaan en dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is: immobiliseren dan wel bewegen en belasten zolang dat niet tot pijnklachten lijdt. Daarom heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose.

3.19.4 In rov. 4.18 overweegt het Hof nog dat voor zover [eiser]s stellingen dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, inhouden dat hij ondanks pijnklachten tussen 8 augustus 1995 en 3 december 1995 geen specialist heeft geraadpleegd, hij miskent dat voor toewijzing van de vordering een c.s.q.n.-verband vereist is tussen de tekortkoming van [verweerder] zoals weergegeven in rov. 4.11 - waarop [eiser]s vordering is gebaseerd - en het ontstaan van pseudo-artrose, dystrofie en artrose.

3.20.1 Kern van 's Hofs oordeel is - nadat het heeft vastgesteld dat [eiser] niet lijdt aan dystrofie - dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose, aangezien Prof. Van Kampen heeft verklaard dat - kort gezegd - ingeval de (beweerde) normschending achterwege was gebleven, [verweerder] [eiser] niet anders had hoeven te (be)handelen. Anders gezegd: de onder 3.18.2 bedoelde minimale zekerheid die ten minste is vereist, ontbreekt in casu. Immers is volstrekt ongewis wat zou zijn gebeurd wanneer [verweerder] zou hebben gehandeld zoals in de ogen van [eiser] nodig of zelfs vereist is.

3.20.2 Bovendien wijst het Hof op de - in cassatie niet bestreden - beperkte grondslag van de vordering zoals door het Hof verwoord in rov. 4.11.

3.21.1 De talloze klachten gaan m.i. langs de kern van 's Hofs oordeel heen, al moet ik toegeven dat 's Hofs oordeel niet volledig overtuigt. Immers wordt in rov. 4.17 een link gelegd met pijnklachten die tot "actie" zouden kunnen nopen. M.i. vergist het Hof zich op dat punt omdat uit de verklaring van Van Kampen, zoals afgelegd ten Hove en door het Hof geciteerd in rov. 4.7, allerminst blijkt dat immobilisatie is geboden bij pijnklachten. Integendeel: hij vermeldt zonder slagen om de arm dat de "stampvoet-theorie" één van de twee gangbare medische opvattingen is. Daar komt nog bij dat ZHG niet aangeeft dat eventuele immobilisatie geboden zou zijn met het oog op voorkoming van de klachten die [eiser] stelt te hebben.

3.21.2 Als leek (en dat illustreert terstond het probleem waarmee juristen in dit soort zaken worstelen) heb ik wel enige moeite met de verschillende rapporten van Van Kampen. Zij lijken me niet geheel concludent. Daaraan moet ik evenwel voorbij gaan nu het middel geen klachten postuleert op het thema dat het Hof geen betekenis had mogen toekennen aan - op het eerste gezicht in mijn ogen - tegenstrijdige oordelen van een en dezelfde deskundige of althans dat het Hof had moeten motiveren waarom het zich bekeert tot bepaalde passages met wegpoetsen van andere.

3.21.3 Daarbij komt dat - afgezien van subonderdelen c, d en g - niet wordt aangegeven waar in feitelijke instanties de betreffende stellingen zijn betrokken. De betreffende onderdelen voldoen dan ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.21.4 Bovendien valt nog te bedenken dat het Hof - in navolging van Prof. Van Kampen - in rov. 4.42 - in cassatie als zodanig niet bestreden - heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [verweerder] en het ontstaan van pseudo-artrose. Daarom kan de omkeringsregel hoe dan ook geen uitkomst bieden. In zoverre ontbeert het onderdeel n.m.m. belang.

3.21.5 Misschien niet geheel ten overvloede behandel ik hierna de klachten.

3.22 Onderdeel 2 sub a berust op een onjuiste lezing van rov. 4.17. Het Hof oordeelt immers niet dat een arts die een beroepsfout heeft begaan slechts een overtreding van de in art. 7:453 BW neergelegde norm kan worden verweten.

3.23 Onderdeel 2 sub b klaagt dat het Hof in rov. 4.17 heeft miskend dat de specifieke norm die [verweerder] heeft geschonden strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar, te weten "aanhoudende pijnklachten, restletsel als gevolg van een vertraging in de behandeling van de patiënt voor nog bestaande lichamelijke klachten, als gevolg waarvan door voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk een onherstelbare beschadiging van het gewricht zou kunnen optreden, met eventueel artrose, pseudo-artrose en dystrofie als gevolg".

3.24.1 Het onderdeel miskent dat het gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen zich voor de toepassing van de omkeringsregel moet hebben verwezenlijkt. Volgens 's Hofs feitelijke, niet onbegrijpelijke en in cassatie niet bestreden, oordeel is pseudo-artrose niet aan te merken als "restletsel als gevolg van een vertraging in de behandeling van de patiënt voor nog bestaande lichamelijke klachten"; ook niet het gevolg van "voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk". Ten aanzien van dystrofie heeft het Hof in rov. 4.16 geoordeeld dat daarvan geen sprake is (of in elk geval dat dit niet vaststaat).

3.24.2 Het Hof grondt zijn oordeel op de bevindingen van Prof. Van Kampen. Volgens de in rov. 4.39 weergegeven - in cassatie niet bestreden - bevindingen van de deskundige is niet aannemelijk dat de pseudo-artrose het gevolg is van [verweerder]s nalaten bij pijnklachten terug te komen. Sterker nog: de deskundige heeft er - in cassatie evenmin bestreden - op gewezen dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot "door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het [bedoeld zal wel zijn: niet] voortzetten van de specialistische behandeling na 7 augustus 1995". Van Kampen heeft dat uitvoerig gemotiveerd, zoals hiervoor al bleek.

3.24.3 Ten overvloede: Prof. Van Kampen heeft verklaard dat pseudo-artrose bij de fractuur type Weber A zeer zeldzaam is.(20) Ook daarom ligt weinig voor de hand dat sprake is van een specifiek gevaar in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad.

3.25 Onderdeel 2 sub c acht 's Hofs weergave van [eiser]s stellingen in rov. 4.15 onbegrijpelijk. [eiser] zou aan zijn stellingen wel degelijk ten grondslag hebben gelegd dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade: de door [verweerder] geschonden norm beoogde te voorkomen dat door voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk een onherstelbare beschadiging van het gewricht zou kunnen optreden.

3.26 Ik stel voorop dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid. Niettegenstaande de in het onderdeel genoemde vindplaatsen uit eerste aanleg, is 's Hofs weergave in het licht van par. 26 van de mvg zeker niet onbegrijpelijk. Integendeel, de inhoud van rov. 4.15 stemt vrijwel woordelijk overeen met hetgeen [eiser] in het kader van grief V heeft aangevoerd. Bovendien ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.18 is ingegaan op de in het subonderdeel vertolkte interpretatie van [eiser].

3.27 Hoe dit ook zij: de klacht mist belang nu het Hof in navolging van Prof. Van Kampen heeft aangenomen dat pseudo-artrose kan ontstaan zowel bij immobilisatie als bij functionele behandeling van de enkelbreuk.

3.28 Subonderdeel d loopt stuk op hetgeen hiervoor is aangevoerd. Het is bovendien onbegrijpelijk omdat het betrekking heeft op een normschending door "het ziekenhuis", terwijl vaststaat dat niet het ziekenhuis maar [verweerder] [eiser] heeft behandeld. Niet juist is dat [verweerder] c.s. bij pleidooi in prima onder 6.5 de door [eiser] betrokken stelling op het punt van de specifieke normschending hebben onderschreven.

3.29.1 Voor zover subonderdeel e al voldoet aan de daaraan te stellen eisen,(21) is het tot mislukken gedoemd omdat 's Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk is. Het Hof heeft immers, in het voetspoor van Prof. Van Kampen, aangenomen dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is ter voorkoming van pseudo-artrose: immobiliseren of juist functioneel belasten. Het feit dat, zoals Prof. Van Kampen heeft verklaard, [verweerder] bij vaststelling van een delayed union niet tot behandeling had behoeven over te gaan en dat als hij al tot behandeling was overgegaan, dit niet betekent dat de pseudo-artrose was uitgebleven, staat in de weg staat aan toepassing van de omkeringsregel.

3.29.2 Dat zou (wellicht) anders zijn als de kans dat de door [eiser] gewenste behandeling/bejegening een beter resultaat zou hebben opgeleverd aanzienlijk groter was dan bij de thans gevolgde handelwijze, maar het Hof is van die situatie niet uitgegaan. Dat is alleszins te billijken in het licht van de heldere en niet voor misverstand vatbare bevindingen van de deskundige waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen van [eiser] als in de eerste volzin van deze paragraaf genoemd, laat staan met vermelding van vindplaats.

3.29.3 Ten overvloede: het standpunt waarop [eiser] zich stelt, komt er, indien doorgedacht, op neer dat er maar één remedie is tegen een niet geheel geheelde breuk die nog pijnklachten geeft: rustig aan doen of stilzitten. Bij een dergelijk oordeel zou de rechter, in afwijking van de stand van de medische wetenschap, gaan bepalen wat een juiste behandelwijze is. Dat is geen nuttige gedachte.

3.30 Subonderdeel f ziet voorbij aan het deskundigenbericht van Prof. Van Kam-pen. Hij heeft nu juist verklaard dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling.(22)

3.31 Het onderdeel baseert zich evenwel niet op dit (eerste) advies, maar op hetgeen ZHG heeft verklaard ter zitting van het Hof (blz. 4; het onderdeel noemt deze pagina niet). Het is wél en niet juist dat Van Kampen daar verklaart hetgeen het onderdeel hem in de mond legt. Het is juist in zoverre dat in de vierde volle alinea inderdaad een dergelijke mededeling voorkomt. Maar de deskundige voegt daaraan toe dat dit alleen "in zijn algemeenheid" geldt, dat hij dat oordeel niet kan onderbouwen en dat het "meer een gevoel [is] dat ik heb". Hij rondt af met de mededeling dat hij niet weet "of dit ook voor [eiser] geldt".

3.32 Om een aantal zelfstandige redenen faalt de klacht in mijn ogen:

a. er is weinig reden om alleen acht te slaan op de stelling verwoord onder 3.31 en niet mede op die weergegeven onder 3.29.1 en 3.30. Dit klemt eens te meer nu eerst bedoeld oordeel expliciet niet specifiek op [eiser] betrekking heeft én omdat het door de deskundige niet kan worden onderbouwd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de verklaring, zoals opgetekend in het p.v., niet letterlijk overeenkomt met die van de deskundige die als niet jurist en allicht ook omdat hij weer aan het werk wilde niet ieder woord van de weergave op een goudschaaltje heeft gewogen;(23)

b. zelfs als wordt aangenomen dat de kans bij ander handelen van [verweerder] op een beter resultaat "groter" was, is dat onvoldoende om de omkeringsregel in werking te stellen. Daarvoor moet de mate van waarschijnlijkheid groter zijn dan het enkele en niet nader omschreven (enkel op gevoel gebaseerde) "in het algemeen (...) groter". Het had op de weg van [eiser] gelegen om op dit punt nadere gegevens te verstrekken. Dat heeft hij evenwel niet gedaan, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet.

3.33 Voor een niet medicus lijkt er in deze zaak iets niet helemaal te kloppen. Maar dat is allemaal onvoldoende uit de verf gekomen. Als waar is dat "in het algemeen" de kans op een gunstig resultaat bij één van twee mogelijke behandelwijzen groter is dan bij de andere behandelwijze, dan behoeft m.i. toelichting waarom in de medische wetenschap onduidelijk is welke behandelwijze het meest aangewezen is. (Volgens Prof. Van Kampen zelf is daar "geen goed vergelijkend onderzoek naar gedaan" (zelfde alinea) Die toelichting is in de stukken niet te lezen. Dat betekent uiteraard niet dat deze niet valt te geven. Ik vermeldde al dat, volgens de deskundige, de kans op artrose bij een Weber-A fractuur klein is. Het ligt daarom niet voor de hand om alleen op die kans acht te slaan bij het beantwoorden van de vraag welke behandelwijze wordt gevolgd. Er kunnen andere - niet genoemde - redenen zijn waarom alleszins verklaarbaar is waarom een keuze moeilijk valt te maken. De deskundige is daarop vermoedelijk niet ingegaan omdat hem daarnaar niet is gevraagd.

3.34 Zoals we hebben gezien, heeft het Hof zich bekeerd tot het - in cassatie niet bestreden - standpunt van Van Kampen zoals hiervoor kort samengevat onder 3.29.1 en 3.33, mede tegen de achtergrond van zijn onder 3.10 geciteerde verklaring. Zelfs als juist zou zijn dat er iets wringt in Van Kampens stellingname gaat te ver om na een jarenlange en intensieve rechtsstrijd voor het eerst in cassatie en dan nog à la barbe van de klachten dit punt op te rakelen en de zaak daarop af te doen. Ik doe dat dus niet.

3.35 Subonderdeel g mislukt omdat, als de door [eiser] gestelde geschonden norm al beoogt te beschermen tegen allerhande letselschade en/of gewrichtsklachten, dat niet wegneemt dat voor toepassing van de omkeringsregel de gerealiseerde schade tenminste veroorzaakt moet kunnen zijn door de normschending. De klacht stuit dan ook af op de hiervoor met betrekking tot de onderdelen b en c genoemde gronden. Ik laat dan nog maar daar dat het subonderdeel niet aangeeft a) op welke klachten het ziet, b) waarom de geschonden norm mede tot bescherming daartegen zou strekken en c) waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken.

3.36 Subonderdeel h faalt eveneens. Wat de gestelde dystrofie betreft, heeft het Hof in rov. 4.16 onbestreden vastgesteld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daaraan lijdt of heeft geleden. Wat de gestelde artrose betreft, stuit het onderdeel af op rov. 4.44 waarin het Hof - in cassatie niet bestreden - overweegt (met betrekking tot grief IV "of een van de andere grieven") dat de rapporten en verklaring van Prof. Van Kampen geen aanknopingspunten bieden om aannemelijk te achten dat de bij [eiser] geconstateerde artrose het gevolg zou zijn van de normschending. Los daarvan stuit ook deze klacht af op al het voorafgaande.

3.37 Onderdeel 3 strekt, kort samengevat, ten betoge dat het Hof ambtshalve had moeten onderzoeken of niet ten minste een deel van de schade van [eiser] voor vergoeding door [verweerder] in aanmerking komt. Dat baseert het onderdeel op de stelling dat vaststaat dat de beroepsfout van [verweerder] de kans op het ontstaan van (ten minste) pseudo-artrose heeft vergroot.

3.38 De klacht faalt reeds omdat zij er ten onrechte vanuit gaat dat vaststaat dat de normschending de kans op pseudo-artrose heeft vergroot. Prof. Van Kampen heeft immers onder 6b in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 onomwonden verklaard:

"De kans op pseudarthrose is niet vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het [niet(24)] voortzetten van de specialistische behandeling na 07-08-1995".

3.39 Zoals we hebben gezien, heeft hij bij zijn mondelinge verklaring - indien juist opgetekend, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan - een iets genuanceerdere verklaring afgelegd, maar:

a. deze ziet uitdrukkelijk niet op de situatie van [eiser];

b. zij is slechts gebaseerd op een "gevoel", terwijl

c. volstrekt onmogelijk is om op die basis iets zinnigs te kunnen zeggen over de grootte van een kans.

3.40 Het Hof heeft de onder 3.38 en 3.39 genoemde oordelen van de deskundige in rov. 4.39 overgenomen. Mede op grond hiervan komt het Hof in rov. 4.42 tot het oordeel dat het bestaan van causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade niet vast is komen te staan waar het gaat om pseudo-artrose. In rov. 4.43 wijst het Hof de stelling dat [eiser] dystrofie heeft van de hand, en in rov. 4.44 oordeelt het dat - kort gezegd - het verband met artrose niet kan worden vastgesteld.

3.41 Het middel behelst niet de klacht dat 's Hofs onder 3.40 weergegeven oordelen onbegrijpelijk of ontoereikend zijn gemotiveerd, noch ook een klacht die erop hamert dat het Hof in had moeten gaan op de (kleine) discrepantie tussen de onder 3.38 en 3.39 genoemde stellingen. In cassatie staat daarmee vast dat het c.s.q.n.-verband niet kan worden vastgesteld.

3.42 's Hofs oordeel kan m.i. moeilijk anders worden begrepen dan aldus: zelfs de meer dan theoretische mogelijkheid van een voldoende relevante kans op een c.s.q.n.-verband is niet komen vast te staan. Ook dat oordeel wordt niet bestreden.

3.43 Proportionele aansprakelijkheid is (in het algemeen) niet de aangewezen weg voor gevallen waarin de eisende partij het bewijs voor het causale verband tussen de geschonden norm en de gestelde schade in het geheel niet rond krijgt. Een tegengestelde opvatting zou een juridische revolutie ontketenen waarvan de gevolgen moeilijk zijn te overzien.

3.44.1 Als al juist zou zijn dat een feitenrechter suo sponte gehouden is om zich te begeven in kansberekeningen - die voor een proportionele benadering onvermijdelijk zijn -(25) dan toch niet in een setting met de kenmerken genoemd onder 3.39.(26) En al helemaal niet wanneer sprake is van een geding dat al zo'n tien jaar aansleept, waarin dikke pakketten stukken zijn gewisseld en waarin de meest gerede partij op dit punt niets nuttigs heeft aangedragen.

3.44.2 In zijn s.t. gaat [eiser] er, m.i. terecht, vanuit dat de proportionele benadering alleen soelaas zou bieden als daarvoor "voldoende aanknopingspunten bestaan" (sub 71). Die situatie doet zich evenwel niet voor. [eiser] heeft begrijpelijkerwijs ook niet aangegeven waarom dat in casu wél het geval zou zijn.

3.45 Zelfs als wordt uitgegaan van Prof. Van Kampens onder 3.31 weergegeven stelling met weglating van alle slagen om de arm (de voor [eiser] gunstigste maar niet erg realistische lezing) blijft overeind dat hij niets zegt over de kansen dat de klachten al dan niet van doen hebben met de (niet) gevolgde wijze behandeling en dus liggen in de eigen sfeer van de benadeelde. In zo'n setting is proportionele aansprakelijkheid een slag in de lucht. Uit de verklaring van Prof. Van Kampen kan bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat de medische wetenschap op het stuk van kansberekening in casu niets nuttigs kan zeggen omdat er nog teveel onzekerheden bestaan. In dat verband is illustratief dat zelfs een hooggeleerde deskundige niet veel verder komt dan een gevoelsmatige benadering. Benoeming van een andere deskundige om kansen te schatten zou daarom, indien het Hof daartoe in beginsel al zou zijn gehouden, niet zinvol zijn geweest.

3.46 Theoretisch zou proportionele aansprakelijkheid mogelijk gebaseerd hebben kunnen worden op de volgende stelling: zou [verweerder] de volgens het Hof geboden instructie aan [eiser] hebben gegeven, dan is redelijkerwijs aannemelijk dat [verweerder] zou hebben gekozen voor immobiliseren (nu hij niet heeft aangevoerd aanhanger van de "stamp-theorie" te zijn). In dat laatste geval is, zo zou [eiser] wellicht hebben kunnen aanvoeren, de kans dat (pseudo)-artrose achterwege zou zijn gebleven in relevante mate aanwezig zijn geweest.

3.47 Het Hof zou evenwel buiten de rechtsstrijd zijn getreden met een oordeel langs de onder 3.46 geschetste lijnen. Bovendien is ook daarvoor een feitelijk substraat nodig. Dat was niet voorhanden. De verklaring van de deskundige, geciteerd onder 3.12, bood volstrekt onvoldoende aanknopingspunten. Op zich en al helemaal voor een oordeel buiten het processuele debat om. [Eiser] heeft op dit punt ook geen bewijs aangeboden, nog daargelaten dat het Hof op basis van vaste rechtspraak niet gehouden zou zijn geweest dat te honoreren.

3.48 Zelfs als de vergaande regel uit het arrest Nefalit/[...]-arrest zou worden veralgemeniseerd - wat aanzienlijke risico's in zich bergt - blijft overeind dat de rechter volgens dat arrest mag kiezen voor een proportionele aansprakelijkheid. Hij hoeft dat dus niet.(27)

3.49 Onderdeel 4, dat in vier onderdelen uitwaaiert, klaagt dat het Hof [eiser] niet de kans heeft gegeven om nog een aantal zaken te bewijzen door middel van een andere deskundige. Het gaat daarbij om de stellingen a) dat hij lijdt aan posttraumatische dystrofie welke aandoening in causaal verband staat met de normschending, b) dat onvoldoende immobilisatie de oorzaak is van de pseudo-artrose en dat de kans daarop is vergroot doordat zijn enkel niet de benodigde rust heeft gehad, c) dat causaal verband bestaat tussen de normschending en de pseudo-artrose alsook d) tussen de normschending en de artrose. Het kant zich tegen rov. 4.45 waarin het Hof de bewijsaanbiedingen afdoet als niet ter zake dienend.

3.50 Alleen het bewijsaanbod in appel doet thans ter zake nu het [eiser] is geweest die in beroep is gekomen tegen de vonnissen in prima. Zijn bewijsaanbod in de mvg onder 29 - alleen daarop doet het onderdeel beroep waar het de appelfase betreft - is heel algemeen en daarmee ontoereikend, in aanmerking genomen dat:

* het oordeel van de Rechtbank héél uitvoerig is gemotiveerd;

* reeds aan groot aantal rapporten in geding is gebracht;

* de Rechtbank twee deskundigen had benoemd en

* de Rechtbank de deskundige Van Kampen naar aanleiding van vooral opmerkingen van [eiser] in verschillende rondes vragen heeft gesteld en verduidelijking heeft gevraagd, culminerend in een oproep van Van Kampen voor een mondelinge behandeling.

Reeds daarop stuiten alle klachten af.

3.51 Bovendien gaat het louter om benoeming van deskundigen. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is dat een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De rechter is niet gehouden om op het aanbod/verzoek van een partij om (nog een) deskundige te horen in te gaan.(28)

3.52 Voor zover het onderdeel het Hof een verboden bewijsprognose in de schoenen schuift, mist het feitelijke grondslag.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Zwolle van 1 mei 2002 rov. 1.1 - 1.9. Ook het Hof Arnhem is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 18 augustus 2009 van die feiten is uitgegaan. Het heeft deze in rov. 4.2 kort samengevat.

2 Aanvankelijk nog het Sophia Ziekenhuis.

3 Zie het tussenvonnis van 1 mei 2002, rov. 3.2.

4 Zie ook het eerste rapport van Prof. Van Kampen. Hij wijst er op blz. 7 op dat een gipsimmobilisatie van vier weken bij [eiser] "adequaat is".

5 Aldus het eerste rapport van Prof. Van Kampen blz. 5; rov. 2.3.1 van het tussenvonnis van 1 mei 2002 en rov. 4.11 van 's Hofs arrest.

6 Op zich genomen kan in cassatie wel, zelfs voor het eerst, beroep worden gedaan op "algemene ervaringsregels": Asser-Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) blz. 246. Om de in de tekst genoemde reden trek ik in twijfel of in casu wel sprake is van een "algemene ervaringsregel".

7 Zie bijvoorbeeld mvg, onder 18 en 20.

8 Zo wordt in de inl. dagv. niet gerept van (na ontslag uit behandeling) ernstige pijnen. Dat is evenmin te lezen in de anamnese in het eerste rapport van Prof. Van Kampen.

9 Proces-verbaal van het deskundigenverhoor van 21 december 2005 blz. 4.

10 Blz. 7 onder 4a.

11 Blz. 7 onder 4b.

12 HR 29 november 2002, LJN: AE7345, NJ 2004, 304 DA rov. 3.5.3.

13 HR 19 maart 2004, LJN: AO1299, NJ 2004, 307 DA.

14 Alles te vinden in rov. 3.3.

15 In die zin ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2008), blz. 84/5.

16 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA rov. 3.5.3.

17 NJ-noot onder 3 i.f.

18 Noot onder HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 sub 6.

19 Dat is iets heel anders dan de m.i. niet juiste benadering in de s.t. van mrs Brandt en De Graaf onder 47; voor die stelling ontbreekt de feitelijke basis.

20 Deskundigenbericht van 6 februari 2004, blz. 8 onder 6a.

21 Zoals laatstelijk uitgewerkt in HR 5 november 2010, LJN: BN6196, rov. 3.4.2

22 Zie deskundigenbericht van 6 februari 2004 onder 6b.

23 Vgl. het redactioneel van het huidige lid van Uw Raad Drion, NJB 2007 blz. 2417.

24 Zie hiervoor onder 3.24.2.

25 Een situatie die zich volgens HR 31 maart 2006, LJN: AU6092, RvdW 2006, 328 rov. 3.13 mogelijk kan voordoen.

26 Het is mij niet helemaal duidelijk of het onderdeel meent dat het Hof deze weg in had mogen of had moeten slaan.

27 Zie HR 31 maart 2006, LJN: AU6092, RvdW 2006, 328, rov. 3.13 voorlaatste alinea i.f.

28 Zie bijvoorbeeld HR 6 februari 2002, LJN: AE8457, NJ 2003, 63.