Conclusie
Rolnr. 09/04352
mr J. Spier
Zitting: 19 november 2010
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
1. ING GROEP N.V.
2. ING BANK N.V.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [Eisers] zijn echtgenoten. Zij zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met algehele uitsluiting van enige gemeenschap van goederen.
1.2 [Eiser 1] heeft in 1998 door tussenkomst van ING Bank belegd in effecten, deels met eigen vermogen - verkregen uit de verkoop van een onderneming - en deels met van ING Bank geleend geld. In dit kader heeft ING Bank voor rekening van [eiser 1] tal van effectentransacties uitgevoerd. [Eiser 1] heeft op zijn beleggingen per saldo verlies geleden.
1.3 Naar aanleiding van het optreden van werknemers van ING Bank in verband met deze beleggingen hebben [eiser] c.s. een klacht ingediend tegen ING Bank bij de Klachtencommissie Beursbedrijf. In het kader van de behandeling van die klacht heeft ING Bank een rapport gedateerd 16 december 1999 overgelegd. Dat rapport is opgesteld door de interne accountantsdienst van ING Groep (verder: het IAD-rapport). De klacht is bij bindend advies van 3 augustus 2000 afgewezen.
1.4 [Eiser] c.s. hebben daarop een geding aanhangig gemaakt tegen ING Bank bij de Rechtbank Amsterdam. In de loop daarvan is een vaststellingsovereenkomst gedateerd 7 juni 2002 tot stand gekomen tussen [eiser] c.s. en ING Bank, waarna het geding - voordat de Rechtbank een eindvonnis had gewezen - is beëindigd. De Rechtbank had bij tussenvonnis van 5 juni 2002 beslist dat [eiser] c.s. een concept-rapport van [A] BV, waarin een aantal fouten in het IAD-rapport wordt beschreven, in het geding mochten brengen.
1.5 [Eiser 1] heeft naar aanleiding van het IAD-rapport een klacht ingediend tegen de opsteller daarvan (de registeraccountant [betrokkene 1]) bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam. De klacht is bij beslissing van 17 februari 2004 deels gegrond verklaard. Aan [betrokkene 1] is de maatregel van waarschuwing opgelegd. [Eiser 1] en [betrokkene 1] hebben ieder tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het CBB. Beide beroepen zijn verworpen. De Raad van Tucht heeft in zijn beslissing als vaststaand aangemerkt dat [betrokkene 1] in het IAD-rapport fouten heeft gemaakt.
1.6 Op 11 november 2005 hebben [eiser] c.s. ING Groep en ING Bank gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd (I) te verklaren voor recht dat ING Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en dat zij "thans en hier" "aldus hoofdelijk" gehouden zijn [eiser] c.s. "terzake" schadeloos te stellen, (II) ING Groep en ING Bank hoofdelijk te veroordelen tot schadeloosstelling, op te maken bij staat, (III) de onder 1.4 genoemde vaststellingsovereenkomst (partieel) te vernietigen dan wel te ontbinden, des dat rechtens wordt vastgesteld dat deze enkel ziet op beleggingsschade en dat partijen de vermogensschade (vastgoed- of vertragingsschade) ongeregeld hebben gelaten en/of dat partijen geen rekening hebben gehouden met de algehele uitsluiting van gemeenschap van goederen tussen [eisers] en met de omstandigheid dat [eiser 1] voor 1% en [eiseres 2] voor 99% eigenaar was van de panden waarvan de overwaarde is belegd, en (IV) dat onderkenning van die huwelijkse vermogenssituatie ertoe leidt dat uitsplitsing dient plaats te vinden naar de aandelen van [eisers] in het vermogen.
1.7 De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 augustus 2007 de vorderingen afgewezen. Dit vonnis is bekrachtigd door het Amsterdamse Hof in zijn arrest van 14 juli 2009. Op de daartoe door het Hof bijgebrachte gronden worden hieronder, voor zover nodig, ingegaan.
1.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen ING Groep en ING Bank is verstek verleend. [Eiser] c..s hebben hun klachten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Middel I betreft de onder I en II van de inleidende dagvaarding genoemde vorderingen van [eiser] c.s. jegens ING Groep. Deze zijn door het Hof afgewezen op de volgende gronden:
a. - geparafraseerd weergegeven -: niet valt in te zien waarom ING Groep aansprakelijk zou zijn (rov. 3.6 i.f.);
b. niet aannemelijk is gemaakt dat enig handelen van ING Groep heeft geleid tot vergroting van de vertragingsschade (rov. 3.7).
2.2.1 's Hofs onder 2.1 sub a genoemde oordeel wordt summierlijk gemotiveerd. Ik versta het als volgt. Volstrekt duister is waarop [eiser] c.s. de aansprakelijkheid van ING Groep baseren. In de goeddeels onbegrijpelijke inleidende dagvaarding wordt een verklaring voor recht gevorderd dat ING Bank aansprakelijk is en wordt zonder verdere omhaal van woorden tevens gevorderd voor recht te verklaren dat ING Groep samen met ING Bank hoofdelijk aansprakelijk is. Waarom dat laatste zo zou zijn, valt niet op te maken.
2.2.2 In de mvg komen [eiser] c.s. niet verder dan de vermelding dat het IAD-rapport is opgemaakt "onder verantwoordelijkheid van ING Groep". Een juridische basis voor haar aansprakelijkheid noemen zij evenwel niet. Die basis kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zijn gelegen in de bewering dat ING Groep niet mee wilde werken aan een oplossing (alles mvg onder 2.2). Onder 2.3 maken [eiser] c.s. nog melding van regie en beleidsbepaling van ING Groep als 100% aandeelhouder (kennelijk van ING Bank), maar waaruit deze pretense beleids- en regiebepaling zou blijken wordt in het geheel niet vermeld. Voor zover [eiser] c.s. bedoelen terug te grijpen op correspondentie die als prod. 20 is overgelegd, zien zij eraan voorbij dat een dergelijke productie in het overgelegde dossier niet is te vinden, daargelaten dat volstrekt niet wordt aangegeven waarom dat stuk een basis zou vormen voor de bewering over beleidsbepaling.
2.3 De klachten onder 1.2 - 1.9 en 1.11 (onder 1.1 wordt geen klacht gepostuleerd) behelzen, voor zover al begrijpelijk, geen redengevende feiten en omstandigheden die 's Hofs onder 2.1 genoemde oordeel, zoals nader uitgewerkt onder 2.2, bestrijden. Met uitzondering van de onder 1.7 genoemde prod. 15 en 30 laten ze ook na aan te geven waar de moeilijk te doorgronden stellingen in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Daarom voldoen de klachten niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.4 Waarom de prod. 15 en 30 koren op de molen van [eiser] c.s. zouden zijn, is mij niet duidelijk. Stuk 30 lijkt een losse pagina uit een groter document. De goede zin ervan ontgaat me. Stuk 15 zijn twee bladzijden uit een kennelijk veel omvangrijker document met het briefhoofd: [...]. Daarvoor geldt hetzelfde.
2.5 De klachten tegen rov. 3.6 lopen hierop stuk.
2.6 M.i. lopen de klachten tegen de rov. 3.7 eveneens in het voorafgaande spaak. Bij inhoudelijke beoordeling zijn ze geen beter lot beschoren.
2.7 Als ik het goed begrijp dan voert onderdeel 1.10 tegen rov. 3.7 aan dat het Hof heeft miskend dat ook ING Groep, in verband met de door haar veroorzaakte vertraging in de afwikkeling van de schade, de vastgoedschade in de vorm van gederfde huurinkomsten en gemiste waardestijgingen heeft vergroot (rov. 3.7).
2.8 In rov. 3.7 gaat het Hof ervan uit dat ING Bank en [eiser] c.s. de volledige vermogensschade tot het moment der uitkering hebben verdisconteerd in de vaststellingsovereenkomst, althans dat [eiser] c.s. geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat dit anders is geweest. Het betoog in onderdeel 1.10 gaat aan 's Hofs oordeel voorbij en kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.9 In rov. 3.8 geeft het Hof aan dat het verder niet meer ingaat op de vordering jegens ING Groep. Voor zover middel II daar wél over rept, mist het belang omdat de redengeving voor genoemd oordeel is te vinden in rov. 3.6 en 3.7 en middel II daartegen geen klachten richt.
2.10 Middel II komt op tegen rov. 3.8 waarin het Hof overweegt dat onvoldoende is gesteld door [eiser] c.s. om hun vordering tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst toewijsbaar te achten. Onderdeel 2.1 bevat geen klacht.
2.11 Onderdeel 2.2 bevat geen begrijpelijke klacht. Bovendien verwijst het, kennelijk ter onderbouwing van de stelling van [eiser] c.s. dat wel degelijk voldoende was gesteld ten aanzien van de vordering tot ontbinding, naar "prod. nr. 20". Deze productie is evenwel niet terug te vinden in het procesdossier.
2.12 Onderdeel 2.3 komt op tegen 's Hofs oordeel over grief II (waarmee kennelijk is gedoeld op de grief in de mvg vermeld onder 3.2). In deze grief komen [eiser] c.s. niet verder dan de blote stelling dat de tekortkoming van ING Bank is gelegen in niet-nakoming van de toezegging om ook de vastgoedschade te regelen.
2.13 Voor zover hetgeen in de mvg onder 3.2 staat al begrijpelijk is, valt er niet (laat staan dwingend) uit op te maken dat de beweerdelijk niet nagekomen toezeggingen deel hebben uitgemaakt van en onlosmakelijk verbonden waren met de vaststellingsovereenkomst. Daarom kan het Hof grif worden toegegeven dat die stellingen de ontbindingsvordering van die overeenkomst niet kunnen dragen. Dat laat onverlet dat [eiser] c.s. nakoming van de toezeggingen zouden (hebben) kunnen vragen, indien deze daadwerkelijk zouden zijn gedaan, maar daar ziet rov. 3.8 niet op.
2.14 De warrige uiteenzettingen in het onderdeel onderschrijven in essentie de juistheid van 's Hofs oordeel. Daarin wordt immers vermeld dat de daar genoemde schadevergoeding ten tijde van de vaststellingsovereenkomst ongeregeld is gebleven en nadien onderwerp van bespreking is geweest (sub 2.6). Niets nuttigs wordt aangevoerd ter bestrijding of weerlegging van 's Hofs redengeving. Ook middel II mislukt dus.
2.15 Middel III bindt de strijd aan met rov. 3.9. Daarin gaat het Hof in op de vraag of het optreden van [A] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst geheel voor rekening voor [eiser] c.s. komt. Volgens het Hof valt niet in te zien dat "het saldo van de vergoeding voor [eiser] cs na aftrek van bedoelde posten [het Hof doelt op de aflossing van de hypothecaire schuld en de kosten] negatief was." Daarom, zo vat ik samen, was voor ING niet kenbaar dat [A] c.s. zich bij hun optreden namens [eiser] c.s. zouden hebben bezondigd aan "doeloverschrijding" (sic).
2.16 Volgens het middel was de "doeloverschrijding" van [..] en [A] als vertegenwoordigers van [eiser] c.s. voor ING Bank kenbaar nu uit rov. 4.14.3 van het vonnis in prima blijkt dat - anders dan het Hof oordeelt in rov. 3.9 - wel degelijk sprake was van een negatief saldo.
2.17 Op zich is niet onjuist dat uit genoemde rov. van de Rechtbank volgt dat sprake was van een negatief saldo voor [eiser] c.s. In zoverre is 's Hofs oordeel niet juist. Het kan m.i. evenwel niet tot cassatie leiden.
2.18.1 Het betoog van [eiser] c.s. berust kennelijk op de gedachte dat een vaststellingsovereenkomst ertoe leidt dat hun volledige schade vergoed had moeten worden. Een dergelijke opvatting vindt evenwel geen steun in het recht. In een vaststellingsovereenkomst doen beide partijen immers (dorgaans) water bij de wijn (vgl. ook rov. 4.14.3 van het vonnis van de Rechtbank d.d. 15 augustus 2007).
2.18.2 Dat klemt eens te meer nu volgens de Rechtbank (rov. 4.14.3, waar het middel zich op beroept) [eiser] c.s. hun totale schade hadden becijferd op fl. 4.000.000. Wanneer dan na een schikking een negatief saldo (d.i., naar valt aan te nemen, de resterende schade) van € 93.224,97 overblijft, is geenszins sprake van een slecht resultaat. Nog minder kan dan worden gezegd dat degenen die namens [eiser] c.s. de onderhandelingen hebben gevoerd in zo'n situatie voor de wederpartij kenbaar de grenzen van hun volmacht hebben overschreden (wat mr Garretsen allicht tot uitdrukking probeert te brengen waar hij rept van "doeloverschrijding").
2.19 Middel IV richt zijn pijlen op rov. 3.10 waarin het Hof heeft geoordeeld dat ING Bank geen bedrog heeft gepleegd bij de totstandkoming van de vaststellings-overeenkomst:
"[Eiser] cs hebben niet bestreden het oordeel van de rechtbank, dat [A] en mr. Bos bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte waren van het - in opdracht van [eiser] cs opgemaakte - conceptrapport van [A] en dat hen aldus bekend was dat niet, althans niet zonder meer, van de juistheid van het iad-rapport kon worden uitgegaan. [Eiser] cs hebben niet gesteld dat ING Bank over kennis aangaande de onjuistheid van het iad-rapport beschikte die verder reikte dan de inhoud van genoemd conceptrapport van [A]."
2.20 Voor zover begrijpelijk doelt onderdeel 4.2 (de onderdelen 4.1 en 4.3 behelzen geen klacht) op beweerde aansprakelijkheid van ING Groep. Blijkens rov. 3.8 ziet die rov. en hetgeen daarop volgt evenwel alleen op ING Bank. Reeds daarom faalt het.
2.21 Voor zover het middel zo zou moeten worden gelezen dat het afzonderlijke klachten afschiet tegen hetgeen het Hof wél oordeelt, mislukt het omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom 's Hofs oordeel de toets der cassatiekritiek niet kan doorstaan, wat er van dat oordeel ook zij. Immers wordt niet op begrijpelijke (dat wil zeggen: voor wederpartij en cassatierechter zelfs met enige moeite te doorgronden) wijze uitgelegd in welke zin de definitieve kennis van [eiser] c.s. omtrent de fouten in 2004 verder reikte dan hetgeen reeds ten tijde van de sluiting van de vaststellingsovereenkomst bekend was op grond van het concept-rapport van [A]. Evenmin wordt uit de doeken gedaan waarom dat voor ING Bank gold.
2.22 Middel V komt op tegen rov. 3.11 waarin het Hof het standpunt van [eiser] c.s. - ter ondersteuning van hun beroep op bedrog - verwerpt dat ING Bank verplicht was de inhoud van het tussenvonnis van 5 juni 2002 aan [eiser] c.s. mede te delen. Het Hof overweegt daartoe dat ING Bank ervan mocht uitgaan dat [eiser] c.s. op de hoogte waren van een vonnis in een procedure waarbij zij zelf partij waren.
2.23 Het middel behelst - gezien de evidentie van 's Hofs oordeel: begrijpelijkerwijs - geen klacht tegen 's Hofs oordeel. Het zet in op een geheel andere kwestie. Aldus ziet het eraan voorbij dat het Hof rov. 3.11 niet anders doet dan responderen op grief 5 zoals deze - in cassatie niet bestreden - door het Hof is gelezen. De klacht schiet langs 's Hofs oordeel heen en mislukt daarom. Nog daargelaten dat in het middel niet wordt vermeld waar een betoog als ontwikkeld in onderdeel 5.2 in feitelijke aanleg zou zijn voorgedragen.
2.24.1 Middel VI richt zich tegen rov. 3.13 waarin het Hof het beroep op misbruik van omstandigheden verwerpt. ING Bank zou, volgens [eiser] c.s., misbruik hebben gemaakt van de moeilijke (financiële) situatie waarin zij ten tijde van het sluiten van de litigieuze vaststellingsovereenkomst verkeerden.
2.24.2 's Hofs oordeel is gebaseerd op de omstandigheid dat [eiser] c.s. niet op afdoende wijze hebben aangegeven en toegelicht dat zij financieel aan de grond zaten én dat ING Bank wist of had moeten begrijpen dat die situatie voor hen een doorslaggevende reden was om het aangeboden schikkingsbedrag te aanvaarden.
2.25 Het middel voert niets nuttigs aan ter bestrijding van 's Hofs oordeel. Het faalt daarom.
2.26.1 Ten overvloede: de schikking is kort na de in prod. 33 genoemde brief tot-stand gekomen. Blijkens de door [eiser] c.s. zelf in gedinge gebrachte vaststellingsovereenkomst (prod. 12) zal ING hen € 635.052,24 overmaken tegen finale kwijting. Het behoeft dan nadere toelichting, die [eiser] c.s. evenwel niet hebben gegeven, waarom zij nochtans na deze betaling in financiële moeilijkheden zouden verkeren, laat staan waarom ING Bank dat had moeten begrijpen.
2.26.2 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat ING Bank wist van de belastingschuld (waarover het middel zwijgt zodat er niet van kan worden uitgegaan): deze beloopt zo'n € 80.000 en zou dus ruimschoots voldaan moeten kunnen worden uit het door ING betaalde bedrag.
2.26.3 De doktersverklaring dateert van 19 april 1999. Bovendien wordt niet aangevoerd dat ING Bank deze kende of behoorde te kennen. Zij werpt daarom voor de door het Hof besproken rechtsvraag geen gewicht in de schaal.
2.27 Middel VII gaat over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Het is gericht tegen rov. 3.14 waarin het Hof oordeelt dat, aansluitend bij de eigen stellingen van [eiser] c.s., met de omschrijving van 'het geschil' in de vaststellingsovereenkomst onmiskenbaar de effecten- en beleggingstransacties en de daaruit volgende schade wordt bedoeld. De thans gevorderde vastgoed- of vertragingsschade kan derhalve, volgens het Hof, niet worden toegewezen omdat ING Bank erop mocht vertrouwen dat de schikking als finale kwijting had te gelden in het licht van een aantal passages van de overeenkomst, door het Hof genoemd op blz. 11-12; deze wijzen expliciet op finale kwijting.
2.28 De onderdelen 7.1, 7.2 en 7.5 bevatten geen (begrijpelijke) klacht.
2.29 Onderdeel 7.3 komt er, als ik het goed zie, op neer dat voor ING Bank kenbaar was dat de vastgoedschade juist niet tot de deal behoorde. Daartoe wordt beroep gedaan op drie producties die in verschillende stadia van deze procedure zijn overgelegd. De klacht mondt uit in de ontoereikende - want in genen dele uitgewerkte en onderbouwde - stelling dat het Hof "de positie van [eiser] cs en de informatie die naderhand ter kennis van [eiser] cs is gekomen" heeft veronachtzaamd. Laat staan dat het onderdeel uit de doeken doet waar [eiser] c.s. in feitelijke aanleg aandacht hebben gevraagd voor "hun positie".
2.30.1 De klacht faalt reeds omdat een partij niet kan volstaan met het louter in geding brengen van producties en het vervolgens aan rechter aan wederpartij overlaten te beoordelen of deze wellicht één of meer stellingen die in de cassatie worden geëtaleerd kunnen schragen. Evenmin kunnen dergelijke producties dienen als zelfstandige, niet in processtukken betrokken, stellingen ter onderbouwing van een vordering.
2.30.2 Zelfs wanneer acht wordt geslagen op de genoemde producties kunnen zij niet bijdragen tot het oordeel dat 's Hofs feitelijke en als zodanig niet bestreden uitleg van de vaststellingsovereenkomst onjuist of onbegrijpelijk is. Prod. 15 niet omdat het daar gaat om enkele losse pagina's uit een groter document. Niet wordt aangegeven waarom deze pagina's zouden leiden tot een andere uitleg dan die waartoe het Hof is gekomen. Datzelfde geldt voor prod. 30.
2.31 Het Hof legt uit waarom de verklaring van [betrokkene 2] niet tot een andere uitkomst leidt. Het onderdeel blijft steken in de enkele verwijzing naar deze verklaring (prod. 35). Dat is evident ontoereikend als bestrijding van 's Hofs oordeel. Daaraan doet niet af dat deze verklaring, indien juist, geen vrolijk beeld geeft van ING. Er valt evenwel niets uit af te leiden dat tot de slotsom zou kunnen leiden dat de overeenkomst anders moet worden uitgelegd dan het Hof heeft gedaan, al was het maar omdat de betrokken passage klaarblijkelijk ziet op een gesprek tussen [betrokkene 2] en een adviseur van [eiser] c.s. ([A]). Laat staan dat het onderdeel uitlegt waarom die verklaring het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen.
2.32 Onderdeel 7.4 kant zich tegen het passeren van bewijsaanbod. Ik veronderstel dat dit zich bedoelt te richten tegen rov. 3.17, hoewel dat nergens staat. Het beroept zich op de mvg onder 3.8.
2.33 In de mvg onder 3.8 passeert een groot aantal stellingen de revue. Niet alles wat daar staat is even helder. Wél duidelijk is dat [eiser] c.s. zich beroepen op stellingen van een aantal met genoemde personen die een aantal voldoende nauwkeurig omschreven stellingen zouden betrekken. Kennelijk willen [eiser] c.s. de genoemde personen onder ede laten horen wanneer het Hof niet zou willen uitgaan van de juistheid van hetgeen ter plaatse wordt betoogd. Aldus gelezen, valt te billijken dat het Hof het horen van deze getuigen overbodig vond. Het is immers in rov. 3.14 (ten dele veronderstellenderwijs) uitgaan van de juistheid van die verklaringen. Het Hof legt vervolgens uit waarom zij [eiser] c.s. niet kunnen baten. Nu het middel geen hout snijdende klacht tegen 's Hofs motivering bevat, diende het inderdaad nergens toe de getuigen te horen over door het Hof niet relevant geachte kwesties.
2.34 Middel VIII bestrijdt rov. 3.15. Daarin oordeelt het Hof wat korzelig dat [eiser] c.s., zouden zij een uitsplitsing van de schade hebben gewenst, dit hadden moeten vorderen.
2.35 Voor zover het middel al begrijpelijk is, behelst het geen klacht tegen 's Hofs redengeving. Het is daarom tot mislukken gedoemd.
2.36 Ik ben er niet zeker van dat de uitkomst waartoe het Hof is gekomen recht doet aan de onderhavige zaak. Maar als dat onverhoopt niet zo mocht zijn dan valt dat vooral te herleiden tot de moeilijk te doorgronden processtukken van [eiser] c.s. In cassatie is het van hetzelfde laken een pak. Daarom kan de zaak m.i. worden afgehandeld op de voet van art. 81RO.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.1.1 - 3.4 van het arrest van het Hof Amsterdam van 14 juli 2009.