Conclusie
Zaaknr. 09/01392
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 29 oktober 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze (tweede) cassatieprocedure gaat het voornamelijk om de verhouding tussen de regels die gelden in de procedure na verwijzing en het leerstuk van de bindende eindbeslissing.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ4567 (RvdW 2007, 468). In voormeld arrest heeft de Hoge Raad op het door thans verweerster in cassatie, hierna: de vrouw, ingestelde principale cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2005 vernietigd en het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Daarnaast heeft de Hoge Raad het door thans eiser tot cassatie, hierna: de man, ingestelde incidentele cassatieberoep verworpen.
1.2 Bij exploot van 25 juni 2007, verbeterd bij herstelexploot van 27 juni 2007, heeft de man de vrouw opgeroepen om voort te procederen voor het gerechtshof te Amsterdam en heeft hij een memorie na verwijzing ingediend, waarop de vrouw bij memorie van antwoord na verwijzing heeft gereageerd.
1.3 Nadat de man nog een akte naar aanleiding van de memorie van antwoord na verwijzing heeft genomen, hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof op 17 november 2008 doen bepleiten.
1.4 Bij arrest van 30 december 2008 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 augustus 2003 vernietigd voor zover daarbij de (door de vrouw aan de man te betalen) gebruiksvergoeding is bepaald op € 12.000,- per jaar en enkele bepalingen ten aanzien van de deskundige door tijdsverloop zijn achterhaald, en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw vanaf 19 oktober 2001 tot 1 december 2007 aan de man voor de (voormalige) echtelijke woning een gebruiksvergoeding dient te voldoen van € 748,75 per maand. Het hof heeft voorts de man veroordeeld om binnen 14 dagen het teveel betaalde bedrag van € 21.595,03 aan de vrouw terug te betalen, te vermeerderen met een rente van 4% per jaar met ingang van 15 mei 2008 tot aan de dag der voldoening en bepaald dat partijen vóór 1 februari 2009 als voorschot voor de deskundige [de deskundige] ter griffie van de rechtbank Dordrecht ieder een bedrag zullen storten van € 8.000,- en dat de deskundige zijn rapport voor 1 juni 2009 ter griffie aan de rechtbank zal inleveren.
Het hof heeft ten slotte het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd, de zaak ter verdere afdoening met inachtneming van zijn arrest verwezen naar de rechtbank te Dordrecht en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.5 De man heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en harerzijds (onvoorwaardelijk en voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna de vrouw nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
2.1 Het principale cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.17 tot en met 3.20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.17 Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan het oordeel van het hof te 's-Gravenhage. Opmerking verdient echter wel, dat het geschilpunt niet betreft een eindvonnis van de rechtbank, maar een eindbeslissing in een tussenvonnis. Dit beperkt ook de reikwijdte van de beslissing van het hof te 's Gravenhage. Voor de vraag of thans nog een andersluidend oordeel in het hoger beroep na verwijzing gegeven kan worden, dient aansluiting gezocht te worden bij de criteria die worden aangelegd voor afwijking van een bindende eindbeslissing door de instantie die eerder dit oordeel heeft gegeven. Dit brengt mee, dat het hof na herziening tot een andere beslissing kan komen, indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat hetzij dit hof, hetzij de rechtbank aan de eerdere beslissing van het hof te 's Gravenhage zou zijn gebonden. In dit verband kan, zoals de vrouw terecht aanvoert, van belang zijn of de Hoge Raad inmiddels uitspraken heeft gedaan die duidelijk in andere richting wijzen, terwijl van de rechter ook niet kan worden gevergd dat hij voort moet bouwen op een in het licht van nieuwe van omstandigheden als ondeugdelijk ervaren eindbeslissing.
3.18 Het door de vrouw genoemde arrest betreft een geval, waarin partijen - in gemeenschap van goederen gehuwd - na verkoop van de gemeenschappelijke echtelijke woning de vrijgekomen gelden investeren in de nieuwbouw van een andere echtelijke woning op grond (met vervolgens gesloopte opstal) die de vrouw buiten gemeenschap van goederen uit de nalatenschap van haar vader had verkregen. De beslissing in hoger beroep om de man een vergoeding voor zijn deel van de investeringen toe te kennen op basis van de beleggingswaarde werd door de Hoge Raad in stand gelaten, hoewel in beginsel investeringen van een echtgenoot in een privégoed van de andere echtgenoot tegen het nominale bedrag plegen te worden vergoed. Deze uitspraak zou, hoewel gebaseerd op de omstandigheden van dit bijzondere geval, indien bekend geweest ten tijde van de beslissing van het hof te 's Gravenhage, gewicht in de schaal hebben kunnen leggen ten gunste van het standpunt van de vrouw, nu de problematiek die voortvloeit uit het feit dat de grond eigendom van slechts een de[r] partijen is, terwijl de investering in de nieuw gebouwde woning door beiden wordt gedaan oplosbaar blijkt, en de rechtsonzekerheid en mogelijke willekeur (door het hof te 's Gravenhage gebruikte argumenten om slechts de nominale waarde verrekenbaar te achten) in een geval als dit niet aan verrekening tegen beleggingswaarde in de weg blijkt te staan.
3.19 Ten tijde van de beslissing van het hof te 's Gravenhage was in de rechtspraak onduidelijk of verrekening van de beleggingswaarde van overgespaarde inkomsten, die blijkens de door de Hoge Raad de laatste jaren ontwikkelde rechtspraak gebruikelijk moet plaats vinden indien deze inkomsten zijn besteed aan een tijdens het huwelijk aangeschafte woning, ook voor de hand ligt als een der echtgenoten reeds voor het huwelijk de eigendom heeft verworven. Het hof te 's Gravenhage heeft zijn oordeel dat de vrouw slechts recht zou hebben op nominale vergoeding mede - en mogelijk vooral - gegrond op het feit dat de man het onroerend goed reeds voor het huwelijk had verworven. Inmiddels is door de Hoge Raad in een dergelijke zaak een arrest gewezen op 25 april 2008, LJN BB7043. De omstandigheden in die zaak zijn in hoge mate vergelijkbaar, te weten: een woning met ondergrond, door de man voor het huwelijk in eigendom verkregen, een Amsterdams verrekenbeding en een zeer ingrijpende verbouwing met gebruik van onverteerde inkomsten. Dit hof had in die zaak geoordeeld dat het feit dat de man reeds voor het huwelijk eigenaar was, aan verrekening tegen beleggingswaarde van de investeringen (met inachtneming van hetgeen hij aan waarde reeds bezat ten tijde van het aangaan van het huwelijk en hetgeen dit zonder investering bij het einde van het huwelijk zou hebben opgeleverd) niet in de weg staat. De Hoge Raad heeft de daartegen gerichte klacht verworpen. Dit hof heeft inmiddels als bestendige gedragslijn dat ook overgespaarde inkomsten, geïnvesteerd in een woning die reeds voor het huwelijk eigendom was van een der partijen vanaf de huwelijksdatum op basis van de beleggingswaarde moeten worden verrekend.
3.20 Het hof acht zich gelet op het voorgaande vrij af te wijken van het eerder gegeven oordeel van het hof te 's Gravenhage, en houdt de beslissing van de rechtbank voor juist."
2.2 Het middel, dat in het eerste onderdeel een inleiding bevat en vervolgens in het tweede onderdeel drie subonderdelen formuleert, klaagt in de kern dat het hof zich in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen niet op de juiste wijze heeft gekweten van zijn taak als verwijzingsrechter en met name heeft miskend dat het als verwijzingsrechter is gebonden aan de eerder in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel stelt ter discussie of op de klacht tegen de eerder in de zaak gegeven eindbeslissing is beslist.
Met het oog op de bespreking van deze klachten schets ik eerst het juridisch kader van beide rechtsfiguren.
Procedure na cassatie en verwijzing(4)
2.3 De wet, die in art. 424 Rv Pro. voorschrijft dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad(5), bepaalt niet welk onderzoek de verwijzingsrechter moet verrichten en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Rechtspraak en literatuur bieden (in de meeste gevallen) uitkomst(6).
De verwijzingsrechter is, een enkele uitzondering daargelaten(7), gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak(8): de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest(9). Een hernieuwde beoordeling levert in beide gevallen een overschrijding op van de door de Hoge Raad in de vernietigingsuitspraak getrokken grenzen(10).
2.4 De verwijzingsrechter is mede gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de bestreden uitspraak en de daarin neergelegde beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd. Ingeval de Hoge Raad niet een bepaalde uitleg aan (bepaalde rechtsoverwegingen in) de vernietigde uitspraak heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Deze uitleg is van feitelijke aard en kan in cassatie derhalve niet op juistheid worden getoetst(11).
2.5 Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet aan de door deze klachten bestreden beslissingen gebonden. Op deze wijze biedt de Hoge Raad de verwijzingsrechter de gelegenheid het desbetreffende geschilpunt opnieuw te behandelen(12). Verder is deze rechter niet gebonden aan beslissingen die op de vernietigde beslissing voortbouwen(13): de vernietiging treft ook voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in dezelfde dan wel in een latere uitspraak zijn gegeven. Ook beslissingen die onverbrekelijk met de tenietgedane beslissing samenhangen, delen haar lot(14).
2.6 De vraag of en in hoeverre de verwijzingsrechter aan de beslissingen in de vernietigde uitspraak is gebonden, moet van geval tot geval door uitlegging van de vernietigde uitspraak en het arrest of de beschikking van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten worden beantwoord. Deze benadering geldt ook voor de beantwoording van de vraag of van voortbouwende beslissingen of van beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen, sprake is(15).
2.7 De rechter naar wie de zaak na cassatie wordt verwezen, moet deze berechten in de stand waarin zij zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Naar Nederlands recht geldt dat vernietiging door de Hoge Raad in beginsel niet ertoe dient gelegenheid voor een nieuwe instructie te scheppen. De eisen van een goede procesorde kunnen uitzonderingen op dit beginsel meebrengen. Zo brengen deze eisen mee dat partijen, indien zij daarom vragen, worden toegelaten de zaak opnieuw te bepleiten teneinde hun visie op de gevolgen van de vernietiging voor de verdere behandeling en beslissing te geven(16). Daarnaast is het gebruik (geworden) - zoals in de onderhavige zaak - dat partijen een memorie na verwijzing nemen(17).
2.8 In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het aan partijen voorts toegestaan desgewenst hun stellingen aan te passen (i) als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen(18) of als (ii) sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden. Dit geldt dus niet voor feiten en omstandigheden die partijen reeds in de voorafgaande instanties hadden kunnen aanvoeren(19). Een beroep op feiten die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mag slechts worden gedaan indien partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De verwijzingsrechter moet feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling betrekken(20).
2.9 Ten slotte mogen partijen in het geding na cassatie en verwijzing hun stellingen desgewenst ook aanpassen indien (iii) sprake is van nieuwe wetgeving na de bestreden uitspraak(21) of (iv) van gewijzigd recht. Met betrekking tot gewijzigde rechtspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 uitdrukkelijk beslist dat, nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met een in 1998 door de Hoge Raad gewezen arrest en niet geheel uitgesloten is te achten dat de daarin berechte situatie van invloed is op het tussen hen bestaande geding, het partijen vrijstaat na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich voordoet(22).
2.10 Daarnaast wordt de verwijzingsrechter geacht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv Pro.). Ook hier geldt echter: mits de verwijzingsrechter daarbij blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en het aanvullen niet ten behoeve van een reeds beslist geschilpunt geschiedt. Of zoals A-G Strikwerda het verwoordde in zijn conclusie onder 11 vóór HR 13 november 1998, NJ 1999, 173: de verwijzingsrechter behoort te blijven "binnen de grenzen waarbinnen de rechter vóór cassatie ambtshalve rechtsgronden had kunnen aanvullen, doch dit heeft nagelaten, omdat hij in de door hem gekozen, doch in cassatie onjuist bevonden juridische aanpak van het geschilpunt aan die rechtsregels niet is toegekomen en niet behoefde toe te komen". Zo kan in het geding na verwijzing (nog) ambtshalve worden geoordeeld dat een proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist(23).
De bindende eindbeslissing in verhouding met de procedure na verwijzing
2.11 De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daarop in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet mag terugkomen(24). Nadat de Hoge Raad deze leer in de jaren negentig al enigszins had afgezwakt(25), heeft hij de mogelijkheden om terug te komen van een bindende eindbeslissing geleidelijk steeds verder versoepeld(26) en in 2008 in aanzienlijke mate verruimd. In zijn arrest van 25 april 2008, LJN BC2800 (NJ 2008, 553 m.nt. H.J. Snijders(27)) overwoog de Hoge Raad:
"3.3.3 (...) De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen."(28)
2.12 De ratio van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en van de leer van de bindende eindbeslissing is volgens Asser/Veegens(29) dezelfde: het beginsel 'lites finiri oportet' en de eisen van proceseconomie(30). Echter, de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2008 een nieuw criterium aangelegd, te weten: dat voorkomen moet worden dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De vraag rijst dan of in dat licht bezien de verruimde leer van de bindende eindbeslissing ook voor de verwijzingsrechter geldt.
2.13 Fruytier heeft met betrekking tot deze vraag een tweetal argumenten gegeven voor positieve beantwoording en een tweetal tegenargumenten(31). Het eerste argument vóór de stelling dat het nieuwe criterium ook geldt na verwijzing is volgens Fruytier dat de Hoge Raad het criterium om terug te komen op een eindbeslissing die in cassatie niet is aangevallen in het verleden gelijk lijkt te hebben getrokken met het criterium dat voorheen gold in eenzelfde instantie doordat de Hoge Raad in zijn hierna te bespreken arrest van 16 september 1994 verwijst naar zijn arrest van 4 mei 1984, LJN AG4805 over de bindende eindbeslissing. Het eerste tegenargument is echter precies het omgekeerde, namelijk dat volgens een aantal andere auteurs de grondslag van de gebondenheid na verwijzing (nu juist) een andere is dan de gebondenheid in dezelfde instantie.
2.14 Nog onder de 'oude' leer van de bindende eindbeslissing heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 september 1994, LJN ZC1447 (NJ 1995, 75) geoordeeld dat nu de rechtbank met betrekking tot het omstreden punt een eindbeslissing had gegeven die in het destijds tegen die beschikking gerichte cassatieberoep niet is aangevochten, het hof terecht heeft overwogen dat dit geschilpunt na verwijzing niet meer te zijner beoordeling stond. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de na verwijzing aangevoerde feitelijke omstandigheden niet van zo uitzonderlijke aard waren dat zij een afwijking van de door het hof toegepaste regel zouden kunnen wettigen. M.i. loopt dit arrest niet uit de pas met de hiervoor onder 2.8 genoemde rechtspraak dat het aan partijen voorts is toegestaan hun stellingen aan te passen als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden sprake is.
2.15 Als tweede argument vóór de stelling kan volgens Fruytier gelden dat sommige schrijvers stellen dat de ratio van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en van de leer van de bindende eindbeslissing hetzelfde is. Zoals ik hiervoor onder 2.12 heb opgemerkt is de ratio van de verruimde leer van de bindende eindbeslissing inmiddels echter een andere.
2.16 Het tweede tegenargument acht Fruytier doorslaggevend om de vraag of de verruimde leer van de bindende eindbeslissing ook voor de verwijzingsrechter geldt, ontkennend te beantwoorden. Dat argument is dat een te ruime mogelijkheid om terug te komen van een eindbeslissing door de verwijzingsrechter ertoe zou leiden dat het huidige stelsel van in beginsel twee feitelijke instanties en een beperkte cassatietoets zou worden doorbroken. De afweging tussen het uitspraak doen op een deugdelijke grondslag enerzijds en lites finiri oportet anderzijds valt hier dan volgens Fruytier ten gunste van het laatstgenoemde criterium uit.
2.17 M.i. dient de vraag te worden beantwoord binnen het stelsel van het geding na cassatie en verwijzing en niet aan de hand van de leer van de bindende eindbeslissing.
Dit brengt mee dat de verwijzingsrechter op grond van vaste rechtspraak omtrent de omvang van de rechtsstrijd in het geding na cassatie en verwijzing in beginsel is gebonden aan, zo voeg ik toe, elke, eerder in de zaak gegeven eindbeslissing die in cassatie niet of tevergeefs is bestreden. Daarmee is het dus niet aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of hij tot heroverweging van de eindbeslissing wil overgaan, welke bevoegdheid hem op grond van de rechtspraak ter zake van de bindende eindbeslissing wel toekomt. De hiervoor onder 2.8 en 2.9 geciteerde rechtspraak geeft precies aan waar de grenzen liggen voor de vrijheid van de verwijzingsrechter om terug te komen op eerdere in de procedure gegeven eindbeslissingen, te weten als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigd recht of gewijzigde feitelijke omstandigheden. In zoverre is de ratio van de nieuwe leer van de bindende eindbeslissing en van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen dezelfde, te weten dat in dergelijke gevallen wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
2.18 Of een eerder in de zaak gegeven eindbeslissing in cassatie niet of tevergeefs is bestreden, is een kwestie van uitleg van het verwijzingsarrest. Ingeval de Hoge Raad niet een bepaalde uitleg aan (bepaalde rechtsoverwegingen in) de vernietigde uitspraak heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Deze uitleg is, zoals hiervoor onder 2.4 vermeld, van feitelijke aard en kan in cassatie derhalve niet op juistheid worden getoetst.
De onderhavige zaak
2.19 Dienaangaande heeft het hof in de onderhavige zaak in rechtsoverweging 3.16 het volgende geoordeeld:
"Uit het [verwijzings, toev. W-vG]arrest van de Hoge Raad is niet af te leiden dat de tegen het oordeel van het hof te 's Gravenhage onder 4.7 van het beroepschrift in cassatie gerichte klacht van de vrouw is verworpen. Slechts de klachten 4.1 tot en met 4.6 worden door de Hoge Raad vermeld als behandeld.
Veronderstellenderwijs gaat het hof er in het hiernavolgende vanuit dat het hier een schrijffout betreft, en dat de desbetreffende overwegingen moeten worden gelezen als mede 4.7 betreffend. Dit is kennelijk ook door partijen aangenomen, nu zij beiden aannemen dat de Hoge Raad heeft beslist."
2.20 In het principale cassatieberoep wordt tot uitgangspunt genomen dat de klachten van de vrouw in de eerste cassatieprocedure tegen het oordeel van het hof 's-Gravenhage met betrekking tot de verrekening van de waarde van de (voormalige) echtelijke woning door de Hoge Raad zijn verworpen en wordt mitsdien niet tegen voormeld oordeel opgekomen.
In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt in onderdeel 2(32) geklaagd dat de door het hof in rechtsoverweging 3.16 gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt echter ingesteld onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat:
(i) de Hoge Raad van oordeel is dat voor het antwoord op de vraag of het principale cassatieberoep gegrond is relevantie toekomt aan het onderscheid tussen enerzijds de situatie dat het oordeel van het hof 's-Gravenhage (over, kort gezegd, de niet-toepasselijkheid van de beleggingsleer in deze zaak) in de vorige cassatieprocedure niet bestreden is, en anderzijds de situatie waarin dat oordeel tevergeefs bestreden is;
(ii) de Hoge Raad een oordeel over middelonderdeel 4.7 in het arrest van 27 april 2007 niet achterwege heeft gelaten maar daarop reeds een beslissing heeft gegeven en
(iii) in het thans in cassatie bestreden arrest beslissingen zijn te lezen inzake de beide hiervoor achter (i) en (ii) genoemde punten. De vrouw stelt zich daarbij primair op het standpunt dat het hof met zijn toevoeging dat het er "veronderstellenderwijs" vanuit gaat dat rechtsoverweging 4.4.2 van het arrest van 27 april 2007 een schrijffout bevat, de ruimte heeft gelaten dat de Hoge Raad in een eventueel tweede cassatieberoep in deze zaak tot uitgangspunt neemt dat het hier géén schrijffout betrof, maar dat er op onderdeel 4.7 destijds feitelijk niet is beslist, omdat de Hoge Raad deze klacht (welbewust) buiten bespreking heeft willen laten.
2.21 Ik stel voorop dat de vraag of aan de in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel gestelde voorwaarden is voldaan, een kwestie van uitleg van het arrest van 27 april 2007 is, hetgeen aan de Hoge Raad is voorbehouden.
In mijn conclusie vóór dit arrest ben ik in de alinea's 2.27-2.44 ingegaan op onderdeel 4 van het principaal cassatieberoep dat was gericht tegen rechtsoverweging 7 van het arrest van het hof 's-Gravenhage. In die conclusie heb ik de bestreden rechtsoverweging 7 uitgelegd en heb ik uiteengezet dat het hof in het eerste gedeelte daarvan het standpunt van de vrouw heeft verworpen dat zij op grond van art. 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden (enige) aanspraak kan maken op de (voormalige) echtelijke woning. De overwegingen van het hof in het tweede gedeelte van rechtsoverweging 7 heb ik aldus opvat dat het hof daar is ingegaan op de aanspraken van de vrouw op grond van art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden (Amsterdams verrekenbeding).
Vervolgens heb ik betoogd dat onderdeel 4.7 een motiveringsklacht richtte tegen het oordeel van het hof "voor zover de vrouw anderszins aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak" en heb ik geconcludeerd dat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag faalde, gezien het feit dat de bestreden overwegingen geen betrekking hadden op de uitleg van art. 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden, maar op aanspraken op grond van art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Daaraan heb ik toegevoegd dat het hof bovendien onder ogen heeft gezien dat sprake is geweest van (ingrijpende) verbouwingswerkzaamheden. Mijn conclusie strekte dus tot verwerping van (ook) onderdeel 4.7(33).
2.22 Uw Raad heeft in rechtsoverweging 4.4.1 van genoemd arrest vooropgesteld dat "het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat het verrekenbeding niet verplicht tot verrekening van de waarde van de woning te Westmaas maar slechts tot verrekening van de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen voor de verbouwing en aflossing van de geldlening met betrekking tot die woning zijn aangewend" en vervolgens geoordeeld dat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4.1 feitelijk grondslag mist. In rechtsoverweging 4.4.2 heeft uw Raad overwogen dat de onderdelen 4.2-4.6 motiveringsklachten tegen het in rov. 4.4.1 weergegeven oordeel richten, maar dat deze onderdelen geen doel treffen omdat voormeld oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en voorts geen nadere motivering behoefde.
2.23 M.i. heeft uw Raad aldus onder ogen gezien dat onderdeel 4 van het destijds ingestelde principale cassatieberoep mede, al dan niet deels, was gericht tegen het oordeel van het hof Den Haag met betrekking tot de aanspraak van de vrouw op grond van art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Ik acht het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 dat de Hoge Raad op subonderdeel 4.7 van het destijds ingestelde principale cassatieberoep heeft beslist, niet onbegrijpelijk. Ik meen daarnaast dat uw Raad die klacht(en) (gewoonweg) heeft verworpen, althans beoogd heeft die te verwerpen. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel faalt m.i. derhalve.
2.24 Het voorgaande brengt mee dat het hof Amsterdam als verwijzingsrechter - naar mijn mening in beginsel - was gebonden aan de in cassatie tevergeefs bestreden eindbeslissing in de vernietigde uitspraak van het hof 's-Gravenhage. Dat heeft het hof Amsterdam in de thans in het principaal cassatieberoep bestreden rechtsoverweging 3.17 dan ook terecht voorop gesteld.
2.25 Subonderdeel 2.1 van het principaal cassatieberoep klaagt in de eerste plaats - zakelijk weergegeven - dat het hof vervolgens ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de criteria die worden aangelegd voor afwijking van een bindende eindbeslissing om alsnog een andersluidend oordeel in het hoger beroep na verwijzing te kunnen geven. Volgens het onderdeel heeft het hof zich aldus niet op de juiste wijze gekweten van zijn taak als verwijzingsrechter en heeft het met name miskend dat het als verwijzingsrechter gebonden was aan de eerder in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.
2.26 Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.3-2.17 heb uiteengezet, meen ik dat deze klacht slaagt.
2.27 Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat ook een beroep op nieuwe rechtsontwikkelingen slechts mag worden gedaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Dit betekent, aldus nog steeds het onderdeel, dat het hof aan de stellingen van de vrouw zonder meer voorbij had moeten gaan, zeker nu de man zich op het standpunt had gesteld dat het oordeel van het hof 's-Gravenhage niet meer aan de orde kan komen nu het in cassatie daartegen opgeworpen middel heeft gefaald.
2.28 De klacht faalt voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat de verwijzingsrechter in geval van nieuwe rechtsontwikkelingen nooit mag terugkomen van een eerder in de procedure gegeven oordeel. Een dergelijk uitgangspunt is te beperkt nu het partijen is toegestaan hun stellingen aan te passen als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe rechtsontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigd recht. Dit kan ertoe leiden dat de verwijzingsrechter nadien wel een andere rechtsstrijd dient te beoordelen en tot een ander oordeel komt.
De klacht slaagt echter voor zover erover wordt geklaagd dat de verwijzingsrechter een dergelijke beslissing slechts mag geven na een deugdelijk gevoerd partijdebat. Ik meen dat het hof hetzij een tussenarrest had moeten wijzen waarin het partijen op de hoogte stelde van zijn voornemen om in het licht van nieuwe omstandigheden(34) tot een afwijking van het eerder door het hof 's-Gravenhage gegeven oordeel te komen, waarna partijen het debat op dit punt hadden kunnen voeren, hetzij, als het hof van oordeel was dat de man die gelegenheid niet meer had behoeven te worden geboden omdat hij had volstaan met de korte opmerking dat het oordeel van het hof 's-Gravenhage niet meer aan de orde kan komen nu het in cassatie hiertegen opgeworpen middel heeft gefaald (zie slotzin rov. 3.15), dat gemotiveerd had moeten beslissen.
2.29 Of sprake is van nieuwe rechtsontwikkelingen zoals door de vrouw in het geding na verwijzing is betoogd, vergt een aan uw Raad voorbehouden uitleg van de arresten van 25 april 2008, LJN BB7043 (NJ 2008, 394 m.nt. L.C.A. Verstappen) en - met name - 10 juli 2009, LJN BI4387 (NJ 2009, 377 m.nt. S.F.M. Wortmann).
Omdat de eerste klacht van subonderdeel 2.1 slaagt en de bestreden uitspraak daarom dient te worden vernietigd en wederom verwijzing dient te volgen, adviseer ik uw Raad in het verwijzingsarrest te bepalen of van zodanige als hiervoor onder 2.9 vermeld gewijzigd recht sprake is. De verwijzingsrechter zal in dat geval partijen alsnog in staat moeten stellen hun visie kenbaar te maken.
2.30 De subonderdelen 2.2 en 2.3, die tot uitgangspunt nemen dat de rechter na cassatie en verwijzing wèl mag terugkomen op een eindbeslissing die niet of tevergeefs in cassatie is bestreden, zijn kennelijk subsidiair voorgesteld. Nu subonderdeel 2.1 slaagt, behoeven deze subonderdelen geen bespreking meer.
3. Bespreking van het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1Onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld en is gericht tegen het dictum van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof (onder meer) de zaak ter verdere afdoening met inachtneming van zijn arrest verwezen naar de rechtbank te Dordrecht. Na eerst te hebben opgemerkt dat dit de vrouw gezien de stand van het proces ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis door de rechtbank "zeker niet onpraktisch voorkomt", klaagt het onderdeel vervolgens dat het oordeel van het hof "in strijd lijkt te zijn" met de regel dat de verwijzingsrechter de zaak zelf behoort af te doen, welke regel ook geldt indien de uitspraak in eerste aanleg een interlocutoir of incidenteel vonnis betreft.
3.2 Ter toelichting wordt gesteld dat de vrouw zich genoodzaakt ziet om tegen het dictum een onvoorwaardelijke klacht te richten omdat zij, indien zij dit zou nalaten, het risico zou lopen dat de man zich in een later stadium van het geding op deze ongerijmdheid zal beroepen, waardoor de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding tussen partijen en een finale beslechting van het daarbij gerezen geschil over de verrekeningsvordering van de vrouw inzake de voormalige echtelijke woning verder zou worden vertraagd. Dientengevolge, aldus de vrouw in haar schriftelijke toelichting, stelt zij zich op het standpunt dat de terugwijzing in strijd is met het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995, NJ 1995, 530 m.nt. HER.
Uit de schriftelijke toelichting van de man (onder 53-60) blijkt dat de man de verwijzing door het hof naar de rechtbank evenwel alleszins gerechtvaardigd acht.
3.3 Met het oog op mijn conclusie dat de zaak wederom verwezen moet worden naar een (ander) hof en gelet op het feit dat zowel de verwijzingsrechter als partijen zich op regels van openbare orde mogen beroepen(35), vat ik het onderdeel op als een klacht, inhoudende dat het bestreden dictum onjuist is.
3.4 De Hoge Raad heeft in het in het middelonderdeel genoemde arrest van 27 januari 1995 geoordeeld dat art. 424 Rv Pro. mede om redenen van doelmatigheid - beperking van het aantal instanties in één procedure en besparing van kosten - aldus moet worden verstaan dat de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad wordt verwezen ter verdere behandeling en beslissing, gehouden is het geding zelf verder te behandelen en af te doen zonder dit weer te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend. Dit geldt volgens de Hoge Raad zowel in het geval dat de rechter in eerste aanleg een eindvonnis heeft gewezen als in het geval dat hij een "interlocutoir of incidenteel vonnis" heeft gewezen, waartegen tussentijds hoger beroep of cassatieberoep is ingesteld(36).
3.5 In zijn noot onder het arrest wijst Ras er allereerst op dat het verwijzingsverbod in de visie van de Hoge Raad kennelijk een regel van openbare orde betreft. Z.i. gaat het hier in de kern om de vraag wat men het zwaarst wil laten wegen: het beginsel van twee feitelijke instanties of de wenselijkheid het aantal instanties in één procedure, mede ter besparing van kosten, te beperken, welke vraag zich in verschillende varianten kan voordoen. De in het arrest van 1995 aan de orde zijnde variant heeft volgens Ras als kenmerk dat het enerzijds gaat om een zaak die zich nog in het stadium van tussentijds appel bevindt, zodat door de werking van de artt. 355 en 356 het aantal instanties dat een zaak in één procedure kan doorlopen, erg groot wordt, met alle nadelen van dien, waaronder het toenemen van de kosten. Zijns inziens heeft de Hoge Raad gekozen voor beperking van het aantal instanties. Het bezwaar dat in dit systeem een feitelijke instantie voor partijen verloren kan gaan, kan volgens Ras wellicht worden verzacht door het correctief dat de Hoge Raad in het systeem heeft ingebouwd, te weten dat de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend.
3.6 Gelet op het standpunt in dezen van partijen geef ik uw Raad in overweging van dit correctief gebruik te maken en bij de verwijzing te bepalen dat het de rechter vrij staat de zaak verder te verwijzen naar de rechtbank Dordrecht.
4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep
De conclusie strekt
- in het principale en in het onvoorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing als in 3.6 vermeld;
- in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ4567.
2 Voor het procesverloop tot en met het in noot 1 genoemde arrest verwijs ik naar dat arrest. Zie voor de procedure na verwijzing de rov. 1.3-1.6 van het arrest van het hof Amsterdam van 30 december 2008.
3 De cassatiedagvaarding is op 30 maart 2009 uitgebracht.
4 Zie hiervoor de alinea's 2.5-2.13 van mijn conclusie vóór HR 20 december 2002, NJ 2003, 230, thans aangepast aan recente rechtspraak en literatuur, en de alinea's 2.4-2.11 van de conclusie van A-G Keus vóór HR 4 december 2009, LJN BK0855 (RvdW 2009, 1430) met verdere verwijzingen.
5 Uitzondering op deze regel vormt de bevoegdheid van de verwijzingsrechter het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vragen te stellen over de uitleg van gemeenschapsrecht, waarover de hoogste rechter zich heeft uitgesproken zonder ter zake een prejudiciële beslissing te hebben uitgelokt. Zie HvJ EG 16 januari 1974, NJ 1974, 497, waar de vraag erop neerkwam of het eerder door het Bundesfinanzhof gegeven rechtsoordeel juist was.
6 Zie onder meer: B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. EUR 1992; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 176 en 199-201; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 253-261 en Hugenholtz/Heemskerk, 2009, nr. 166.
7 De regel lijdt o.m. uitzondering in alimentatiezaken. In dergelijke zaken moet de rechter die na vernietiging en verwijzing de zaak in volle omvang heeft te beoordelen, recht doen op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden (HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 m.nt. JBMV) Zie verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
8 Vaste rechtspraak. Zie recent HR 19 juni 2009, LJN BH7843 (NJ 2009, 291).
9 Zie de conclusie van A-G Minkenhof vóór HR 18 maart 1966, NJ 1966, 319; Hugenholtz/Heemskerk, 2009, nr. 166 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 176 en 199.
10 Zie onder meer HR 27 januari 1984, NJ 1984, 546; HR 16 december 1988, NJ 1989, 180 en recent HR 19 juni 2009, LJN BH7843 (NJ 2009, 291). Zie ook: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
11 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
12 Zie HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS; HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 m.nt. DA en recent HR 5 juni 2009, LJN BH5410 (NJ 2009, 257). Zie verder: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 en Winters, a.w., p. 141-144.
13 Zie Winters, a.w., nr. 2.5.3.
14 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176; Winters, a.w., p. 130-133 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
15 Zie de vorige voetnoot.
16 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 258 en 259.
17 Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 4.
18 Zie HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL/WHH en HR 7 februari 1992, NJ 1992, 810 m.nt. HJS.
19 HR 19 december 1980, NJ 1982, 65; Winters, a.w., p. 117.
20 Zie HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799, rov. 3.2.
21 HR 28 maart 1980, NJ 1980, 489; zie ook Winters, a.w., par. 2.9.
22 HR 28 april 2000, NJ 2000, 582 m.nt. PAS, rov. 3.4; zie ook HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV.
23 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 261.
24 Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 152-158.
25 Zie HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER en HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS.
26 Zie HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318; HR 7 mei 2004, NJ 2004, 657 en HR 15 september 2006, NJ 2007, 538 m.nt. HJS.
27 Zie over de uitspraak verder: P.A. Fruytier, De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 ([...]/Gemeente Vorst), TCR 2009, nr. 3, p. 93-99; A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, nr. 9, p. 216-224 en C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008, nr. 3, p. 73-78.
28 Voor de volledigheid vermeld ik ten overvloede dat in de vakliteratuur door een aantal auteurs werd (dan wel wordt) verdedigd dat de rechter óók op een eerder door hem gegeven eindbeslissing zou mogen terugkomen als hij nadien van opvatting verandert. Kennelijk hebben zij daarbij beoogd aansluiting te zoeken bij het eindrapport "Uitgebalanceerd" van de Commissie fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht (2006, blz. 188). In zijn recente conclusie vóór de zaak met rolnummer 09/01584 adviseert mijn ambtgenoot Langemeijer de Hoge Raad deze ruime opvatting te verwerpen (alinea's 2.7 en 2.8.). In dat verband verwijst hij naar de Parl. Gesch. op het op 1 juli 2010 inwerkinggetreden art. 1019cc lid 1 Rv. De Regering verwees uitdrukkelijk naar de uitspraak van 25 april 2008, waarin een dergelijk ruime opvatting (ook) niet te lezen valt.
29 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr.176.
30 Zie hierover ook Winters, a.w., p. 123-124.
31 Fruytier, t.a.p., p. 98.
32 Onderdeel 2, dat zelf geen klacht doch uitsluitend een parafrase van de bestreden rechtsoverweging bevat, valt uiteen in een aantal subonderdelen. Daarvan bevatten de onderdelen 2.1 en 2.2 evenmin een klacht. Het gaat derhalve om hetgeen onder 2.2.1 en 2.2.2 is aangevoerd.
33 Zie onder 2.44 van die conclusie "onderdeel 4 faalt mitsdien."
34 Vgl. de laatste zin van rov. 3.17.
35 Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, par. 19.4.
36 In haar conclusie vóór het arrest betoogde A-G De Vries Lentsch-Kostense, onder verwijzing naar de opvattingen van Ras in zijn noot onder HR 21 januari 1994, NJ 1994, 519 en Winters, a.w., p. 222 en 223, dat het verwijzingshof, na te hebben beslist op de door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof (vóór verwijzing) nog openstaande grieven, de zaak overeenkomstig de art. 355 en Pro 356 Rv. aan zich kon houden of kon verwijzen naar de rechter in eerste aanleg.