Conclusie
Rolnr. 09/01030
mr. M.H. Wissink
Zitting: 8 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
Gemeente Zederik
Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de gevolgen van lozingen op het terrein van [eisers] vanuit een riooloverstort van het gemeentelijke rioolstelsel.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Het gerechtshof heeft de onder 1.2 t/m 1.12 genoemde feiten vastgesteld.(1)
1.2 [Eisers] - thans eiseressen in cassatie die ik hierna verder aanduid als "[eiser] c.s." - hebben van een rechtsvoorgangster van de Gemeente op 27 augustus 1984 een perceel grond gekocht aan het Aaksterveld 86. Aan de noordwestelijke zijde werd het perceel grotendeels begrensd door een aldaar doodlopende grenssloot, die gemeenschappelijk eigendom werd van [eiser] c.s. enerzijds en de Gemeente, onderscheidenlijk de eigenaar van een weiland anderzijds. Aan het noordelijke einde van die sloot bevond zich de uitstroomconstructie van een tot het gemeentelijke rioolstelsel behorende overstort (een situatieschets is opgenomen als prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg en als prod. 1 bij CvA.).(2)
1.3 Voor het met behulp van deze overstort brengen van afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen in welke vorm ook in oppervlaktewater behoefde de Gemeente een vergunning ingevolge artikel 1 van Pro de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (verder: WVO-vergunning). Een WVO-vergunning is met betrekking tot deze overstort niet verleend.
1.4 [Eiser] c.s. hebben op het perceel een woning laten bouwen. Voorts hebben zij in 1994 het noordelijke gedeelte van bedoelde grenssloot gedempt onder het aanleggen van een rioolbuis en het uitstroompunt verplaatst naar het nieuwe einde van die rioolbuis tevens het nieuwe begin van die sloot. In 1997 hebben [eiser] c.s. het uitstroompunt wederom verplaatst, en wel naar de achterin hun tuin gelegen vijver, onder verlenging van de rioolbuis en verdere demping van de grenssloot. Daarvoor hebben zij toestemming van de Gemeente gekregen. Boven de door hen gedempte grenssloot en de door hen daarin gelegde rioolbuis hebben [eiser] c.s. een schuur gebouwd.
1.5 Naar aanleiding van klachten van [eiser] c.s. over stankoverlast ten gevolge van de riooloverstort hebben ambtenaren van de Gemeente en het Zuiveringsschap Hollandse Eilanden en Waarden op 16 februari 1999 het perceel van [eiser] c.s. bezocht. Bij brief van 16 maart 1999 heeft de Gemeente naar aanleiding van dit bezoek aan [eiser] c.s. meegedeeld dat bij inspectie van een put (achter hun woonhuis op het perceel gesitueerd en kennelijk deel uitmakend van het overstortsysteem) was geconstateerd dat de bovenzijde ervan de afgelopen jaren onvoldoende afgedekt is geweest en dat dat in combinatie met het onvoldoende sluiten van de terugslagklep in de put wellicht mede de oorzaak kan zijn van de klacht over stankoverlast. De Gemeente heeft daarbij aangeboden eenmalig mee te werken aan een op haar kosten te verrichten bovenafsluiting en reiniging van de put. [Eiser] c.s. hebben daarmee niet ingestemd.
1.6 Na aankondiging daarvan bij brief van 5 juli 2000 heeft de Gemeente de riooloverstort op 6 december 2000 buiten werking gesteld.
1.7 Naar aanleiding van een voorgenomen diepteschouw van de aan het perceel van [eiser] c.s. grenzende watergang heeft het Hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden (verder: het Hoogheemraadschap) bij brief van 28 februari 2000 aan hen bericht dat eventueel te verwijderen baggerspecie niet tot matig verontreinigd was en derhalve door hen op de kant mocht worden gezet.
1.8 De toenmalige raadsman van [eiser] c.s. heeft bij brief van 12 oktober 2000 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] c.s. geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de verontreiniging van deze watergang (de vijver).
1.9 In opdracht van [eiser] c.s. heeft Inpijn-Blokpoel Arkel Milieu b.v. (verder: Inpijn) een indicatief waterbodemonderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit van het slib in de vijver. Tevens is een boring in de grond naast de vijver geplaatst ter controle van in het verleden uitgevoerde baggerwerkzaamheden, waarbij bagger aldaar op de oever is gezet. In het op 8 december 2000 uitgebrachte rapport heeft Inpijn geconcludeerd dat in de grond geen verhoogde gehalten van de onderzochte stoffen zijn aangetroffen en daar geen aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn, alsmede dat in de vijver sprake is van klasse 4 slib op basis van minerale olie en dat dat slib niet geschikt is voor hergebruik en niet aan de kant mag worden verwerkt.
1.10 Vervolgens heeft Arnicon B.V., een milieukundig en geotechnisch adviesbureau (verder: Arnicon) in opdracht van [eiser] c.s. een nader bodemonderzoek ter plaatse van het perceel van [eiser] c.s. uitgevoerd. In het op 10 april 2001 uitgebrachte rapport heeft Arnicon als resultaten van het nader onderzoek vermeld dat het slib in de tuin en onder de rioleringsbuis ter hoogte van de vijver niet is verontreinigd met minerale olie, dat van de drie onderzochte oliemonsters uit de vijver er één licht verontreinigd is met minerale olie en de overige twee niet verontreinigd zijn, dat het grondwater licht verontreinigd is met zink en dat voor het overige in het grondwater geen verontreinigingen zijn aangetoond. Op basis van deze resultaten en die van het voorgaande onderzoek wordt de omvang van de verontreiniging met klasse 4 slib geschat op circa 15 m3. Arnicon concludeert op basis van de geschatte omvang dat sprake is van een niet ernstig geval van waterbodemverontreiniging ter plaatse van de vijver, en beveelt aan dat in het kader van de Wet bodembescherming geen sanering behoeft plaats te vinden van de verontreinigde bodem, en voorts om het verontreinigde slib samen met het overige slib te verwijderen, te beginnen met het apart te houden sterk verontreinigde slib.
1.11 Omstreeks 30 augustus 2001 hebben [eiser] c.s. aan BAM NBM Milieu b.v. (verder: BAM) opdracht gegeven tot het verrichten van opruimwerkzaamheden (waaronder verwijdering van de boven de door hen aangebrachte rioolbuis geplaatste schuur), sanering van de vijverbodem en sanering van de riooloverstort en de afvoer naar de vijver. BAM heeft de opgedragen werkzaamheden uitgevoerd in de periode van 15 tot en met 24 oktober 2001. In haar brief d.d. 7 december 2001 aan [eiser] c.s. met als onderwerp "Evaluatie Sanering" heeft BAM geconcludeerd dat in totaal 78,25 ton verontreinigd slib is afgevoerd en dat op basis van de omvang (>25 m3) en de mate van verontreiniging (klasse 4 slib) sprake was van een ernstig geval van (water)bodemverontreiniging.
1.12 Op 19 januari 2001 heeft [eiseres] bij de politie van het district Alblasserwaard-Vijfheerenlanden aangifte gedaan tegen de Gemeente van het lozen van afvalstoffen in het oppervlaktewater. In het kader van het gerechtelijk vooronderzoek naar aanleiding van deze aangifte is prof. dr. ir. F.H.LR. Clemens (verder: Clemens) op 20 augustus 2002 door de rechter-commissaris tot getuige-deskundige benoemd. Clemens heeft in zijn op 11 januari 2003 uitgebrachte rapport als samenvatting en conclusies opgenomen:
"Er is sprake van een situatie waar regelmatig afvalwater via een overstortput en een overstortleiding op het perceel van [eiser] is geloosd. Deze situatie is naar alle maatstaven onacceptabel. [Eiser] heeft één en andermaal aan de betrokken overheden (gemeente Zederik en het ZHEW) aangegeven overlast te ondervinden van de lozingssituatie zonder dat daar actie op is ondernomen. Door de uiteindelijk (na jaren) ondernomen acties is de lozing op adequate wijze beëindigd. Tevens is de sanering van de verontreiniging op het perceel van [eiser] correct uitgevoerd waardoor nu kan worden gesproken van een normale, gezonde woonsituatie. De wijze waarop de gemeente Zederik lange tijd is omgegaan met de invulling van haar wettelijke zorgplicht is discutabel."
1.13 [Eiser] c.s. hebben de Gemeente aangesproken tot schadevergoeding. De rechtbank Dordrecht (bij tussenvonnis van 19 januari 2005 en eindvonnis van 8 maart 2006) en in hoger beroep het Gerechtshof te Den Haag (bij tussenarrest van 16 augustus 2007 en eindarrest van 11 november 2008) hebben de vordering afgewezen.
1.14 [Eiser] c.s. hebben tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het principale middel
Inleiding
2.1 Uit het dossier blijkt zonneklaar dat de aanwezigheid van de uitstroomconstructie van de overstort gedurende langere tijd [eisers] tot last is geweest en tot veel discussie aanleiding heeft gegeven. Na afsluiting van de overstort heeft [eisers] hoge kosten gemaakt in verband met de sanering van hun perceel door BAM. Voor die kosten, door eiseressen gesteld op ruim € 115.000 (alsmede een aantal andere posten die in cassatie niet meer ter discussie staan)(4) is de Gemeente door hen aansprakelijk gesteld. De grondslag van de aansprakelijkheid is onrechtmatige daad (de contractuele grondslag is in cassatie niet meer aan de orde).(5)
2.2 Het principale middel richt zich tegen de bewijsopdracht en tegen afwijzing van de in rov. 11 van het tussenarrest bedoelde schadepost (verwijdering riool en grond).
Middel 1: bewijsopdracht
2.3 Middel 1 ziet met name (hoewel rov. 11 ook wordt genoemd) op rov. 8 en 10 van het tussenarrest van 16 augustus 2007. Het hof heeft het volgende overwogen:
"8. Het hof is van oordeel dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door te lozen zonder WVO-vergunning. Dat daardoor, dan wel door het beweerde tekortschieten van de Gemeente bij de doelmatige inzameling en het doelmatige transport van afvalwater schade bij [eiser] is opgetreden, zal hij gelet op de betwisting door de Gemeente dienen te bewijzen. Waar deze schade in beide gevallen volgens [eiser] het gevolg is geweest van het zeer frequent in werking treden van de overstort, zal het hof [eiser] toelaten te bewijzen dat de riooloverstort nabij zijn woning in de periode van 27 augustus 1984 tot 6 december 2000 vaker in werking was dan tienmaal per jaar (de door Clemens aangegeven toegestane maximale gemiddelde overstortfrequentie bij de aanleg van de overstort, die door de Gemeente niet is betwist). Het hof wijst er daarbij op dat het rapport van Clemens als aanvullend bewijs op dit punt onvoldoende gewicht in de schaal legt, nu dat rapport niet is gebaseerd op feitelijk onderzoek over die periode.
9. Mocht [eiser] in dat bewijs slagen, dan komt de vraag aan de orde of er causaal verband bestaat tussen dit tekortschieten van de Gemeente en elk van de door [eiser] opgevoerde schadeposten. (...)
10. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de verontreiniging van de waterbodem waarvan het Hoogheemraadschap de noodzakelijke verwijdering in het vooruitzicht stelde, door de overstort is veroorzaakt. Zij heeft aangevoerd dat de aard van de aangetroffen verontreiniging daarop niet wijst. Het hof zal [eiser], ten vervolge op het in rechtsoverweging 7 bedoelde bewijs, toelaten te bewijzen dat de verontreiniging van de bodem van zijn vijver is veroorzaakt door het vaker dan toelaatbaar in werking zijn van de overstort. (...)"
2.4 Volgens de onderdelen 1 en 2 heeft het hof [eiser] c.s. ten onrechte met het bewijs belast van de in rov. 8 en 10 geformuleerde feiten. Daartoe wordt geklaagd dat het hof de maatstaf van artikel 6:98 BW Pro heeft miskend. Gelet op de overweging van het hof dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door te lozen zonder WVO-vergunning dan wel door het beweerde tekortschieten van de Gemeente bij de doelmatige inzameling en het doelmatige transport van afvalwater, had het hof volgens de onderdelen dienen te toetsen of de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, gelet op alle overige omstandigheden van het geval, met zich brengen dat de door [eiser] c.s. geleden schade in redelijkheid kon worden toegerekend aan de Gemeente.
2.5.1 Volgens onderdelen 3 en 4 is 's hofs oordeel, dat de door [eiser] c.s. gestelde schade niet kan worden toegerekend aan de Gemeente behalve wanneer [eiser] c.s. konden voldoen aan de verstrekte bewijsopdracht, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de navolgende "processuele feiten":
1. [Eiser] c.s. hebben gesteld dat de aard van de overtreden norm mede strekt tot bescherming tegen persoons- en zaakschade en/of tegen het door burgers moeten maken van kosten inzake het treffen van redelijke maatregelen ter beperking of voorkoming van schade.
2. Het hof heeft in rov. 3 vastgesteld dat [eiser] c.s. zich hebben beroepen op risicoaansprakelijkheid van de Gemeente.
3. [Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij schade hebben geleden in de vorm van kosten ter sanering van water en de bodem op hun perceel.
4. Het hof heeft aan zijn overweging in rov. 10 ten grondslag gelegd dat de waterbodem van [eiser] c.s. verontreinigd is.
2.5.2 Volgens de onderdelen 5 t/m 9 mag deze motiveringsklacht in cassatie versterkt worden door het aanvoeren van het novum dat de Gemeente door de rechtbank strafrechtelijk is veroordeeld 1) wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1 lid 1 van Pro de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, 2) wat betreft t/m 14 mei 1994: wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 14 van Pro de Wet Bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en 3) wat betreft vanaf 15 mei 1994: wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van Pro de Wet Bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
2.6.1 Het hof heeft in rov. 8 van het tussenarrest onrechtmatigheid wegens lozingen zonder WVO-vergunning aangenomen.(6) Het hof heeft echter ook geoordeeld dat daardoor geen schade is veroorzaakt indien het aantal lozingen binnen de norm van 10 per jaar is gebleven. In de rechtspraak wordt het handelen zonder vergunning soms niet als onrechtmatig aangemerkt als het handelen (onder voorwaarden) vergunbaar is.(7) Aan beide benaderingen ligt dezelfde gedachte ten grondslag: slechts als te vaak (hier: > 10/jaar) is geloosd, is sprake van schade veroorzakend onrechtmatig handelen. Op deze manier valt in te zien waarom, ondanks overtreding van de verbodsbepaling van artikel 1 lid 1 WVO Pro, toch door het hof wordt getoetst aan een nadere norm. Dat aan een nadere norm wordt getoetst in het kader van de zorgplicht van (thans) artikel 10.33 Wet milieubeheer ter zake van inzameling en transport van afvalwater - schending van welke zorgplicht het hof overigens in het midden heeft gelaten - behoeft gezien de aard van die norm geen nadere toelichting.(8)
2.6.2 De gedachte, dat sprake is van schade veroorzakend onrechtmatig handelen indien de overstort vaker dan 10 keer per jaar heeft geloosd, is ontleend aan het partijdebat. De Gemeente heeft namelijk gesteld dat het ontbreken van een WVO-vergunning niet causaal was voor de schade, omdat een vergunning onder voorwaarden verleend zou zijn met zodanige inhoud dat de overstort op dezelfde wijze zou blijven functioneren, dat wil zeggen met gemiddeld 2.7 lozingen per jaar. In dat verband betwistte de Gemeente dat de overstort niet goed zou functioneren. Schending van de zorgplicht op basis van de Wm bestreed zij ook met het verweer dat de overstort niet disfunctioneerde. Zie CvA nrs. 23-24, CvD nrs. 28, 32-36, 40-42; MvA nrs. 7-8, 19-23. [Eiser] c.s heeft daartegenover gesteld dat de stort wel disfunctioneerde en daardoor zeer frequent loosde. Zie CvR nrs. 7, 9, 15, 17, 24; MvG nrs. 5, 11 alwaar ook een verband wordt gelegd met de stelling in nr. 2 van de inleidende dagvaarding.
2.6.3 Het tussenarest van het hof is op dit debat gebaseerd. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat de beweerde schade van [eiser] c.s. naar zijn eigen stellingen niet het gevolg is van de aanwezigheid van de uitstroomconstructie, maar van het (beweerdelijk) disfunctioneren van de overstort. In rov. 7 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] c.s. hun vordering hebben gebaseerd op de stelling dat de schades zijn ontstaan doordat de Gemeente heeft geloosd zonder WVO-vergunning en is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting te zorgen voor een doelmatige inzameling en doelmatig transport van afvalwater. Dat zou ertoe hebben geleid dat de onderhavige overstort zeer frequent in werking trad. In rov. 8 heeft het hof vervolgens overwogen dat volgens [eiser] c.s. de schade het gevolg is geweest van het zeer frequent in werking treden van de overschot. Het middel klaagt (terecht) niet over onbegrijpelijkheid van deze vaststellingen. Het hof specificeert het verwijt dat de overstort niet goed werkte c.q. te vaak in werking is getreden aan de hand van een nadere norm die is ontleend aan het rapport van prof. Clemens d.d. 11 januari 2003 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding).(9) Deze nader norm staat in cassatie niet ter discussie.
2.7 Voorts heeft het hof zich in rov. 9 e.v. nog de vraag gesteld of, aangenomen dat sprake is van te veel lozingen, dat "tekortschieten" causaal is voor de afzonderlijke schadeposten. Wat betreft de sanering van de waterbodem zijn er geen andere discussiepunten, zodat de bewijsopdracht in rov. 10 in wezen dezelfde is als die in rov. 8. Ten aanzien van de schadepost in verband met sanering van de rioolbuis en daarbij behorende grond concludeert het hof in rov. 11 van het tussenarrest echter al dat het causaal verband sowieso ontbreekt om een andere reden, namelijk dat deze kosten zijn veroorzaakt door de eigen keuze van [eiser] c.s.
2.8 Uit het bovenstaande volgt, dat de onderdelen 1 t/m 9 niet tot cassatie kunnen leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, heeft het hof in rov. 8 en 10 immers niet het oog op de causaliteit als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro. Nu ingevolge de eigen stellingen van [eiser] c.s. het schadeveroorzakende feit zou zijn het disfunctioneren van de uitstroomconstructie waardoor deze zeer frequent in werking was, heeft het hof [eiser] c.s. opgedragen om bewijs te leveren (niet van het causaal verband ex artikel 6:98 BW Pro, maar) van het door [eiser] c.s. gestelde en door de Gemeente betwiste schade veroorzakend onrechtmatig handelen. Wat betreft de onderdelen 5 t/m 9 kan nog worden opgemerkt, dat (reeds) om deze reden een strafrechtelijke veroordeling van de Gemeente ter zake van de onderhavige lozingen, welke (voor zover thans relevant) kennelijk is gebaseerd op het enkele lozen zonder WVO-vergunning, niet leidt tot een andere beoordeling van de vordering van [eiser] c.s. tegen de Gemeente.(10)
2.9 Onderdeel 10 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 8 om [eiser] c.s. de bewijsopdracht te geven, onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat regelmatig afvalwater werd gestort op hun terrein via een overstortput en een overstortleiding en dat daarop de aansprakelijkheid van de Gemeente berust. Daarmee hebben [eiser] c.s., aldus onderdeel 10, aan hun stelplicht voldaan. Onderdeel 11 stelt vervolgens dat de Gemeente niet heeft betwist dat sprake was van een overstort en een overstortleiding van de Gemeente waaruit afvalwater op het terrein van [eiser] c.s. werd geloosd. De Gemeente heeft niet betwist dat deze lozing (regelmatig) heeft plaatsgevonden noch dat bodemverontreiniging op het terrein van [eiser] c.s. is geconstateerd. De Gemeente heeft evenmin betwist dat deze overstort vaker in werking is geweest dan maximaal tien keer per jaar. De stellingen van [eiser] c.s. omtrent het gebrekkig functioneren van de overstort en de frequentie van het overstorten alsmede dat de verontreiniging door de overstort is veroorzaakt, zijn wel door de Gemeente betwist, aldus nog steeds het onderdeel.
2.10 Onderdeel 12 concludeert dat het hof in het licht van het gestelde in de onderdelen 10 en 11 uitdrukkelijk had moeten motiveren waarom aan [eiser] c.s. de bewijsopdracht is verstrekt. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom de stellingen van [eiser] c.s. niet in de weg staan aan de bewijsopdracht.
2.11 Het hof heeft in rov. 7 geoordeeld dat de Gemeente (onder andere) heeft betwist dat de overstort vaker dan normaal in werking trad, waarbij de Gemeente zich heeft beroepen op het rapport van Oranjewoud terwijl de Gemeente het rapport van Clemens heeft betwist.(11) In het licht van de gemotiveerde betwisting van de Gemeente te dienaangaande heeft het hof kunnen oordelen dat [eiser] c.s. werden toegelaten te bewijzen dat de riooloverstort vaker dan tienmaal per jaar in werking was. Hetgeen [eiser] c.s. hebben gesteld in de nrs. 11, 13 en 24 van de MvG (waarnaar onderdeel 10 verwijst) maakt dit niet anders. MvG nr. 11 bevat o.m. de passage "Wat is er onvoldoende aan de stelling (...) dat het rioolstelsel van de gemeente niet goed werkte waardoor de riooloverstort (...) zeer frequent in werking trad. (...) Wat is er onvoldoende aan de citaten (...) uit het rapport van Clemens: Er is sprake van een situatie waarin regelmatig afvalwater via een overstortput (..) is geloosd." MvG nrs. 13 en 24 bevatten geen voor het onderhavige punt relevante informatie. De onderdelen 10 t/m 12 stranden hierop.
2.12 Tot slot verwijst onderdeel 13 naar het gestelde in de onderdelen 5 t/m 9 en merkt op dat het aldaar gestelde als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Het onderdeel mist zelfstandige betekenis en faalt dan ook in het licht van het voorgaande.
Middel II: omvang schade
2.13 Middel II klaagt over 's hofs oordeel in rov. 11 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet alleen de waterbodem op diepte hebben laten brengen en de verontreinigde baggerslib hebben laten verwijderen, maar ook de door henzelf aangelegde rioolbuis en de daarbij aangetroffen grond. Nergens blijkt evenwel uit dat zij daartoe gehouden waren. Deze kosten zijn daarom naar het oordeel van het hof niet veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de Gemeente, indien bewezen, maar door de eigen keuze van [eiser] c.s. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden, zoals [eiser] c.s. stellen, door BAM op juiste wijze zijn uitgevoerd. Voor zover de vordering van [eiser] c.s. deze extra kosten betreft (inclusief die van het afbreken en herbouwen van de schuur en het herinrichten van de tuin) ligt zij derhalve voor afwijzing gereed, aldus het hof.
2.14 Onderdeel 1 van middel II klaagt dat het hof heeft nagelaten artikel 6:184 lid 1 BW Pro toe te passen. De omstandigheden dat [eiser] c.s. niet gehouden waren de betreffende kosten te maken en dat in casu sprake was van een eigen handelen van [eiser] c.s. staan volgens het onderdeel in beginsel niet in de weg aan de in artikel 6:184 lid 1 BW Pro bedoelde aansprakelijkheid van de Gemeente.
2.15 De onderdelen 2 en 3 klagen dat 's hofs oordeel in rov. 11 op onbegrijpelijke wijze is geformuleerd. Het onderdeel verwijst daartoe naar 's hofs overweging in rov. 1.6 van het tussenarrest dat Arnicon B.V. een verontreiniging met klasse 4 slib had geschat met een omvang van circa 15m3 en dat weliswaar sprake was van een niet-ernstig geval van bodemverontreiniging ter plaatse van de watervijver maar dat aanbevolen werd om het verontreinigde slib samen met het overige slib te verwijderen. Het onderdeel verwijst voorts naar 's hofs oordeel in rov. 10 van het tussenarrest dat de Gemeente te zijner tijd zal moeten bewijzen dat [eiser] c.s. hun schade hadden kunnen beperken door de verontreinigde waterbodem, zodra opgebaggerd, om niet te laten afvoeren door het Hoogheemraadschap. Volgens het onderdeel had het hof in het licht hiervan uitdrukkelijk dienen te motiveren waarom het eigen handelen van [eiser] c.s. en het niet gehouden zijn over te gaan tot bodemsanering aanleiding was voor het hof om alsnog tot afwijzing van de vordering van [eiser] c.s. te concluderen, bij gebreke waarvan deze afwijzing onbegrijpelijk is.
2.16 Middel II faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 4 van zijn eindarrest geoordeeld dat nu niet is komen vast te staan dat de overstort in de betreffende periode bovenmatig in werking was, de vraag of daardoor voor [eiser] c.s. schade is ontstaan niet meer aan de orde is. De klachten van cassatiemiddel I treffen geen doel, terwijl 's hofs oordeel in rov. 4 van het eindarrest ook overigens niet met succes is bestreden. Nu in cassatie heeft te gelden dat de gestelde oorzaak van de schade niet is gebleken, is niet ter zake doende of de in rov. 11 bedoelde kosten zijn veroorzaakt door de eigen keuze van [eiser] c.s.
Onderdeel 1 miskent overigens dat artikel 6:184 BW Pro pas ter zake doet wanneer op grond van de artikelen 6:173 t/m 6:182 BW aansprakelijkheid bestaat, wat in deze zaak niet het geval is. Nu wordt artikel 6:184 BW Pro wel gezien als een uitwerking van de algemene bepaling van artikel 6:96 lid 2 onder Pro a BW, maar ook die algemene bepaling vereist het bestaan van aansprakelijkheid, willen kosten van preventieve en schadebeperkende maatregelen als schade kunnen worden verhaald.
De onderdelen 2 en 3 miskennen overigens dat het hof in rov. 10-11 een onderscheid heeft gemaakt tussen sanering van de waterbodem enerzijds en van de rioolbuis en omliggende grond anderzijds. Dit onderscheid strookt met de rapportage van Arnicon, zoals in 1.10 weergegeven. Ook de stelling van de Gemeente over de opstelling van het Hoogheemraadschap, zoals weergegeven door het hof in rov. 10, gaat hiervan uit. In dit licht bezien, is het oordeel van het hof in rov. 11 niet onbegrijpelijk te noemen.
3. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep
3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de cassatiemiddelen van [eiser] c.s. geheel of gedeeltelijk slagen. Het cassatieberoep richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in de eerste volzin van rov. 8 van het tussenarrest dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door te lozen zonder WVO-vergunning. Volgens onderdeel 1 is dergelijk handelen eerst onrechtmatig indien sprake is van zodanig handelen dat niet wordt voldaan aan de eisen die voor een te verlenen vergunning zouden gelden; er kan in ieder geval niet worden aangenomen dat handelen zonder de vereiste WVO-vergunning reeds als zodanig onrechtmatig is. Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet is ingegaan op het essentiële betoog van de Gemeente dat zij door het lozen zonder WVO-vergunning niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s., nu de Gemeente voldeed aan de vereisten voor het verkrijgen van een WVO-vergunning, nu de riooloverstort niet disfunctioneerde en een riooloverstort als zodanig zonder meer vergunbaar is en nu de Gemeente voldeed aan de voorwaarden die aan die vergunning zouden zijn verbonden. Het verlenen van de vergunning en de eventueel daarbij te stellen voorwaarden zouden derhalve niets aan het gebruik van de riooloverstort hebben gewijzigd.
3.2 De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 1.1 t/m 1.8 van het tussenarrest van 16 augustus 2007.
2 Een beschrijving is opgenomen in het als prod. 7 overgelegde rapport van prof. Clemens, p. 3-4 waaraan de rechtbank in haar vonnis d.d. 19 januari 2005 in rov. 4 refereert.
3 De cassatiedagvaarding is op 10 februari 2009 uitgebracht.
4 De andere posten zijn door het hof op verschillende gronden afgewezen. Zie rov. 12-13 van het tussenarrest en 4, slot, van het eindarrest van het hof.
5 Zie ook rov. 6 van het tussenarrest van het hof.
6 Art 1 lid 1 WVO Pro bepaalde "Het is verboden zonder vergunning met behulp van een werk afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen, in welke vorm ook, te brengen in oppervlaktewateren." De WVO is per 22-12-2009 vervallen en overgebracht naar de Waterwet (zie Waterwet, Stb. 2009, 107, Invoeringswet Waterwet, Stb 2009, 48 en het invoerings-KB, Stb 2009, 549). Zie thans art 6.2 Waterwet.
7 Onrechtmatige Daad (Jansen), art. 162 lid Pro 2, aant. 76-77.1 (waarin overigens geen gevallen worden genoemd waarin het ging om de WVO).
8 Voorheen art. 10.16a.1 Wm.
9 Kennelijk heeft het hof het oog op de volgende passage op p. 3: "Ten tijde van de aanleg van de onderhavige overstortpunt (1982-1983) werd als regel uitgegaan van een toegestane maximale gemiddelde overstortingsfrequentie van 10 maal per jaar. Dit houdt in dat er gemiddeld over een groot aantal jaren 10 maal per jaar sprake mag zijn van een tijdelijke lozing van rioolwater via de overstort op het oppervlaktewater (overstortingsgebeurtenis)."
10 Overigens is tegen de veroordeling hoger beroep ingesteld. Zie de s.t. zijdens de Gemeente onder 3.3.4 en de s.t. zijdens [eiser] c.s. onder 17 op p. 7.
11 Ik verwijs naar CvA nr. 23, CvD nrs. 28-37 en MvA nrs. 21-23.