Conclusie
Zaaknummer: 09/02313
mr. Wuisman
Rolzitting: 10 september 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1]
2. Rederij Rijnvakantie B.V.
eiseressen tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
tegen
ING Bank N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerster in cassatie (hierna: ING) en eiseressen tot cassatie (hierna: Rijnvakantie en [eiseres 1]) hebben in augustus 1994 in het kader van de koop door Nedlux Maritiem B.V. (hierna: Nedlux) van Rijnvakantie van het motorpassagiersschip Rijnhaven (hierna: het schip) geldleningen verstrekt ter grootte van NLG 2.800.000,- (ING) en NLG 500.000,- (Rijnvakantie en [eiseres 1] ieder). Ter verzekering van de nakoming van de geldleenverplichtingen zijn aan ING een recht van eerste hypotheek en aan Rijnvakantie en [eiseres 1] een recht van tweede hypotheek op het schip verleend. Bovendien hebben Rijnvakantie en [eiseres 1] zich ieder jegens ING borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Nedlux voor een bedrag van NLG 150.000,-. Dit bedrag zou jaarlijks per 1 juli afnemen met een bedrag van NLG 12.500,-, maar Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben ingestemd met het afzien van de verlagingen tot 1 juli 1998. Op 1 juli 1999 bedroeg voor ieder de borgsom nog NLG 125.000,-.((2))
(ii) Nedlux was in handen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Eerstgenoemde behartigde de commerciële en laatstgenoemde de technische en nautische aangelegenheden van Nedlux. [Betrokkene 1] is midden 1997 komen te overlijden.((3))
(iii) Nedlux heeft het schip in charter gegeven aan Rijnvakantie, die met het schip reizen over de Rijn uitvoerde, met name ten behoeve van Arke Reizen.((4))
(iv) Op 1 oktober 1998 heeft op een kantoor van ING te Rotterdam een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren van de zijde van ING [betrokkene 3] en [betrokkene 4], van de zijde van Nedlux [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (boekhouder van Nedlux) en van de zijde van Rijnvakantie [betrokkene 6]. De financiële resultaten van het eerste halfjaar 1998 zijn aan ING overhandigd. Deze heeft tijdens de bespreking bij monde van [betrokkene 3] meegedeeld dat de kredietverstrekking aan Nedlux wordt gestaakt.((5)) Er is nog gesproken over de financiering van Nedlux tot eind oktober. Tot eind oktober zouden nog enkele reizen met het schip worden gemaakt. Die reizen waren nagenoeg volgeboekt. [Betrokkene 3] heeft [betrokkene 2] gevraagd hem in verband hiermee financiële gegevens te verstrekken. Er is een afspraak gemaakt voor nader overleg op 4 november 1998.((6))
(iv) Na ontvangst van [betrokkene 2] per fax van een kostenoverzicht betreffende de maand oktober 1998, welk overzicht een totaalbedrag van NLG 203.000,- vermeldt, heeft [betrokkene 3] op 2 oktober aan [betrokkene 2] en [betrokkene 6] per telefoon meegedeeld dat ING de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen niet zou financieren.
(v) Het voor 4 november 1998 afgesproken overleg heeft op 18 november 1998 plaatsgevonden. ING heeft tijdens dat overleg te kennen gegeven dat het schip zou moeten worden verkocht en dat daartoe de makelaar [A] zou worden ingeschakeld.((7)) Het schip is in verband hiermee eind december 1998 door [betrokkene 2] naar Ridderkerk/Bolnes overgebracht.((8))
(vi) Op 18 mei 1999 is het schip op last van ING executoriaal verkocht voor een bedrag van NLG 375.000,-. De restantschuld van Nedlux aan ING bedroeg toen nog NLG 1.600.000,-.((9))
1.2 In oktober 1999 is ING tegen Rijnvakantie en [eiseres 1] een procedure bij de rechtbank Rotterdam gestart. Zij vordert, voor zover in cassatie nog van belang, een veroordeling van Rijnvakantie en [eiseres 1] tot betaling van hetgeen ieder van hen uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten aan haar verschuldigd is.
1.3 Rijnvakantie en [eiseres 1] bestrijden de vordering van ING. Zij menen dat ING geen nakoming meer kan vorderen van hun verplichtingen uit de borgtochtovereenkomsten. Volgens hen is ING jegens Nedlux en ook jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten, althans heeft ING jegens hen in strijd met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig gehandeld. Een en ander onderbouwen Rijnvakantie en [eiseres 1] met de volgende, hier kort samengevatte stellingen:
a. ING heeft op 2 oktober 1998 zonder goede grond en zonder een voldoende analyse de kredietverlening met onmiddellijke ingang beëindigd, dus ook zonder - als toegezegd - nog zorg te dragen voor de financiering van Nedlux tot het einde van het seizoen;
b. door op 18 november 1998 mede te delen dat tot verkoop van het schip met de hulp van [A] was besloten, kwam ING niet de op 1 oktober 1998 gemaakte afspraak na dat eerst overleg over doorstartmogelijkheden zou worden gevoerd;
c. met de plotselinge kredietbeëindiging en ook met het verstrekken van een exclusieve opdracht aan [A] om het schip onderhands te verkopen heeft ING de reëel aanwezige mogelijkheid van een onderhandse verkoop van het schip of van (de aandelen van) Nedlux door tussenkomst van met name [betrokkene 6] op 'going concern-basis' - d.w.z. verkoop met aanwezigheid van contracten ter exploitatie van het schip - gefrustreerd en daarmee tevens niet alleen het verkrijgen van een opbrengst voor het schip van (ruim) boven de NLG 2 miljoen maar ook de mogelijkheid om het (interieur van het) schip te vernieuwen, wat een voorwaarde was voor Arke Reizen voor continuering van het gebruik van het schip in 1999; vanwege de opstelling van de bank op 2 oktober en 18 november 1998 heeft [betrokkene 6], die hiervoor vele en goede relaties had, ervan afgezien om zich in te zetten voor het bewerkstelligen van een onderhandse verkoop; hij was ontstemd over het gedrag van ING en koesterde verder vrees voor schade voor zijn reputatie wanneer hij stappen zijnerzijds met betrekking tot het schip niet waar zou kunnen maken.
d. [A] was geen juiste keuze als tussenpersoon voor het realiseren van de onderhandse verkoop, want zij had geen ervaring met de verkoop van passagiersschepen; bovendien heeft zij, nadat het schip naar Ridderkerk/Bolnes was overgebracht, niet voor passend onderhoud van het schip zorggedragen, heeft zij zich ten behoeve van de executoriale verkoop bediend van een technisch rapport betreffende het schip dat onjuistheden bevatte en heeft zij aan de veiling onvoldoende publiciteit gegeven; een en ander heeft ook geleid tot de uiteindelijk geringe opbrengst van het schip en is aan ING toe te rekenen.((10))
1.4 Volgens Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben zij vanwege het hiervoor in 1.3 samengevatte tekortschieten schade geleden, die bestaat uit het onvoldaan gebleven zijn van een deel van de vorderingen van Rijnvakantie en [eiseres 1] op Nedlux (€ 276.558,-)((11)) en, voor wat Rijnvakantie betreft, ook uit het derven van winst als gevolg van het verloren gaan van de relatie met Arke Reizen (€ 408.402,-)((12)). In reconventie vorderen zijn een veroordeling van ING tot vergoeding van de door hen geleden schade.
ING bestrijdt hetgeen door Rijnvakantie en [eiseres 1] in conventie en reconventie is aangevoerd.
1.5 De rechtbank komt in zijn eindvonnis d.d.22 november 2006 tot de slotsom in conventie dat de vordering van ING moet worden afgewezen (rov. 2.7) en in reconventie dat ING aansprakelijk is voor de schade die Rijnvakantie en [eiseres 1] door de gedragingen van ING hebben geleden. Voor de vaststelling van die schade acht de rechtbank nader onderzoek nodig. De rechtbank bereikt deze slotsom, globaal genomen, in twee stappen.
1.5.1 De rechtbank biedt eerst de gelegenheid om door twee deskundigen te laten aantonen dat, zo ING zich anders had gedragen dan zij heeft gedaan, een zodanige opbrengst van het schip mogelijk zou zijn geweest dat niet alleen de vordering van ING maar ook voor een deel de vorderingen van Rijnvakantie en [eiseres 1] op Nedlux zouden zijn voldaan; zie het tussenvonnis d.d. 9 augustus 2001, rov. 7.8, en het tussenvonnis d.d. 18 april 2002. In haar tussenvonnis d.d. 9 juni 2004 leidt de rechtbank uit de twee uitgebrachte deskundigenberichten af dat voor het schip in 1999 voldoende emplooi zou zijn geweest en mede daardoor een prijs van, gemiddeld genomen, NLG 2.3 miljoen had kunnen zijn gemaakt, indien (a) een koper zou kunnen zijn gevonden die het schip voor NLG 400.000,- had willen renoveren en daarna had willen exploiteren, en (b) de koop en renovatie zodanig tijdig zouden hebben kunnen plaatsvinden dat de door de deskundigen genoemde exploitatiecontracten met betrekking tot het schip nog tijdig hadden kunnen worden afgesloten.
1.5.2 De rechtbank draagt in het laatstgenoemde tussenvonnis vervolgens Rijnvakantie en [eiseres 1] op om bewijs te leveren dat de voorwaarden (a) en (b) vervuld hadden kunnen worden en dat het aan de handelwijze van ING is toe te schrijven dat het schip niet tijdig verkocht is kunnen worden voor een prijs in de orde van grootte van NLG 2.3 miljoen. Na het horen van 11 getuigen oordeelt de rechtbank in het eindvonnis van 22 november onder meer het volgende:
- op zichzelf kan de opzegging van het krediet door ING op 1 oktober 1998 niet onzorgvuldig worden genoemd, maar daarmee was nog niet het staken van de financiering van Nedlux per 2 oktober 1998 gerechtvaardigd (rov. 2.6);
- ING heeft zich tegenover Rijnvakantie onzorgvuldig gedragen door de financiering van Nedlux met onmiddellijke ingang te staken, hetgeen Rijnvakantie noopte om nog een bedrag van NLG 95.000,- in de oktoberreizen te steken en de verstandhouding tussen ING en Rijnvakantie/[betrokkene 6] negatief beïnvloedde (rov. 2.5).
- de gedragingen van ING in verband met het staken van de financiering en het in verkoop geven van het schip (aan [A]) heeft ertoe geleid dat het schip niet tijdig kon worden verkocht voor een prijs in de orde van grootte van (minstens) NLG 2.3 miljoen; ING is onzorgvuldig te werk gegaan tegenover Rijnvakantie en [eiseres 1], medeschuldeisers en tweede hypotheekhouders van Nedlux en bovendien borgen tegenover ING, met wier belangen - met name het behalen van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst - ING rekening diende te houden (rov. 2.6).
1.6 ING stelt bij het hof 's-Gravenhage principaal beroep in, Rijnvakantie en [eiseres 1] komen bij dat hof incidenteel in beroep. Het hof vernietigt bij arrest van 24 februari 2009 de bestreden vonnissen, veroordeelt Rijnvakantie en [eiseres 1] om hun verplichtingen jegens ING uit de borgtochtovereenkomsten na te komen en wijst hun vordering in reconventie af. Tot een en ander komt het hof na geoordeeld te hebben, kort gezegd:
- er kan al niet worden geconcludeerd dat de kredietopzegging en/of de beslissing van ING om geen verdere financiering meer te verstrekken dan wel de handelwijze van ING in de periode na 2 oktober 1998 er de oorzaak van zijn geweest dat het schip niet voor een bedrag van NLG 2.6 miljoen, althans voor meer dan het uitstaande vordering van ING (exclusief het bedrag van de uitstaande borgstellingen) is verkocht (rov. 7 - 14);
- er is evenmin grond voor het oordeel dat ING jegens Rijnvakantie en [eiseres 1] met de opzegging van het krediet en het met onmiddellijke ingang staken van de financiering toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel in strijd met redelijkheid en billijkheid althans onrechtmatig heeft gehandeld en om die reden geen aanspraak op nakoming van de borgtochtovereenkomsten kan maken (rov. 15 - 19).
1.7 Rijnvakantie en [eiseres 1] komen tijdig in cassatie van het arrest van het hof.((13)) ING heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen. De door partijen in cassatie ingenomen standpunten zijn door hun advocaten schriftelijk toegelicht. Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel.
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit elf onderdelen. Een aantal daarvan, te weten de onderdelen I, III, VII, VIII, X en XI missen zelfstandige betekenis; de daarin getrokken conclusies stoelen nl. op in andere onderdelen ingenomen standpunten. Bij deze zelfstandige betekenis ontberende onderdelen wordt hierna niet apart stilgestaan.
De onderdelen zijn in het cassatiemiddel opgenomen in de volgorde waarin de ermee aangevochten rechtsoverwegingen in het arrest van het hof zijn opgenomen. Vele hangen echter mede door verwijzingen naar elkaar - geheel of gedeeltelijk - nauw met elkaar samen. Een bespreking van ieder onderdeel apart in de volgorde waarin de onderdelen in het cassatiemiddel zijn opgenomen, verdient daardoor geen aanbeveling. De bespreking zal geschieden vanuit de twee door het hof in zijn arrest aan de orde gestelde hoofdthema's: (a) heeft ING op 1/2 oktober 1998 rechtmatig kunnen besluiten tot opzegging met onmiddellijke ingang van het krediet aan Nedlux? (b) staat de door Rijnvakantie en [eiseres 1] gestelde schade - zie hierboven in 1.4 - in causaal verband met de opzegging door ING van het krediet en de na die opzegging door ING gevolgde gedragslijn, te weten het reeds op 2 oktober 1998 staken van de financiering van Nedlux en haar aanpak van de verkoop van het schip? Het hof stelt de twee thema's in omgekeerde volgorde aan de orde. Het lijkt echter de voorkeur te verdienen om eerst de vraag van de rechtmatigheid van de opzegging van het krediet onder ogen te zien. De vraag van het causaal verband kan bij afwezigheid van de rechtmatigheid van de opzegging in een ander perspectief komen te staan. Dan zou er wel eens van uit moeten worden gegaan dat het ING in het geheel niet vrij zou hebben gestaan om het krediet op te zeggen en dat zij bijgevolg ook geen ruimte zou hebben gehad om het op een executoriale verkoop van het schip te laten aankomen. Zou het niet tot een executoriale verkoop zijn gekomen, dan zou het met het schip en Nedlux wel eens anders kunnen zijn vergaan dan nu het geval is geweest en daarmee ook met de voldoening van de vorderingen van Rijnvakantie en [eiseres 1] op Nedlux.
2.2 Als algemene opmerking vooraf valt te noteren dat de bestreden oordelen van het hof veelal de resultante zijn van een uitleg van de processtukken en/of van een waardering van de omstandigheden van het voorliggende geval. Dit brengt mee dat de bestreden oordelen een nogal sterk feitelijk karakter dragen, zodat de ruimte voor toetsing door de Hoge Raad van die oordelen beperkt is.
ad a: de rechtmatigheid van het besluit op 1/2 oktober 1998 tot opzegging aan Nedlux met onmiddellijke ingang van de kredietrelatie
2.3 Het Hof licht in het bijzonder in rov. 16 toe waarom de opzegging met onmiddellijke ingang van het krediet aan Nedlux ook niet tegenover Rijnvakantie en [eiseres 1] als een toerekenbaar tekortschieten of als een met de redelijkheid en billijkheid strijdig dan wel onrechtmatig handelen kan worden beschouwd. Het hof schetst in verband daarmee in die rechtsoverweging de financiële situatie van Nedlux begin oktober, zoals deze op dat moment voor ING kenbaar was. Die schets komt, kort samengevat, op het volgende neer:
- het rekening-courant krediet vertoonde per 1 oktober een overstand van NLG 45.000,-;
- er was op dat moment ook al een omvangrijk negatief vermogen van ruim NLG 1.2 miljoen;
- in 1998 leed Nedlux verlies;
- na eind oktober 1998 had Nedlux geen contracten met betrekking tot het schip meer, zodat er ook geen inkomsten zouden zijn waaruit personeelskosten, financieringslasten en andere schulden zouden kunnen worden betaald;
- het algemeen gevoelen was dat [betrokkene 2] de onderneming niet meer kon trekken;
Het hof sluit af met de vaststelling dat er begin oktober 1998 geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bij Nedlux was en dat bovendien al eerder het continueren van de kredietfaciliteiten onderwerp van gesprek was geweest.
2.4 Klachten met betrekking tot 's hofs oordeel dat de kredietopzegging met onmiddellijke ingang door ING begin oktober 1998 niet onrechtmatig was, treft men aan in onderdeel II (eerste plaats) jo. onderdeel IX.1, onderdeel IV (tweede plaats) jo. onderdeel IX.2, onderdeel IV (derde plaats) en tenslotte in onderdeel IX.3.
2.5 In genoemde onderdelen worden geen klachten aangevoerd, die inhouden of ertoe strekken dat de schets door het hof van de financiële situatie van Nedlux, zoals begin oktober 1998 voor ING kenbaar, onbegrijpelijk is. Weliswaar wordt in onderdeel IV (tweede plaats) en onderdeel IX.2 erop gewezen dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van Rijnvakantie en [eiseres 1] dat Nedlux in 1997 en 1998 aan haar rente- en aflossingsverplichtingen heeft voldaan, maar met die stelling zijn niet onverenigbaar de door het hof aangenomen financiële omstandigheden bij Nedlux omstreeks begin oktober 1998, ook niet voor wat betreft de uit een bankafschrift blijkende overstand van het rekening-courant krediet met NLG 45.000,-. Die stelling maakt evenmin onbegrijpelijk dat het hof aan die omstandigheden de conclusie verbindt dat begin oktober 1998 er bij Nedlux geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie was.
2.6 Met zijn oordeel aan het slot van rov. 16: "In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is er dan ook geen grond voor het oordeel dat ING het krediet niet heeft mogen opzeggen.", geeft het hof, anders dan in onderdeel IX.3 wordt aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet bezien vanuit het perspectief dat ING bij de kredietopzegging mede de belangen van Rijnvakantie en [eiseres 1] in aanmerking had te nemen. Indien er bij een kredietnemer geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bestaat en dat gegeven mede inhoudt dat op korte termijn er geen reëel uitzicht meer bestaat op inkomsten waaruit personeelskosten, financieringslasten en andere schulden kunnen worden betaald((14)), dan zal - bijzondere omstandigheden daargelaten - van een kredietverstrekker niet kunnen worden gevergd dat hij toch met kredietverstrekking doorgaat.
Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben zich erop beroepen dat ING op 1 oktober 1998 onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat zij de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen zou blijven financieren. Zo'n toezegging zou als een bijzondere omstandigheid als zojuist bedoeld kunnen worden opgevat. Het hof geeft in rov. 19 echter als zijn oordeel, dat - kort samengevat - er onvoldoende grond is om zo'n toezegging aan te nemen. Dat oordeel is onbestreden gebleven.
Ook hebben Rijnvakantie en [eiseres 1] gesteld dat Rijnvakantie bij de bespreking van 1 oktober 1998 een garantie heeft aangeboden met betrekking tot de (financiële) risico's die ING eventueel zou lopen bij het financieren van de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen. Ook hierin zou een bijzondere omstandigheid kunnen worden gezien. In onderdeel IV (derde plaats) wordt erover geklaagd dat het hof het aanbod van een garantie onvermeld laat en dus niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Deze klacht treft reeds wegens gemis aan belang geen doel. In rov. 17 geeft het hof als zijn oordeel dat het niet financieren door ING van de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen in die zin niet relevant is dat dat feit niet tot schade bij Rijnvakantie en [eiseres 1] heeft geleid. Het bedrag van NLG 95.000,- dat Rijnvakantie na de kredietopzegging van ING in de reizen heeft moeten steken, heeft zij kunnen verrekenen met de door haar aan Nedlux verschuldigde chartersom en maakt geen onderdeel uit van de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd. Verder heeft door het overnemen van de financiering van die reizen door Rijnvakantie in oktober 1998 zich in die maand niet de situatie heeft voorgedaan dat het schip niet op basis van going concern kon worden verkocht. Bij deze stand van zaken is het feit dat Rijnvakantie op 1 oktober 1998 een garantie heeft aangeboden zonder betekenis.
Op andere bijzondere omstandigheden die voor ING begin oktober 1998 aanleiding hadden moeten zijn om ondanks de afwezigheid van een reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bij Nedlux (ten minste) de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen te blijven financieren, is door Rijnvakantie en [eiseres 1] geen beroep gedaan.
2.7 Kortom, het oordeel van het hof dat ING begin oktober 1998 heeft kunnen besluiten om de kredietverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen, wordt vruchteloos bestreden. In dat oordeel ligt mede besloten, dat ING in de gegeven omstandigheden niet gehouden was om nog een redelijke termijn aan te houden alvorens tot het daadwerkelijk staken van de financiering van Nedlux over te gaan. De klachten in onderdeel II (eerste plaats) en in onderdeel IX.1 dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan stellingen van Rijnvakantie en [eiseres 1] die betrekking hebben op het (ten minste) aanhouden van een redelijke termijn voor het daadwerkelijk staken van de financiering van Nedlux, stuiten hierop af.
ad b: het causale verband tussen de handelwijze van ING na 2 oktober 1998 en de gestelde schade
2.8 Nu tot uitgangspunt kan worden genomen dat ING begin oktober 1998 gerechtigd was om de kredietverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen, gaat het bij de vraag van het causaal verband nog alleen om het causaal verband tussen het gedrag van ING na de beëindiging van de kredietverlening met onmiddellijke ingang en de schade, die Rijnvakantie en [eiseres 1] aan dat gedrag toeschrijven en vergoed wensen te zien. Voor het gedrag waarvan ING door Rijnvakantie en [eiseres 1] een verwijt wordt gemaakt, en de schade waarvoor zij een vergoeding vorderen, zij verwezen naar de samenvattingen daarvan hierboven in 1.3 respectievelijk 1.4.
2.9 Het hof vermeldt in rov. 11 vele redenen waarom het geen causaal verband aanneemt voor de schade die Rijnvakantie en [eiseres 1] stellen te hebben geleden, doordat hun vorderingen op Nedlux gedeeltelijk onvoldaan zijn gebleven vanwege het niet behaald zijn van een opbrengst van het schip ruim boven de NLG 2 miljoen (NLG 2.3 miljoen of zelfs 2.6 miljoen). Hierna worden alleen kort die redenen genoemd die, naar het voorkomt, in bijzondere mate 's hofs oordeel dragen.
Het hof acht in de eerste plaats niet voldoende aannemelijk gemaakt, kort gezegd, dat, ook indien [betrokkene 6] zou zijn ingeschakeld, een doorstart of verkoop van het schip voorzien van exploitatiecontracten tot de mogelijkheden heeft behoord. In dat verband wijst het hof onder meer erop, na - onbestreden - voorop te hebben gesteld dat niet is aangevoerd dat ING ten onrechte niet zelf de mogelijkheden van een doorstart heeft onderzocht, dat, hoewel daarvoor voldoende tijd is geweest nu ING pas in mei 1999 tot de executoriale verkoop van het schip is overgegaan, aan ING geen concrete voorstellen zijn gedaan inzake een doorstart of het in gebruik kunnen geven van het schip aan derden, ook niet van de kant van [betrokkene 6]. Het hof is van oordeel dat als excuus hiervoor niet kunnen gelden de omstandigheden dat aan [A] een exclusieve opdracht tot verkoop van het schip was gegeven en dat [betrokkene 6] passief is gebleven wegens ontstemming over het gedrag van ING, te weten de opzegging van het krediet aan Nedlux en de opdracht aan [A], of uit vrees voor reputatieschade. Rijnvakantie en [eiseres 1] hadden immers zelf een te groot eigen belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van het schip bij verkoop. De twee op last van de rechtbank uitgebrachte deskundigenberichten acht het hof op zichzelf ook een te smalle basis voor de conclusie dat zich een reële mogelijkheid van verkoop van het schip voor een bedrag van rondom of meer dan NLG 2 miljoen heeft voorgedaan. In verband hiermee plaatst het hof bij één van de deskundigen nog de kanttekening dat er tussen hem en Rijnvakantie een nauwe relatie heeft bestaan. De overtuiging van [betrokkene 6] dat er op een termijn van 'een maand of twee een koper had kunnen worden gevonden voor een koopprijs in de orde van NLG 2.6 miljoen of nog een stuk meer, boven de NLG 3 miljoen, oordeelt het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook is volgens het hof onvoldoende aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat ING van mogelijkheden tot het vercharteren van het schip geen gebruik heeft gemaakt.
Het hof is verder van oordeel dat het niet behaald zijn van een verkoopopbrengst van ruim boven de NLG 2 miljoen ook niet kan worden toegeschreven aan het feit dat voor de verkoop van het schip [A] is ingeschakeld, die volgens Rijnvakantie en [eiseres 1] een taxatierapport met onjuistheden heeft gehanteerd en aan de veiling te weinig publiciteit heeft gegeven, en evenmin aan het feit dat [A] onvoldoende zorg voor het schip heeft gedragen. Ook hier acht het hof de onderbouwing onvoldoende. In verband hiermee wijst het hof onder meer erop dat het schip al vanaf eind oktober stillag bij gebreke van chartercontracten en dat niet aannemelijk is dat een ernstige verwaarlozing van het schip is opgetreden in de periode tussen het overbrengen van het schip naar Ridderkerk/ Bolnes eind december 1998 en begin februari 1999. Bij dit alles is, aldus het hof, nog in aanmerking te nemen dat er pas voor Rijnvakantie en [eiseres 1] sprake van de hier aan de orde zijnde schade kan zijn, indien de opbrengst van het schip meer dan NLG 1.6 miljoen hoger zou zijn geweest dan de nu gerealiseerde opbrengst.
2.10 Klachten die de oordeelsvorming van het hof in rov. 11 raken, treft men aan in onderdeel II (tweede plaats), onderdeel IV (eerste plaats), het uit vijf subonderdelen bestaande onderdeel V en in onderdeel VI.
2.11 In onderdeel II (tweede plaats) wordt als eerste klacht aangevoerd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de bij herhaling naar voren gebrachte stelling dat het schip bij verkoop 'going concern' basis (aanmerkelijk) meer zou hebben opgebracht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof constateert dat na oktober 1998 het schip 'stillag' bij gebreke van contracten tot gebruik van het schip door derden en dat aan ING ook geen voorstellen zijn gedaan met betrekking tot contracten tot gebruik van het schip door derden. Deze constatering houdt verband met het besef bij het hof dat bij verkoop van het schip met (charter)contracten - dat is een verkoop op 'going concern' basis - een (veel) hogere opbrengst zou zijn te realiseren.
De tweede klacht in onderdeel II (tweede plaats) houdt in dat Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben aangevoerd dat de mogelijkheden van verkoop op basis van 'going concern' zijn gefrustreerd door de plotselinge kredietopzegging en dat er daardoor wel sprake is van een voldoende onderbouwing van het causaal verband. Nog afgezien van het feit dat, zoals hierboven uiteengezet, de opzegging van het krediet voor rechtmatig moet worden gehouden, faalt deze klacht ook, omdat het hof de mogelijkheid om het schip na oktober 1998 op basis van 'going concern' te verkopen niet voldoende aangetoond acht. Dit laatste oordeel wordt, zoals hieronder in 2.13 wordt uiteengezet, tevergeefs met onderdeel V.1 bestreden.
2.12 In onderdeel IV (eerste plaats) wordt gesteld dat het hof voorbij is gegaan aan het verwijt dat ING bij de pogingen om tot verkoop van het schip op basis van 'going concern' te geraken de input van Rijnvakantie en [eiseres 1] heeft genegeerd. Deze klacht treft, voor zover daarbij van input van [eiseres 1] wordt uitgegaan, geen doel, omdat input van [eiseres 1] niet is gesteld, ook niet in de memorie van antwoord sub 37 t/m 40. Er is gewezen op de mogelijkheden voor de aan Rijnvakantie verbonden [betrokkene 6] om het schip op basis van 'going concern' te verkopen. Daaraan is het hof niet voorbij gegaan. Het hof is van oordeel dat die mogelijkheden niet voldoende zijn aangetoond.
2.13 In subonderdeel V.1 wordt met name bestreden dat het hof de mogelijkheid van verkoop van het schip op basis van 'going concern', dus verkoop met chartercontracten, na oktober 1998 niet voldoende aangetoond acht. Gewezen wordt op stellingen, waarin een aantal potentiële chartermogelijkheden worden genoemd. Deze stellingen zijn het hof, zo valt uit het arrest af te leiden, niet aannemelijk voorgekomen in die zin dat er sprake is geweest van echt reële mogelijkheden. Het hof geeft hiervoor een niet onbegrijpelijke verklaring. Zouden de mogelijkheden tot vercharteren van het schip er daadwerkelijk zijn geweest, dan zou [betrokkene 6] wel met voorstellen dienaangaande zijn gekomen. Rijnvakantie had immers met [eiseres 1] een te groot eigen belang bij het verkrijgen van een zo groot mogelijke opbrengst van het schip om dat na te laten. Vanwege dat belang overtuigt het het hof ook niet dat, indien er reële en concrete mogelijkheden tot vercharteren van het schip zouden hebben bestaan, [betrokkene 6] die mogelijkheden toch niet in de vorm van voorstellen onder de aandacht van ING zou hebben gebracht uit ontstemming over de opstelling van de bank en uit vrees voor reputatieschade. Hiermee heeft het hof, anders dan in subonderdeel V.3 wordt betoogd, de ongeloofwaardigheid van de stellingen inzake de ontstemming van [betrokkene 6] en diens vrees voor reputatie voldoende begrijpelijk onderbouwd. Op blz. 6, bovenaan, merkt het hof nog aanvullend op dat de passiviteit van [betrokkene 6] zou "kunnen passen bij een (achteraf juist gebleken) inschatting dat, ook bij onderhandse verkoop, het schip toch niet genoeg zou opbrengen voor een (gedeeltelijke) vrijgave van de borgstellingen en aflossing van de hypothecaire leningen." Kortom, het oordeel van het hof over het niet voldoende aangetoond zijn van een reële mogelijkheid van verkoop van het schip op basis van 'going concern' na oktober 1998 stoelt op een waardering van stellingen en omstandigheden, die niet onbegrijpelijk is te noemen. Die waardering vormt voor het overige een aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel.
2.14 In subonderdeel V.2 wordt erover geklaagd dat, voor zover het hof in rov. 11 oordeelt dat onvoldoende onderbouwing mist de stelling van Rijnvakantie en [eiseres 1] dat ING door haar handelwijze alle potentiële mogelijkheden van het schip en daarmee gesprekken met potentiële kopers heeft gefrustreerd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Met 'alle potentiële mogelijkheden van het schip' wordt, zo komt het voor, gedoeld op de mogelijkheid om (charter)contracten met betrekking tot het schip aan te gaan, zodat het schip met (charter)-overeenkomsten, dus op basis van 'going concern', verkocht had kunnen worden. Het subonderdeel gaat dus ervan uit dat de zojuist genoemde mogelijkheid op zichzelf er is geweest. Het hof heeft die mogelijkheid echter niet voldoende aangetoond geoordeeld. Dat oordeel wordt, zoals hiervoor uiteengezet, in subonderdeel V.1 tevergeefs bestreden. Dan kan onderdeel V.2 evenmin slagen. Het subonderdeel neemt immers ten onrechte tot uitgangspunt dat het sluiten van (charter)overeenkomsten met betrekking tot het schip na oktober 1998 tot de reële mogelijkheden heeft behoord.
2.15 In de subonderdelen V.4 en V.5 wordt bestreden dat het hof het causaal verband ook afwijst, voor zover het gaat om (a) het op exclusieve basis inschakelen van [A] voor de verkoop van het schip en het sinds oktober 1998 stilliggen van het schip en (b) het door deze makelaar aan de dag gelegd tekortschietend gedrag (gebruik van een taxatierapport met onjuistheden, onvoldoende publiciteit met betrekking tot de veiling en onvoldoend zorg voor het schip). De aangevoerde klachten treffen, naar het voorkomt, geen doel.
De onder (a) genoemde omstandigheden zijn door Rijnvakantie en [eiseres 1] naar voren gebracht ten betoge dat met het op exclusieve basis inschakelen van [A] en het stil laten liggen van het schip na oktober 1998 de mogelijkheden om met betrekking tot het schip (charter)overeenkomsten af te sluiten teneinde het schip op 'going concern' basis te verkopen zijn gefrustreerd. Mede vanwege die omstandigheden heeft [betrokkene 6], zo is gesteld, ervan afgezien om zich in te spannen voor het realiseren van een verkoop van het schip met (charter)overeenkomsten. Hierboven is al uiteengezet niet alleen dat en waarom het hof een en ander onvoldoende aangetoond acht, maar ook dat dit oordeel in onderdeel V.1 tevergeefs wordt bestreden.
Bij de onder (b) genoemde omstandigheden moet in aanmerking worden genomen, dat het hof erop heeft gewezen dat er pas dan van schade wegens onvoldoende opbrengst van het schip sprake kan zijn, indien de opbrengst van het schip bij verkoop hoger dan NLG 1.6 miljoen zou zijn geweest. Dat de onder (b) genoemde omstandigheden geleid hebben tot een opbrengst van minder dan NLG 1.6 miljoen, acht het hof in rov. 11 niet aannemelijk gemaakt. Dat is niet onbegrijpelijk. Stellingen die specifiek inhouden en zo duidelijk maken dat reeds bij het achterwege gebleven zijn van de gestelde tekortkomingen van [A] de opbrengst van het schip op een veiling meer dan NLG 1.6 miljoen zou zijn geweest, zijn niet naar voren gebracht. Daarenboven heeft het hof bij gebreke van nadere verklarende stellingen dienaangaande het onaannemelijk kunnen achten dat pas gedurende de maand dat het schip bij [A] in Ridderk/Bolnes afgemeerd lag, in een ernstig verwaarloosde staat is geraakt.
2.16 In onderdeel VI wordt geklaagd over het ten onrechte zonder nadere motivering voorbijgegaan zijn door het hof aan het expliciete (en herhaalde) aanbod van Rijnvakantie en [eiseres 1] tot het leveren van bewijs ten van het causaal verband.
Het hof passeert het bewijsaanbod van Rijnvakantie en [eiseres 1] in rov. 28. Dat geschiedt niet zonder nadere motivering. Het passeren baseert het hof hierop dat het aanbod niet ter zake dienende is én dat het aanbod - mede gelet op de bewijsronde die er al in de eerste aanleg is geweest - onvoldoende geconcretiseerd is. Ieder van deze twee gronden kan het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig dragen.
In de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidentele memorie van grieven wordt sub 135 door Rijnvakantie en [eiseres 1] een bewijsaanbod gedaan dat heel algemeen is geformuleerd. Van enige toespitsing op het vraagstuk van het causaal verband is geen sprake. Nu er bij de rechtbank al een uitgebreid verhoor van getuigen heeft plaatsgevonden ten aanzien van ook (diverse aspecten van) het causaal verband, heeft het hof het zojuist genoemde bewijsaanbod voor de appelfase als onvoldoende geconcretiseerd kunnen aanmerken. ((15))
slotsom
2.17 Er zijn, naar het voorkomt, in de elf onderdelen van het cassatiemiddel geen klachten opgenomen die doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de onbestreden gebleven opsomming van feiten op blz. 2 van het arrest d.d. 24 februari 2009 van het hof 's-Gravenhage en de in de volgende noten vermelde vindplaatsen in ook andere processtukken. Daar treft men stellingen aan die niet zijn bestreden en dus voor juist mogen worden gehouden.
2. Dit bedrag heeft het hof in rov. 22 van zijn arrest van 24 februari 2009 in cassatie onbestreden vastgesteld. ING nam het standpunt in dat er slechts sprake is geweest van een verlaging per 1 juli 1998 en niet ook nog van een verlaging per 1 juli 1999.
3. Zie de conclusie van antwoord in conventie van Rijnvakantie en [eiseres 1], sub 11 en hun memorie van antwoord, sub 16.
4. Zie de memorie van antwoord van Rijnvakantie en [eiseres 1], sub 11.
5. In rov. 10, eerste zin, van arrest van 24 februari 2009 geeft het hof aan hiervan uit te gaan. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.
6. Zie het eindvonnis d.d. 22 november 2006 van de rechtbank, blz. 3, sub 2.
7. Zie het eindvonnis d.d. 22 november 2006 van de rechtbank, blz. 4, sub 6.
8. Aldus oordeelt het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 11 van zijn arrest van 24 februari 2009.
9. Het hof noemt op blz. 2, sub 1.3, van zijn arrest van 24 februari 2009 een bedrag van NLG 1.700.000,-, maar gaat op blz. 6 uit van een bedrag van NLG 1.600.000,-. Bij een totale schuld van NLG 1.990.545,- per de datum van executoriale verkoop, lijkt het laatstgenoemde bedrag het juiste bedrag.
10. Zie in dit verband met name de samenvattingen van de verweren door de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 9 augustus 2001, blz. 3, sub 4.2 en 4.3 en door het hof in zijn arrest d.d. 24 februari 2009, rov. 10.
11. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 36 en 37, alsmede de conclusie na deskundigenbericht van Rijnvakantie en [eiseres 1] in eerste aanleg, sub 18 en conclusie na enquête in eerste aanleg van Rijnvakantie en [eiseres 1], sub 32.
12. Zie de conclusie na enquête in eerste aanleg van Rijnvakantie en [eiseres 1], sub 31.
13. De dagvaarding is op 25 mei 2009 uitgebracht. Dit is nog tijdig. Omdat 24 mei 2009 een zondag was, is de termijn voor het instellen van cassatieberoep met een dag verlengd naar 25 mei 2009; zie artikel 1, lid 1 van de Algemene termijnenwet.
14. In de brieven van 5 oktober 1998, waarin ING Rijnvakantie en [eiseres 1] op de hoogte stelt van haar besluit tot beëindiging van het aan Nedlux verleende kredietarrangement, geeft ING ook mede als reden op "dat een richtige nakoming van rente- en aflossingsverplichtingen voortvloeiend uit de tussen u - (bedoeld wordt Nedlux; A-G) - en onze instelling gesloten kredietovereenkomst in de toekomst niet langer gewaarborgd is." De brieven zijn als productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie in het geding gebracht.
15. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 208 e.v., met verwijzing naar onder meer HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser (aanbod getuigenbewijs in appel; eis van specificatie).