Conclusie
Zaaknr. 09/04790
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 10 september 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna te noemen: de man/de vader) en verweerster in cassatie (hierna te noemen: de vrouw/de moeder) zijn gehuwd op 18 oktober 1991. Bij akte van 26 augustus 2003, opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam, is het huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap is beëindigd op 23 september 2003.
1.2 De man en de vrouw zijn de ouders van de minderjarigen [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] en [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats].
1.3 Partijen hebben een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van genoemde minderjarigen telkens bij vooruitbetaling een bedrag van € 225,- per maand per kind zal betalen.
1.4 De man woont samen met zijn partner en haar kind. De vrouw is gehuwd en vormt met de kinderen van partijen een gezin.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 7 januari 2008 heeft de vrouw de rechtbank Rotterdam - voor zover in cassatie nog van belang - verzocht de door de man met ingang van 1 december 2007 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarigen vast te stellen op een bedrag van € 244,77 per maand per kind. Aan dit verzoek heeft zij, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat het bedrag van € 244,77 gelijk staat aan de wettelijke indexering per 1 januari 2008 van het in de overeenkomst genoemde bedrag van € 225,-, welke indexering de man nog niet heeft toegepast. Daarnaast heeft zij aangevoerd over een executoriale titel te willen beschikken nu de man sinds enkele maanden is gestopt met de betaling van de kinderalimentatie.
1.6 De man heeft het verzoek primair bestreden met de stelling dat de overeenkomst van aanvang af nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan en subsidiair op grond van een wijziging van omstandigheden.
1.7 Op 24 juni 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
1.8 Bij beschikking van 4 september 2008 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 2007 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, voor wat betreft de na de datum van de beschikking te verschijnen termijnen, telkens bij vooruitbetaling een bedrag van € 244,77 per maand per kind dient te betalen, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze minderjarigen kan of zal worden verleend. Voorts heeft de rechtbank verstaan dat genoemde bijdrage met ingang van 1 januari 2009 jaarlijks wordt gewijzigd ingevolge de wettelijke indexering en heeft de rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.9 De man is, onder aanvoering van vijf grieven(2), van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank, en opnieuw rechtdoende, tot wijziging van die beschikking in die zin dat de aan de man opgelegde alimentatieverplichting op nihil wordt gesteld dan wel wordt vastgesteld op een zodanig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen.
1.10 De vrouw heeft de grieven van de man bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen zonodig onder verbetering van gronden.
1.11 Na de mondelinge behandeling van de zaak op 26 juni 2009 waarbij de man en de vrouw, beiden bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen, heeft het hof de beschikking waarvan beroep bij beschikking van 2 september 2009 bekrachtigd.
1.12 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel stelt voorop dat het hof in rechtsoverweging 8 met juistheid heeft vastgesteld dat de man heeft aangevoerd dat de echtgenoot van de vrouw onderhoudsplichtig is voor de kinderen van partijen op grond van art. 1:395 BW Pro en richt zich vervolgens in de kern tegen de rechtsoverwegingen 10 en 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Verdeling tussen de ouders
(...)
10. Het hof overweegt als volgt. Indien beide ouders na de scheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande - hetgeen in de onderhavige zaak het geval is - worden in beginsel de kosten van de minderjarigen over de ouders verdeeld naar rato van draagkracht, waarbij het hof de partijen als alleenstaanden beschouwt en het daarbij behorende draagkrachtpercentage hanteert.
Draagkracht van de moeder
11. Op basis van de in het geding gebrachte financiële gegevens overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat de moeder geen draagkracht heeft, zodat niet van haar verwacht kan worden dat zij bijdraagt in de behoefte van de minderjarigen. Het hof merkt hierbij op dat het inkomen van de huidige echtgenoot betrokken is bij het inkomen van de vrouw, door het halveren van de woonlasten aan haar zijde. Gelet op het vorenstaande komt de vastgestelde behoefte van de minderjarigen aan een kinderbijdrage van € 585,- per maand volledig ten laste van de vader, voor zover zijn draagkracht dat toelaat."
2.2 Het middel betoogt dat het hof met de rechtsoverwegingen 10 en 11 hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:395 BW Pro en de wijze waarop dit artikel moet worden toegepast, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven omtrent dit expliciete beroep van de man, hetzij zijn uitspraak niet toereikend gemotiveerd. Deze klachten worden in drie subonderdelen nader toegelicht. Het middel besluit met de klacht dat bij het slagen van één van voornoemde klachten, gericht tegen rechtsoverweging 10 en/of 11, de rechtsoverwegingen 14 en 15 (alsmede het dictum), waarin het hof heeft geoordeeld dat de draagkracht van de vader de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie voor de minderjarigen toelaat, zodat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, evenmin in stand kunnen blijven.
2.3 Volgens het eerste subonderdeel heeft het hof de onderhoudsverplichting van de nieuwe echtgenoot (van de moeder) als stiefvader miskend althans niet kenbaar onderkend en had het hof bij de vaststelling van de kinderalimentatie ook diens aandeel naar rato van zijn draagkracht moeten vaststellen, althans had het hof moeten motiveren dat en waarom daar in het onderhavige geval anders op diende te worden beslist, nu bij de bepaling van de mate waarin de man bijdraagt aan het levensonderhoud van de kinderen van partijen ten volle rekening dient te worden gehouden met datgene wat de nieuwe echtgenoot van de vrouw in het kader van zijn verplichting als stiefouder behoort bij te dragen.
Het tweede subonderdeel voert aan dat, indien en voor zover het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 11 - dat het inkomen van de huidige echtgenoot betrokken is bij het inkomen van de vrouw door het halveren van de woonlasten aan haar zijde - heeft beoogd invulling te geven aan art. 1:395 BW Pro, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
Het derde subonderdeel stelt tot slot dat, indien en voor zover de rechtsoverwegingen 10 en 11 aldus moeten worden begrepen dat naar het oordeel van het hof van de nieuwe echtgenoot van de vrouw niet kan worden gevergd dat hij voor de tot zijn gezin behorende minderjarige stiefkinderen bijdraagt in het onderhoud, het hof ofwel heeft miskend dat een dergelijke onderhoudsverplichting slechts in bijzondere (relationele) omstandigheden achterwege kan blijven, ofwel toereikend en begrijpelijk had moeten motiveren waarom die onderhoudsplicht in het onderhavige geval achterwege diende te blijven.
2.4 Ingevolge art. 1:395 BW Pro in verbinding met art. 1:392 lid 1 aanhef Pro en onder c BW heeft een stiefouder een eigen onderhoudsplicht jegens de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot. Die onderhoudsplicht kan samenvallen met de onderhoudsplicht van de ouder(s). Deze verplichtingen zijn in beginsel gelijk van rang; de rechter kan van geval tot geval beoordelen in hoeverre de stiefouder naast de ouders tot bijdrage verplicht is(4). Gezien art. 1:397 lid 2 BW Pro en gelet op de beschikking van de Hoge Raad van 22 april 1988(5), is de omvang van de verplichting van respectievelijk ouder en stiefouder afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van ieders draagkracht en van de bijzondere verhouding waarin ieder van hen staat tot degene die onderhoud behoeft. Ter zake van een verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het geval dat er meerdere onderhoudsplichtigen zijn, dient de rechter derhalve ter beoordeling van de vraag of een verdeling overeenkomstig art. 1:397 lid 2 BW Pro aan de orde is, in de eerste plaats een onderzoek naar de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen te verrichten(6).
2.5 De man heeft in zijn appelschrift onder 7 als volgt een beroep gedaan op deze eigen onderhoudsplicht van de stiefvader:
"Voorts is [de] het aandeel in de behoefte van de kinderen gewijzigd nu de vrouw sedert september 2007 gehuwd is en op haar echtgenoot ex artikel 1:395 BW Pro een onderhoudsplicht rust. In dit verband wordt tevens verwezen naar de uitspraak van het Hof te Den Bosch van 17 december 2002 Rek nr. R200200409. De man heeft, uitgaande van de gemiddelde winst uit onderneming, nu een inkomen van ongeveer € 1.700,-- netto per maand. De zaak van [betrokkene 1] maakt verlies. Het netto gezinsinkomen aan de zijde van de vrouw is € 1.945,--. De rechtbank had derhalve een ander[e] verdeling van de behoefte moeten vast stellen te weten 45% voor de man en 55% voor de vrouw."
Tevens heeft de man onder 10 van zijn beroepschrift de volgende grief geformuleerd:
"Daarnaast is ten onrechte niet het inkomen van de huidige man van de vrouw betrokken in de berekening van de alimentatie nu de vrouw gehuwd is. Immers op grond van 1:395 BW is de huidige echtgenoot van de vrouw eveneens onderhoudsplichtig en had met zijn inkomen om die reden rekening moeten worden gehouden."
2.6 De vrouw heeft in haar verweerschrift voornoemde grieven samengevat als 'de behoefte van de kinderen is gewijzigd' (onder 3b verweerschrift) en 'ten onrechte is geen rekening gehouden met het inkomen van de nieuwe echtgenoot van de vrouw' (onder 3e verweerschrift), en daarop als volgt gereageerd:
"ad 3b: De behoefte van de kinderen kan niet gewijzigd zijn (in negatieve zin). Uitgangspunt van de behoefte van de kinderen volgens het Trema-rapport is het netto gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk (en daarmede de behoefte van de kinderen) kan per definitie niet achteraf wijzigen.
(...)
Ad 3e: De rechtbank heeft wel rekening gehouden met de inkomsten van de nieuwe echtgenoot van de vrouw. Zij heeft immers haar woonlasten gehalveerd."
2.7 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens de man nogmaals gesteld dat geen rekening is gehouden met de partner van de moeder terwijl zij opnieuw is getrouwd en samenwoont(7). Namens de vrouw is daarop gereageerd met de herhaling van de opmerking dat al rekening is gehouden met het inkomen van haar partner door slechts de helft van de woonlasten van de vrouw bij de draagkrachtberekening te betrekken(8). De voorzitter heeft de vrouw voorts gevraagd het hof te informeren over de inkomsten van haar partner waarop zij heeft geantwoord dat hij een tijdje in de WAO heeft gezeten maar nu weer werkt(9).
2.8 Uit dit procesverloop kan m.i. geconcludeerd worden dat de man onder 7 van zijn appelschrift onmiskenbaar een beroep heeft gedaan op de eigen onderhoudsplicht van de stiefvader. De vrouw heeft die grief weliswaar anders uitgelegd, namelijk als betrekking hebbend op een verandering in de behoefte van de kinderen, maar die uitleg dient m.i. voor haar rekening te blijven, nu de grief van de man ondubbelzinnig spreekt over een wijziging van het aandeel in de behoefte van de kinderen in verband met de eigen onderhoudsplicht van de stiefvader op grond van art. 1:395 BW Pro (curs. W-vG). Zowel de vrouw als het hof konden deze formulering redelijkerwijs niet anders opvatten dan de klacht dat de rechtbank bij de beoordeling van de bijdrage van de man in de behoefte van de kinderen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de eigen onderhoudsverplichting van de stiefvader. Weliswaar besluit de man zijn grief onder 7 met de stelling dat de rechtbank een andere verdeling van de behoefte had moeten vaststellen, te weten 45% voor de man en 55% voor de vrouw, zonder expliciet de stiefvader in die verdeling te betrekken, maar in het licht van zijn beroep in het begin van de grief op art. 1:395 BW Pro heeft de man met de door hem voorgestelde verdeling klaarblijkelijk bedoeld 45% voor de man en 55% voor de vrouw samen met de stiefvader.
2.9 Het hof had derhalve bij de beoordeling en vaststelling van de bijdrage van de man in de behoefte van de kinderen niet slechts de draagkracht van de man en de vrouw te onderzoeken, maar ook die van de stiefvader. Nu de beschikking van het hof van een dergelijk onderzoek en een daaropvolgend oordeel geen blijk geeft, getuigt die beschikking van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is de beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
De omstandigheid dat het hof gelet op rechtsoverweging 11 wel rekening heeft gehouden met het inkomen van de stiefvader door halvering van de woonlasten van de vrouw, doet aan het voorgaande niet af. De halvering van de woonlasten van de vrouw is geschied in het kader van de beoordeling van de draagkracht van de vrouw en laat onverlet de omstandigheid dat het hof ook de draagkracht van de stiefvader had moeten vaststellen en had moeten beoordelen of deze draagkracht het betalen van een bijdrage toelaat. Het hof heeft dit niet gedaan zodat thans niet kan worden gecontroleerd hoe groot de draagkracht van de stiefvader is en of feitelijk met deze halvering kan worden volstaan.
Het middel treft derhalve doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 4 september 2008, p. 1-2 onder "De vaststaande feiten", alsmede onder "Ten aanzien van de man", eerste liggende streepje, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie de beschikking van het hof te 's-Gravenhage van 2 september 2009 onder "Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten"). Zie voorts de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 4 september 2008, p. 2 onder "Ten aanzien van de man", eerste liggende streepje en "Ten aanzien van de vrouw", eerste liggend streepje.
2 Althans, zoveel grieven heb ik kunnen onderscheiden in het appelschrift en wel onder 5/6 (I), 7 (II), 8 (III), 9 (IV) en 10 (V).
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 26 november 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Parl. Gesch. Inv. Wet Boek 1, p. 1442-1443; Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 1092; Personen- en familierecht, art. 1:395, aant. 1 (S.F.M. Wortmann)
5 HR 22 april 1988, LJN AD0287 (NJ 1989, 386 m.nt. E.A.A. Luijten), rov. 3.2. Herhaald in HR 28 mei 1993, LJN ZC0978 (NJ 1994, 434 m.nt. E.A.A. Luijten), rov. 3.3 en HR 11 november 1994, LJN ZC1539 (NJ 1995, 129), rov. 3.2. Zie ook Parl. Gesch. Boek 1, p. 774-775.
6 HR 28 mei 1993, LJN ZC0978 (NJ 1994, 434 m.nt. E.A.A. Luijten), rov. 3.3 en HR 11 november 1994, LJN ZC1539 (NJ 1995, 129), rov. 3.2. Vgl. voorts Personen- en familierecht, art. 1:397, aant. 2 (S.F.M. Wortmann), 4e alinea; Th.M. Dorn/M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2010, p. 82; M.J.C. Koens, Kind en scheiding, 2008, p. 220.
7 P-v, p. 1-2.
8 P-v, p. 2.
9 P-v, p. 3.