Conclusie
Nr. 08/04334 J
Mr. Machielse
Zitting 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, bij arrest van 8 september 2008 wegens 'verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft' veroordeeld tot een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest omschreven.
2. Mr. H. Eigenberg, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 6 EVRM Pro voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de door de verdachte bij de politie afgelegde bekennende verklaring, nu de ten tijde van het verhoor minderjarige verdachte niet de mogelijkheid is geboden voorafgaand aan het verhoor een advocaat te consulteren en hij tijdens het verhoor niet werd bijgestaan door een raadsman, een vertrouwenspersoon of door een van zijn ouders.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 9 februari 2007 tot en met 10 februari 2007 te Olst in de gemeente Olst-Wijhe, opzettelijk een geldbedrag (100,= Euro), dat toebehoorde aan [A], welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
3.3. Het Hof heeft hiertoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"Een proces-verbaal nr. PL04ZU/07-018597 d.d. 15 februari 2007, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van Politie regio IJsselland, district Zuid, deel uitmakend van dossier nr. PL04ZU/07-5-1431, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van verduistering in dienstbetrekking.
Mijn man en ik hebben een bouwmarkt, genaamd [A], gevestigd te Olst.
Bij de telling van vrijdag 9 februari 2007 klopte de kassa. Dit geld is afgestort in de kluis. Het geld in de kluis is diezelfde avond geteld door [betrokkene 2]. Hij heeft hiervan een telstaatje ingevuld waarop hij aangaf dat er onder andere 56 bankbiljetten van 50 euro aanwezig waren. Mijn man heeft de volgende morgen, 10 februari 2007 omstreeks 09.00 uur het geld in de kluis nageteld. Hij constateerde dat er 2 briefjes van 50 euro ontbraken.
Een proces-verbaal nr. PL04ZU/07-01018597 d.d. 1 maart 2007, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent Politie regio IJsselland, district Zuid, deel uitmakend van het dossier PL04ZU/07-501431, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
Ik heb inderdaad 100 euro uit de kluis gestolen. Ik heb die vrijdagavond gewerkt en ik kreeg van [betrokkene 2] de kluissleutel. Gelijk toen [betrokkene 2] was vertrokken ben ik naar de kluis gelopen en heb deze geopend. Ik zag dat er een bakje met geld op de bovenste plank stond.
Nadat ik de 100 euro uit het bakje had gepakt heb ik het geld in mijn broekzak gestopt."
3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
"Verdachte verklaart:
(...) Ik heb bekend omdat ik anders in de cel zou worden gegooid. Ik zat in een klein hokje. Er werd gezegd: "Nou zeg je het of anders neem ik je mee naar Deventer en zit je in de cel". (...)
Ik was van de kaart bij de politie.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging:
(...) De moeder van cliënt mocht niet bij het verhoor aanwezig zijn. De politie was uit op een bekentenis. Het is jammer dat het verzoek om de agent ter zitting te horen is geweigerd."
3.5. Het Hof heeft hierop in de bestreden uitspraak als volgt gereageerd:
"Door en namens verdachte is ter zitting aangevoerd dat de bekennende verklaring van verdachte tegenover de politie onder druk tot stand is gekomen.
Het hof is van oordeel dat, mede gezien het aanvullende proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 11 mei 2007, niet aannemelijk is geworden dat op verdachte ongeoorloofde druk is uitgeoefend om hem tot een bekentenis te dwingen. Het hof acht derhalve de verklaring van verdachte afgelegd op 1 maart 2007 omstreeks 13.29 uur betrouwbaar en daarom bruikbaar voor het bewijs van het tenlastegelegde."
3.6. Hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, is een beknopte samenvatting van hetgeen in eerste aanleg is betoogd.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 30 november 2007 houdt namelijk in:
"De raadsman voert het woord (...). Hij verklaart, kort en zakelijk weergegeven:
De politie heeft mijn cliënt tot een bekentenis gedreven door hem te kennen te geven dat indien hij bekende, hij eerder naar huis zou mogen en indien hij bleef ontkennen hij het weekend in de cel zou moeten verblijven. Bovendien heeft de politie de ouders de toegang tot hun zoon ontzegd terwijl zij op grond van het Wetboek van Strafvordering dezelfde rechten hebben als een raadsman wat betreft toegang tot hun zoon."
Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 11 februari 2008 in:
"De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven, onder meer:
Ik ben onder druk gezet bij de politie. Na afloop van het eerste verhoor ben ik een uur in de cel gezet. Nadien kwamen de verhorende verbalisanten terug en vertelden mij dat indien ik een bekennende verklaring zou afleggen ik naar huis zou mogen. Indien ik bleef ontkennen moest ik het hele weekend op het bureau blijven. Ik klapte eerst dicht maar heb daarna een bekennende verklaring afgelegd.
(...)
De moeder van verdachte voert het woord en verklaart, kort en zakelijk weergegeven:
[Verdachte] was helemaal van streek toen ik hem ophaalde bij het politiebureau. Op het bureau was mij 's ochtends gezegd dat ik niet aanwezig mocht zijn bij de verhoren en dat het wel eens een lange dag kon worden. Ook de advocaat van [verdachte] is niet aanwezig geweest bij de verhoren. Toen ik hem ophaalde zei de verbalisant tegen mij dat hij soms ergensdoorheen moest prikken om het hele verhaal te horen te krijgen."
3.7. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dat brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. De Hoge Raad heeft daarop tot nu toe een uitzondering gemaakt: voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(1)
3.8. Hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd omtrent de afwezigheid van een vertrouwenspersoon tijdens de politieverhoren kan, mede tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer in de zin van art. 359a Sv. In het bestreden arrest ontbreekt evenwel een met redenen omklede beslissing omtrent dat verweer. Dat heeft tot gevolg dat de bewezenverklaring niet behoorlijk met redenen is omkleed aangezien gegrondbevinding van het verweer ertoe zou hebben moeten leiden dat de hiervoor onder 3.3 vermelde verklaring van de verdachte niet tot het bewijs hadden mogen meewerken. Uit de verklaring die de moeder van de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd rijst bovendien het ernstig en rechtstreeks vermoeden dat aan de verdachte de aanwezigheid van een vertrouwenspersoon bij de verhoren niet is gegund.
4. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden. Wel wijs ik er op dat in deze zaak, waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, inmiddels meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Na terugwijzing kan dit tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak bij het Hof aan de orde worden gesteld.(2)
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, m.nt. Schalken. Zie ook HR 1 juni 2010, LJN BM6231.
2 Vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.