Conclusie
09/00612
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 28 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Boha Oliemaatschappij B.V.
Het cassatiemiddel heeft betrekking op de uitleg van stellingen in hoger beroep over de inhoud van een overeenkomst.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], exploiteert twee "Texaco"-tankstations, te [plaats A] en [plaats B], aanvankelijk in persoon en sinds 1 januari 2003 door middel van de vennootschap onder firma die hij samen met zijn zoon [de zoon] heeft. In het verleden exploiteerde [eiser] ook een (derde) Texaco-tankstation, gelegen aan de [a-straat] te [plaats B].
1.1.2. Texaco Petroleum Maatschappij (Nederland) B.V. en [eiser] hebben met betrekking tot deze tankstations exploitatieovereenkomsten gesloten. In 1993 heeft Boha, thans verweerster in cassatie, deze exploitatieovereenkomsten overgenomen van Texaco.
1.1.3. Art. 9 van Pro elk van de exploitatieovereenkomsten(2) bepaalt over de exploitatievergoeding het volgende:
"Terzake van het door TEXACO aan de exploitant verleende recht om gebruik te maken van TEXACO's desbetreffende vergunning(en) en/of investering(en) in het tankstation, betaalt de exploitant aan TEXACO een exploitatievergoeding. De grootte van de op jaarbasis verschuldigde vergoeding zal telkenjare al naar gelang van de omvang van het geprognotiseerde bedrijfsresultaat worden vastgesteld in het kader van de opstelling van de exploitatieprognose voor het komende jaar. Het aldus voor een bepaald (kalender)jaar verschuldigde bedrag zal in de loop van dat (kalender)jaar in maandelijkse gelijke termijnen bij vooruitbetaling voldaan c.q. verrekend worden."
1.1.4. In augustus 1993 zijn Boha en [eiser] overeengekomen dat het tankstation aan de [a-straat] zou worden gesloten en aangemeld bij de Stichting Uitvoering Bodemsanering en Amovering Tankstations. In verband daarmee hebben Boha en [eiser] de volgende afspraak gemaakt, zoals blijkt uit de brief van Boha d.d. 27 augustus 1993(3):
"(...)
- De totale bruto-winst van de 3 verkooppunten tezamen is vastgesteld op fl. 140.000,-.
- Vanaf de datum dat het verkooppunt [a-straat 1] te [plaats B] haar verkoopactiviteiten moet staken, zal Texaco Petroleum Maatschappij Nederland BV uw totale bruto-winst van de 2 overgebleven verkooppunten aanvullen tot maximaal fl. 140.000,- per jaar.
Dit zal zij doen tot 3 jaar na de sluitingsdatum van het verkooppunt.
- BOHA Oliemaatschappij BV zal bij het vrijkomen van een verkooppunt van ongeveer gelijke grootte als de [a-straat] u voordragen als eventuele exploitant.
(...)".
1.1.5. In de jaren 1995, 1996 en 1997 heeft Boha, ter aanvulling van de brutowinst, respectievelijk fl. 4.000,-, fl. 97.515,- en fl. 113.389,- aan [eiser] betaald.
1.1.6. In de jaren daarna (tot en met 2003) heeft Boha ter uitvoering van art. 9 van Pro de exploitatieovereenkomst aan [eiser] telkens na onderling overleg zodanige kortingen op de prijs van de geleverde brandstof verstrekt dat met de exploitatie van de twee overgebleven tankstations een resultaat werd behaald van fl. 100.000,- (€ 45.378,-) per jaar. [Eiser] en Boha hebben met betrekking tot de jaren 2004 en 2005 geen overeenstemming bereikt. Boha heeft uiteindelijk de over 2003 overeengekomen kortingen gehandhaafd voor 2004 en 2005.
1.1.7. [Eiser] heeft Boha bij brief van 21 oktober 2005 gesommeerd om de door hem behaalde winst over 2004 - 2005 aan te vullen tot € 45.378,- en voorts ervoor te zorgen dat hij vanaf 2006 met de exploitatie van beide tankstations weer een inkomen van genoemde omvang zal behalen en ten slotte te bevestigen dat Boha aan [eiser] uiterlijk op 1 januari 2006 een derde, met dat aan de [a-straat] vergelijkbaar tankstation zal toewijzen. Boha heeft hieraan geen gehoor gegeven.
1.2. De vennootschap onder firma heeft op 18 april 2006 Boha gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem (sector kanton) en gevorderd dat Boha wordt veroordeeld tot betaling van € 47.997,- in verband met de afrekening over 2004 en 2005. Voorts heeft zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] over 2006 en volgende jaren recht heeft op een gegarandeerd ondernemersinkomen van € 45.378,- per jaar voor de twee tankstations en dat Boha verplicht was op 1 januari 2006 aan [eiser] een derde tankstation in exploitatie te geven, vergelijkbaar met het tankstation aan de [a-straat]. Daarnaast heeft zij een schadevergoeding gevorderd van € 1.325,- per maand vanaf 1 januari 2006 tot de dag waarop Boha voldoet aan haar verplichting om [eiser] een derde tankstation toe te kennen.
1.3. Nadat Boha primair de niet-ontvankelijkverklaring van de vennootschap onder firma had bepleit omdat niet zij maar [eiser] de contractspartner zou zijn, is [eiser] met verlof van de rechtbank als tussenkomende partij in het geding gekomen. Aan de vorderingen is samengevat ten grondslag gelegd dat Boha contractueel gehouden is, een zodanige korting op de brandstof te verlenen en een zodanige huurprijs te berekenen dat [eiser] een exploitatieresultaat kan behalen van € 45.378,- per jaar. Voorts is gesteld dat Boha in strijd met de gemaakte afspraak [eiser] nooit heeft voorgedragen als exploitant voor een derde tankstation. Boha heeft deze stellingen bestreden.
1.4. Bij vonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank (sector kanton) de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat het enkele gegeven dat partijen gedurende vier jaren, bij de berekening van de korting die [eiser] zou krijgen, zijn uitgegaan van een ondernemerswinst van € 45.378,-, niet betekent dat ook in de jaren daarna van hetzelfde bedrag moet worden uitgegaan; laat staan dat hieruit voor Boha een verplichting tot suppletie van de bedrijfswinst van [eiser] voortvloeit. De afspraak die in 1993 tussen partijen is gemaakt bevat een verplichting voor Boha om met [eiser] in onderhandeling te treden indien een tankstation van Boha vrijkomt dat vergelijkbaar is met het tankstation aan de [a-straat]. Deze verplichting kan niet uitmonden in een vaststelling, zoals bedoeld in de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht, dat Boha per 1 januari 2006 een tankstation aan [eiser] in exploitatie had moeten geven.
1.5. Op het door [eiser](4) ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij tussenarrest van 7 februari 2008 als volgt beslist. Niet is komen vast te staan dat Boha aan [eiser] een ondernemersinkomen van € 45.378,- per jaar heeft gegarandeerd (rov. 2.7). Het bestaan van een verplichting van Boha om [eiser] een zodanige korting op de inkoopprijs van de brandstof te verlenen dat hij een ondernemersinkomen van die omvang kan behalen, kan niet zonder meer worden aangenomen op basis van het feit dat [eiser] van 1998 t/m 2003 in overleg en met medewerking van Boha een ondernemersinkomen van € 45.378,- heeft kunnen behalen met de exploitatie van de twee tankstations. [Eiser] heeft niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen hebben dat Boha, ongeacht eventueel gewijzigde omstandigheden, in de jaren 2004 en volgende op dezelfde wijze met hem zou afrekenen als in de jaren 1998 - 2003 is gedaan (rov. 2.7 - 2.8).
1.6. Wat het andere geschilpunt betreft: de brief van 27 augustus 1993 bevat geen termijn binnen welke een eventuele voordracht van [eiser] als exploitant dient plaats te vinden. Deze afspraak moet geacht worden uitsluitend betrekking te hebben op de tankstations van Boha zelf (rov. 2.9). Met deze afspraak heeft Boha zich ertoe verplicht bij het vrijkomen van een verkooppunt van ongeveer gelijke grootte als het tankstation aan de [a-straat], [eiser] te accepteren als exploitant. [Eiser] heeft gesteld dat verschillende tankstations zijn vrijgekomen die Boha hem ingevolge de afspraak had moeten aanbieden. Hij wees daarbij op de tankstations aan de Willem de Zwijgerlaan in Alkmaar en De Satelliet in Heerhugowaard. Boha heeft hiertegen ingebracht dat deze tankstations niet zijn `vrijgekomen' in de zin van de overeenkomst: de exploitant ervan is door Boha uitgekocht en Boha exploiteerde de stations daarna zelf. [Eiser] is door het hof in de gelegenheid gesteld op dit verweer te reageren (rov. 2.10).
1.7. In het eindarrest van 14 oktober 2008 heeft het hof overwogen dat een redelijke uitleg van de brief van 27 augustus 1993 meebrengt dat de toezegging niet geacht kan worden te slaan op de situatie dat Boha een zittende exploitant met een lopend contract uitkoopt om zelf de exploitatie over te nemen en zo, als het ware, zichzelf tegen betaling in de plaats stelt van die zittende exploitant (rov. 2.4). Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.8. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen beide uitspraken van het hof. Boha heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1, gericht tegen het eindarrest, heeft betrekking op wat in de feitelijke instanties het tweede geschilpunt was: de gestelde afspraak dat Boha bij het vrijkomen van een van haar tankstations [eiser] zou voordragen als exploitant. Volgens de klacht (subonderdeel 1.2) valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het tankstation aan de Willem de Zwijgerlaan te Alkmaar ten tijde van de beëindiging van de exploitatie door Boha zelf wegens de verkoop van dit tankstation door Boha aan Europtank niet is `vrijgekomen' in de zin van de afspraak als neergelegd in de brief van 27 augustus 1993. Althans is het hof volgens de klacht voorbijgegaan aan de desbetreffende, als essentieel aan te merken stelling van [eiser]. Ter toelichting op deze klacht is betoogd dat de stellingen van [eiser] in hoger beroep impliceerden dat op twee momenten sprake is geweest van een `vrijkomen' van het tankstation: eerst in 1999/2000, toen de zittende exploitant/huurder door Boha werd uitgekocht en Boha zelf de exploitatie van het tankstation aan de Willem de Zwijgerlaan te Alkmaar op zich nam; vervolgens nogmaals in 2002, toen Boha de exploitatie staakte en het tankstation aan Europtank verkocht(5).
2.2. Blijkens de slotzin van rov. 2.2 heeft het hof de stellingen van [eiser] zo begrepen dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat het tankstation is `vrijgekomen' in de zin van de overeenkomst toen de zittende exploitant/huurder werd uitgekocht en Boha zelf de exploitatie overnam. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als de hoogste feitenrechter. De gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft [eiser] in zijn aangehaalde akte na tussenarrest uitdrukkelijk twee mogelijke momenten genoemd (te weten het moment van overnemen van de exploitatie door Boha en, twee jaar later, het moment waarop Boha het tankstation verkocht), maar in diezelfde akte (blz. 3) heeft [eiser] aan zijn stellingen de volgende conclusie verbonden:
"Conclusie
Beide hierboven genoemde tankstations [het tankstation aan de Willem de Zwijgerlaan te Alkmaar en een in cassatie niet aan de orde gesteld tankstation te Heerhugowaard, beide tot dan toe geëxploiteerd door [betrokkene 1], noot A-G] waren vergelijkbaar met het tankstation de [a-straat]. (...)
Beide tankstations zijn wel degelijk vrijgekomen. De ten tijde van de toezegging aan [eiser] zittende exploitant heeft het verkooppunt immers in beide gevallen verlaten, als gevolg waarvan de stations zijn vrijgekomen.
[Eiser] is van mening dat beide stations in aanmerking kwamen om door BOHA te worden voorgedragen aan [eiser]. (...)"
2.3. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit heeft opgemaakt dat in de visie van [eiser] het tankstation is `vrijgekomen', in de zin van de overeenkomst, op het moment waarop de vorige exploitant/huurder vertrok en Boha zelf de exploitatie overnam. Het hof heeft de stellingen van [eiser] niet begrepen, noch behoeven te begrijpen, in die zin dat [eiser] (daarnaast) het standpunt innam dat toen Boha de exploitatie staakte en het tankstation verkocht, (nogmaals) sprake is geweest van een `vrijkomen' van het tankstation dat Boha tot het aanbieden van de exploitatie aan [eiser] verplichtte. Het middelonderdeel faalt om deze reden.
2.4. In cassatie is relatief uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de in het middelonderdeel bedoelde passage in de akte na tussenarrest moet worden begrepen als een vermeerdering van (de grondslag van) de eis en, zo ja, of daarvoor nog ruimte was na het tussenarrest. Het komt mij voor, dat het hof, toen het [eiser] bij tussenarrest toeliet in te gaan op hetgeen Boha bij memorie van antwoord had aangevoerd, [eiser] niet heeft willen beperken in zijn stelmogelijkheden. Zoals gezegd, heeft het hof de akte na tussenarrest van [eiser] anders uitgelegd dan de wijze waarop het cassatiemiddel deze akte uitlegt. Aan de vraag of wel of niet sprake is geweest van een vermeerdering van de grondslag van de eis kwam het hof om die reden niet meer toe.
2.5. Ten overvloede merk ik op dat, ook al zou het standpunt van [eiser] in hoger beroep inhouden dat Boha tot tweemaal toe verplicht is geweest de exploitatie van het tankstation aan de Willem de Zwijgerlaan te Alkmaar aan hem aan te bieden, dit standpunt niet tot toewijzing van de vordering zou hebben kunnen leiden, gelet op hetgeen het hof in rov. 2.4 van het eindarrest overweegt. In de gedachtegang van het hof was de afspraak, zoals neergelegd in de brief van 27 augustus 1993, kennelijk gemaakt voor de situatie waarin Boha na het vertrek van de zittende exploitant/huurder in één van de tankstations een andere exploitant/huurder aantrekt.
2.6. Onderdeel 2 is gericht tegen het tussenarrest en heeft betrekking op het geschil over de beweerde verplichting van Boha om de bedrijfswinst van [eiser] aan te vullen tot het in de vordering genoemde bedrag. Het hof heeft in rov. 2.8 hieromtrent overwogen:
"Boha heeft bij conclusie van antwoord (onder 12) aangevoerd dat de brandstoffenbranche de laatste jaren ingrijpend is gewijzigd in die zin dat sprake is van "nieuwe spelers" in de vorm van - naar het hof begrijpt - (1) onbemande servicestations met lagere personeelskosten en (2) een steeds scherper wordende prijsconcurrentie, waardoor de marges onder grote druk zijn komen te staan. [Eiser] heeft zulks niet betwist, zodat van de juistheid van het verweer van Boha moet worden uitgegaan. Onder deze omstandigheden kan het bestaan van een verplichting van Boha als door [eiser] bepleit niet zonder meer worden aangenomen uitsluitend op basis van het feit dat [eiser] van 1998 tot en met 2003 in overleg met en met medewerking van Boha een ondernemersinkomen van € 45.378,-- heeft kunnen behalen met de exploitatie van de twee tankstations. Dat kennelijk, zoals [eiser] in zijn memorie van grieven aanvoert, ook vóór de uitvoering van de bij brief van 27 augustus 1993 getroffen bijzondere regeling werd uitgegaan van een ondernemersinkomen van vergelijkbare omvang, maakt dat niet anders. Aanvullende feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat partijen een verplichting van Boha als door [eiser] bepleit op het oog hebben gehad, zijn door [eiser] niet aangevoerd en ook anderszins niet gebleken. De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Boha, ongeacht een wijziging van omstandigheden, op dezelfde wijze met hem zou blijven afrekenen als in de jaren van 1998 tot en met 2003 is gebeurd."
2.7. Volgens de klacht is dit oordeel voor verschillende uitleg vatbaar en in zoverre onbegrijpelijk. Enerzijds kan het hof in deze overweging hebben bedoeld dat er voor Boha in beginsel wel een verplichting bestond om af te rekenen op de wijze die voor partijen in de jaren 1998 - 2003 gebruikelijk was, maar dat die verplichting, gezien de "gewijzigde omstandigheden" van de laatste jaren, niet langer stand kon houden. Anderzijds kan het oordeel ook zo worden begrepen dat [eiser] er onder de omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er voor de jaren 2004 en volgende een verplichting van Boha tot afrekenen zou ontstaan. Daarenboven wordt uit het arrest evenmin duidelijk of sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden.
2.8. In zijn arrest heeft het hof onderscheid gemaakt tussen de primaire stelling van [eiser], dat Boha hem een ondernemersinkomen van € 45.378,- op jaarbasis heeft gegarandeerd, en de subsidiaire stelling, dat Boha "op grond van de rechtsverhouding tussen partijen" gehouden is hem tenminste een zodanige korting op de inkoopprijs van de brandstof te verlenen dat hij een ondernemersinkomen van die grootte kan behalen. De primaire stelling is door het hof verworpen omdat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit een garantie als door hem gesteld is af te leiden (rov. 2.7, in cassatie onbestreden). Aan het slot van rov. 2.7 en in rov. 2.8 overweegt het hof dat een verplichting van Boha, zoals subsidiair door [eiser] gesteld, niet kan worden aangenomen. In dit verband wijst het hof op omstandigheden waaronder het bestaan van een verplichting van Boha niet zonder meer kan worden aangenomen op basis van het feit dat [eiser] een aantal jaren in overleg met en met medewerking van Boha een ondernemersinkomen tot dit bedrag heeft kunen behalen. De redengeving laat m.i. geen andere slotsom toe dan dat het hof het bestaan van de door [eiser] (subsidiair) gestelde verplichting niet heeft willen aannemen. Aan de vraag of in een bestaande verplichting tot aanvulling van het inkomen wijziging is gebracht door een rechtens relevante wijziging van omstandigheden kwam het hof dus niet toe. Onderdeel 2 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden tussenarrest, in samenhang met het vonnis in eerste aanleg.
2 Prod. 1 - 2 bij de inleidende dagvaarding.
3 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.
4 Het hoger beroep werd ingesteld door de vennootschap onder firma en de beide firmanten. De zoon is niet-ontvankelijk verklaard omdat hij geen procespartij was in eerste aanleg. Het door de vennootschap onder firma ingestelde hoger beroep faalt omdat de grondslag van de vordering wordt gevormd door de tussen [eiser] en Boha bestaande contractuele rechtsverhouding; gesteld noch gebleken is dat de vof daaraan rechten kan ontlenen (rov. 2.6 tussenarrest).
5 De schriftelijke toelichting (punt 18) verwijst naar de akte na tussenarrest onder nr. 7.